Wyrok KIO KIO 2243/10

Sygn. akt: KIO/2243/10

WYROK
z dnia 25 października 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący : Luiza Łamejko

Protokolant:PrzemysławŚpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2010 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2010 r. przezJana
Karbowiaka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BUD-TRANS Roboty
Budowlano-Drogowe, 98-200 Sieradz, ul. Uniejowska 170Aw postępowaniu
prowadzonym przezGminę Sieradz, 98-200 Sieradz, ul. Armii Krajowej 5

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2.Kosztami postępowania obciążaJana Karbowiaka prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą BUD-TRANS Roboty Budowlano-Drogowe, 98-200
Sieradz, ul. Uniejowska 170Ai zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy),
uiszczoną przezJana Karbowiaka prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą BUD-TRANS Roboty Budowlano-Drogowe, 98-200 Sieradz,
ul. Uniejowska 170Atytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Sieradzu.

Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt: KIO/2243/10

Uzasadnienie

Gmina Sieradz (zwana dalej Zamawiającym) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę drogi
gminnej w miejscowości Męcka Wola. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 września 2010 r. pod pozycją 296508.
W dniu 11 października 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców
m.in. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowych
i Mostowych Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty Jana Karbowiaka prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą BUD-TRANS Roboty Budowlano-Drogowe na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655 ze zm.) zwanej dalej ustawą Pzp. Uzasadniając decyzję o odrzuceniu
oferty ww. wykonawcy Zamawiający podał,żezałączony przez wykonawcę kosztorys
ofertowy jest niezgodny z treścią kosztorysu i przedmiaru robót załączonego do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w pozycjach: 9-11, 14, 15, 17, 19, 20, 22, 26, 27, 28, 38, 39,
44, 45, 48, 57, 60 oraz 65. Dodatkowo, rozbieżności występują również w podstawie wyceny
(KNR).
W dniu 15 października 2010 r. wykonawca Jan Karbowiak prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą BUD-TRANS Roboty Budowlano-Drogowe zwany dalej
Odwołującym wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego bez poprawienia
niezamierzonych i pozostających pozaświadomościąOdwołującego omyłek w opisie
niektórych pozycji kosztorysu ofertowego i podstaw wyceny (KNR). Popełnione omyłki
stanowią, w ocenie Odwołującego, inne omyłki polegające na niezgodności oferty z treścią
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, nie powodujące istotnych zmian w treści
oferty. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego
do złożenia wyjaśnień dotyczących stwierdzonych niezgodności w kosztorysie ofertowym
oraz nie uzasadnił w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego powodu zaniechania
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł,żew dniu 4 października 2010 r.
upływał termin do składania ofert w dwóch postępowaniach prowadzonych przez
Zamawiającego, w których Odwołujący składał oferty. Obie oferty przygotowywał pracownik
– Jarosław Karbowiak, który nieświadomie nie zapisał części zmian w opisach niektórych
2

pozycji kosztorysu ofertowego i w podstawach wyceny (KNR). Ww. niezgodności
z dokumentacją przygotowaną przez Zamawiającego nie dostrzegł przed złożeniem oferty
zarówno ww. pracownik, jak też właściciel firmy, działając w zaufaniu do pracownika.
Odwołujący oświadczył,żewszystkie wielkości i wartości w pozycjach złożonego
przez niego kosztorysu ofertowego dotyczą robót określonych przez Zamawiającego
w tzw. „kosztorysieślepym"oraz w przedmiarze robót, a poprawienie tych omyłek nie
wpłynie wżadnejmierze na cenę złożonej oferty oraz na zakres przedmiotu zamówienia,
który Odwołujący zobowiązał się wykonać składając ofertę oraz akceptując projekt umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący zwrócił uwagę na pkt 19.4) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz na treść zaakceptowanego przez niego projektu umowy, gdzie wskazano,że
„Szczegółowe dane określające lokalizację, przedmiot i zakres robót zawierają:
dokumentacjaiirobót projektowa specyfikacje techniczne wykonania odbioru
budowlanych.”. Powyższe, w opinii Odwołującego, potwierdza okoliczność,żepodlegający
wykonaniu przedmiot zamówienia nie jest określony kosztorysem ofertowym, lecz
wskazanymi w projekcie umowy dokumentami.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z przesłuchaniaświadka- Jarosława
K., zamieszkałego: Aleja Pokoju 1/36, 98-200 Sieradz na okoliczność,
żerozbieżności pomiędzy opisami niektórych pozycji i podstaw ich wyceny (KNR) podanymi
w kosztorysie ofertowym złożonym przez Odwołującego a tzw. „kosztorysemślepym”
i przedmiarem robót były niezamierzone przez Odwołującego i jego pracownika
i pozostawały poza ichświadomością.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego,
- unieważnienia wyboru oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o.,
- dokonania ponownego badania i oceny ofert.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie, uwzględniając
dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz
z załącznikami, oferty Odwołującego, zeznaniaświadkapowołanego w przedmiotowej
sprawie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone do protokołu
rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

3

Izba stwierdziła,żeOdwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, o którym
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest uznanie niezgodności kosztorysu
ofertowego złożonego przez Odwołującego z dokumentacją opracowaną przez
Zamawiającego za omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Rozstrzygając przedmiotową sprawę Izba oparła się na jednej z podstawowych zasad
obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jaką jest złożenie
przez wykonawcę oferty zgodnej z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Konsekwencją naruszenia ww. zasady jest odrzucenie oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odstępstwa od zasady zgodności oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zostałyściśleokreślone w art. 87 ustawy Pzp i jako wyjątki
nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Jednym z takich wyjątków jest możliwość
poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zastosowanie procedury
przewidzianej w ww. przepisie uwarunkowane jest jednak spełnieniem określonych
przesłanek, do których należą: stwierdzenie omyłki w ofercie danego wykonawcy, omyłka
ta polega na niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
poprawienie omyłki przez zamawiającego nie doprowadzi do istotnych zmian treści oferty.
W przedmiotowej sprawie bezsporne jest,żeoferta Odwołującego jest niezgodna
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pozycjach wskazanych przez
Zamawiającego w infomacji z dnia 11 października 2010 r. Jedocześnie, w ocenie Izby,
nie zostały spełnione pozostałe dwie przesłanki zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Izba uznała,żeniezgodności pomiędzy ofertą Odwołującego a dokumentacją
opracowaną przez Zamawiającego nie stanowią omyłki, która z definicji, jest działaniem
niezamierzonym, pozostającym pozaświadomościąprzygotowującego ofertę. Okoliczność,
żew treści oferty zaistniała omyłka, a część z jej postanowień nie stanowi celowego
oświadczenia wykonawcy musi wynikać z treści samej oferty. Wystąpienie omyłki nie może
też pozostawiać wątpliwości co do zamierzonej treści oświadczenia wykonawcy. Tymczasem
z treści oferty Odwołującego wżadensposób nie wynika,żetreść kosztorysu w pozycjach
wskazanych przez Zamawiającego została zamieszczona omyłkowo. Przeciwnie, fakt,
żekosztorys ofertowy jest niezgodny z treścią specyfikacji nie tylko w 20 pozycjach,
ale również w zakresie podstaw wyceny,świadczyo celowym działaniu wykonawcy. Izba nie
dała wiary zeznaniomświadka– Jarosława K. – uznając, wobec treści oferty,
żedążą one jedynie do obrony złożonej oferty. W ocenie Izby, powyższe potwierdza również
fakt,żeniezgodność kosztorysu ofertowego z treścią dokumentacji Zamawiającego nie

4

dotyczy kolejnych, następujących po sobie pozycji, a pozycji oderwanych od siebie.
Okoliczność ta podważa zeznaniaświadka,który stwierdził,żenajpierw wprowadził
do kosztorysu ceny, później zaś wprowadzał opisy pozycji, a program kosztorysujący nie
zapisał zmian. Zdaniem Izby, logiczne jest,żew sytuacji, gdyby program kosztorysujący nie
zapisał zmian, niezgodność dotyczyłaby następujących po sobie pozycji kosztorysu.
Dodatkowo, Odwołujący wżadensposób nie wykazał,żeww. niezgodności w ofercie
Odwołującego wynikają z faktu,żew tym samym czasie Odwołujący przygotowywał dwie
oferty. Dokumenty złożone przez Odwołującego na rozprawie w postaci specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dotyczącej postępowania prowadzonego przez
Nadleśnictwo Poddębice w przedmiocie przebudowy drogi Reduchów, pismo Nadleśnictwa
Poddębice z dnia 4 października 2010 r. oraz streszczenie i porównanie złożonych ofert
potwierdzają jedynie,żeOdwołujący złożył ofertę w innym postępowaniu. Jednakże
Odwołujący, zobowiązany do wykazania faktów, z których wywodzi skutki prawne, nie złożył
w poczet dowodów oferty złożonej w postępowaniu prowadzonym przez Nadleśnictwo
Poddębice, z której wynikałoby,żeprzygotowywanie tej oferty mogło mieć jakikolwiek wpływ
na opracowanie oferty w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. W ocenie Izby,
argumentacja Odwołującego wskazuje jedynie na fakt,żeOdwołujący nie dopełnił należytej
staranności przy sporządzaniu oferty, co prowadzi do konsekwencji w postaci jej odrzucenia
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Konsekwencja ta jest uzasadniona wświetle
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Na brak możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wskazuje również
charakter niezgodności kosztorysu ofertowego z kosztorysem i przedmiarem załączonymi
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ocenie Izby, zachodzą zasadnicze
różnice w opisach poszczególnych pozycji pomiędzy ww. dokumentami, których poprawienie
prowadziłoby do istotnej zmiany oferty. Poprawienie wskazanych niezgodności prowadziłoby
do konieczności złożenia przez wykonawcę po upływie terminu na składanie ofert nowego
oświadczenia woli i przyjęcia go przez Zamawiającego za wiążące, co z kolei stanowiłoby
niedopuszczalne uzupełnienie oferty.
Ponadto, Izba zważyła,żepoprawienie omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
powinno być dokonane przez samego Zamawiającego bez udziału wykonawcy na podstawie
całej treści oferty. Wyjaśnienia dokonane w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp mogłyby
prowadzić, w sytuacji braku oczywistości niezgodności w ofercie Odwołującego,
do niedozwolonych negocjacji z wykonawcą w zakresie złożonego przez niego oświadczenia
woli. Potwierdzeniem zgodności oferty z treścią dokumentacji opracowanej przez
Zamawiającego nie może być okoliczność złożenia przez Odwołującego wraz z ofertą
przedmiaru robót. Czynność ta polegała jedynie na załączeniu do oferty kopii dokumentu
5

przygotowanego przez Zamawiającego, zaś złożenie oświadczenie woli co do wykonania
przedmiotu zamówienia, jego zakresu i ceny wymagane było w kosztorysie ofertowym.
Co więcej, Odwołujący wżadensposób nie wykazał,żepo poprawieniu niezgodności
w treści kosztorysu ofertowego niezmienne powinny pozostać wskazane w nim ceny. W tym
miejscu należy podkreślić,żesamodzielne dokonanie przez Zamawiającego wyceny
poszczególnych pozycji, do czego zmuszony byłby Zamawiający w przypadku konieczności
dostosowania cen do zmienionych opisów pozycji, wykracza poza dyspozycję art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający nie ma bowiem podstaw do przyjęcia ustalonych przez
siebie cen i na ich podstawie obliczenia końcowej ceny za realizację zamówienia –
wskazanie zarówno cen jednostkowych, jak i ceny za realizację całego zamówienia jest
uprawnieniem i obowiązkiem wyłącznie wykonawcy. Prowadzenie korespondencji
z wykonawcą w tym zakresie prowadziłoby do negocjacji, co z kolei byłoby sprzeczne
z dyspozycją art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:
………………………………

6