Wyrok KIO KIO 2357/17

WYROK

zdnia23listopada2017 r.

KrajowaIzbaOdwoławcza– wskładzie:Przewodniczący:PiotrKozłowski

Protokolant:AdamSkowroński

porozpoznaniunarozprawie23listopada2017r.wWarszawieodwołaniawniesionegodoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczej9listopada2017r.

przezwykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówienia:Naprzódsp.zo.o.zsiedzibąwKrakowie,NaprzódLogistykasp.zo.o.zsiedzibąwKrakowie,NaprzódCleaningsp.zo.o.zsiedzibąwKrakowie,Medassistsp.zo.o.zsiedzibąwKrakowie

wpostępowaniupn.UsługakompleksowegoutrzymaniaczystościwSzpitalu,pozostałeusługiwzakresieopiekizdrowotnejgdzieindziejniesklasyfikowane,transportwewnętrznyorazusługidodatkowe (nrpostępowaniaMSS-TZP-ZPP-26-15/17)

prowadzonymprzezzamawiającego:MazowieckiSzpitalSpecjalistycznyim.dr.JózefaPsarskiegowOstrołęce

orzeka:

1.UwzględniaodwołanieinakazujezamawiającemuMazowieckiemuSzpitalowiSpecjalistycznemuim.dr.JózefaPsarskiegowOstrołęceunieważnienieczynnościunieważnieniapostępowania.

2.KosztamipostępowaniaobciążazamawiającegoMazowieckiSzpitalSpecjalistycznyim.dr.JózefaPsarskiegowOstrołęce i:

2.1.zaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę15000zł00gr(słownie:piętnaścietysięcyzłotychzerogroszy)uiszczonąprzezodwołującego–Naprzódsp.zo.o.z siedzibąw Krakowie,NaprzódLogistykasp.z o.o.zsiedzibąwKrakowie,NaprzódCleaningsp.zo.o.zsiedzibąwKrakowie,Medassistsp. zo.o.zsiedzibąwKrakowiewspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówienia – tytułem wpisu od odwołania;

2.2.zasądzaodzamawiającegoMazowieckiegoSzpitalaSpecjalistycznegoim.dr.JózefaPisarskiegowOstrołęcenarzeczodwołującego–Naprzódsp.z o.o.zsiedzibąwKrakowie,NaprzódLogistykasp.zo.o.zsiedzibąwKrakowie,NaprzódCleaningsp.zo.o.zsiedzibąwKrakowie,Medassistsp.zo.o.zsiedzibąwKrakowiewspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówienia–kwotę18600zł00gr(słownie:osiemnaścietysięcysześćsetzłotychzerogroszy),stanowiącąkosztypostępowaniaodwoławczegoponiesioneztytułuuiszczonegowpisuododwołaniaorazuzasadnionychkosztówstronyobejmującychwynagrodzeniepełnomocnika.

Stosowniedoart. 198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.–Prawozamówieńpublicznych(t.j.Dz.U.z2017r.poz.1579)naniniejszywyrok–wterminie7dnioddniajegodoręczenia–przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdoSąduOkręgowego wOstrołęce.

Przewodniczący:………………………………

U zas ad nie nie

ZamawiającyMazowieckiSzpitalSpecjalistycznyim.dr. JózefaPsarskiegowOstrołęceprowadzinapodstawieustawyzdnia29stycznia2004r.–Prawozamówieńpublicznych(t.j.Dz.U.z 2017r.poz.1579){dalejrównież:„ustawapzp”lub„pzp”}wtrybieprzetargunieograniczonegopostępowanieoudzieleniezamówieniapublicznegonausługipn.UsługakompleksowegoutrzymaniaczystościwSzpitalu,pozostałeusługiwzakresieopiekizdrowotnejgdzieindziejniesklasyfikowane,transportwewnętrznyorazusługidodatkowe(nr postępowaniaMSS-TZP-ZPP-26-15/17).

Ogłoszenieozamówieniu16czerwca2017r.zostałoopublikowanewDziennikuUrzędowymUniiEuropejskiejnr2017/S_111podpoz.223456.

Wartośćtegozamówieniaprzekraczakwotyokreślonew przepisachwydanychnapodstawieart.11ust. 8 ustawy pzp

30października2017r.ZamawiającyprzesłałdrogąelektronicznąOdwołującemu–Naprzódsp. z o.o.z siedzibąw Krakowie,NaprzódLogistykasp.z o.o. zsiedzibąwKrakowie,NaprzódCleaningsp.zo.o.zsiedzibąwKrakowie,Medassistsp.zo.o.zsiedzibąwKrakowiewspólnieubiegającymsięoudzieleniezamówienia{dalejrównież:

„Konsorcjum Naprzód”}– zawiadomieni o unieważnieniuprowadzonegopostępowania.

9listopada2017r.OdwołującywniósłwformiepisemnejdoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejodwołanieodpowyższejczynnościZamawiającego,któremuzarzuciłnastępującenaruszeniaprzepisówustawypzp:

1.Art.93ust.1pkt7–przeznieuprawnioneunieważnieniepostępowaniaoudzieleniezamówieniapublicznegowobecchybionegouznania,żejestonoobarczoneniemożliwądousunięciawadą,uniemożliwiającązawarcieniepodlegającejunieważnieniuumowy,a tymsamymnadużycieprzezZamawiającegopozycjidominującejorganizatoraprzetargu wtympostępowaniu.

2.Art.93ust.1pkt7wzw.zart.146–przezchybioneuznanie,żeumowa,którazostałabyzawartazwybranymwykonawcąpodlegałabyunieważnieniu,wsytuacjigdybrakjestpodstawdo takiegouznania.

3.Art.93ust.3–przezzaniechaniepodaniawsposóbpełny,konkretnyiprawidłowyuzasadnieniaprawnegounieważnieniapostępowania.

4.Art.7ust.1–przezprowadzeniepostępowaniaoudzieleniezamówieniapublicznegoznaruszeniemzasadyuczciwejkonkurencjiinieuprawnioneunieważnieniepostępowaniapo dacie otwarciaofert,wbrewcelowi postępowania,którymjest

udzieleniew sposóbuczciwyi konkurencyjnyzamówieniapublicznego,a niezakończenie tego postępowaniu po zapoznaniu się z ofertami.

OdwołującywniósłouwzględnienieodwołaniainakazanieZamawiającemuunieważnieniaczynnościunieważnieniapostępowania.

Odwołującysprecyzowałzarzutyprzezpodanienastępującychokolicznościprawychifaktycznychuzasadniającychwniesienieodwołania.

Odwołującyzrelacjonował,żewzawiadomieniuounieważnieniupostępowaniaZamawiającypowołałsięnaart.93ust.1pkt7pzporazart.146ust.1pkt1-6pzp,wskazując,żepostępowanieobarczonejestniemożliwądousunięciawadąuniemożliwiającązawarcieniepodlegającejunieważnieniuumowywsprawiezamówieniapublicznego.OdwołującyprzytoczyłrównieżnastępującątreśćuzasadnieniafaktycznegopodanegoprzezZamawiającego:WadępostępowaniastanowiączynnościZamawiającegowzakresiebrakówzapisówwarunkówpostępowaniaidokumentówichpotwierdzającychwogłoszeniuwDUUE.(…)Wadąuniemożliwiającązawarcieważnejumowyjestwszczególnościobiektywnaniemożnośćdokonaniawyboruofertynajkorzystniejszej(niemawykonawcy,azatemniemazkimzawrzećumowy).JednązprzyczyntakiegostanurzeczyjestmodyfikacjaSIWZwzakresiekryteriówocenyofertlubwarunkówudziałuwpostępowaniu,którajest niedopuszczalna.

Odwołującydodał,żeZamawiającynapodstawiezmodyfikowanejspecyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia{dalejrównież:„specyfikacja”,„SIWZ”lub„s.i.w.z.”}dokonałwyboruofertyOdwołującegojakonajkorzystniejszejiswojejczynności nieuchylił.

Odwołującypodniósł,żepodstawowymrozstrzygnięciem,doktóregowiniendążyćzamawiającyogłaszającypostępowanieoudzieleniezamówieniajestwybórofertynajkorzystniejszej.Postępowanieoudzieleniezamówieniawszczynanejestbowiemwceluzawarciaumowywsprawiezamówieniapublicznego.Dlategoteżdounieważnieniapostępowaniamożedojśćtylkowsytuacjachszczególnych,kiedyniejestmożliwedalszejegoprowadzenie.Katalogprzesłanekzart.93ustawypzpjestzamkniętyiniemożebyćtraktowanyrozszerzająco,co oznacza,że zżadnejinnejprzyczynylubbezpodaniaprzyczynzamawiającyniemożeunieważnićpostępowania(wyrokSąduOkręgowegowWarszawiez30sierpnia2010r.,sygn.IVCa831/10).Niekażdawadapostępowaniawywołujeskutekwpostaciobligatoryjnegounieważnieniaprocedury.Dlazastosowaniategoskrajnegorozwiązaniawymaganejestby,wadabyłabezwzględnienieusuwalnaorazabyuniemożliwiałazawarcieniepodlegającejunieważnieniuumowy.Czynnośćunieważnieniapostępowanianiemożesłużyćbezpodstawnemuwycofywaniusięprzezzamawiającegozpostępowania,które niespełniłojegooczekiwań,przykładowoco do cenyofert,

wykonawcy,któryzłożyłnajkorzystniejsząofertęitd.Takiezachowanieświadczyo naruszeniuart.7ust.1pzpprzezniezapewnieniewpostępowaniuzasaduczciwejkonkurencjiorazoznaczanadużycieprzezZamawiającegopozycjidominującejwtympostępowaniu.

ZdaniemOdwołującegofakt,żeogłoszenieozamówieniunieodzwierciedlaw pełnymzakresietreściSIWZwzakresie warunkówudziałuwpostępowaniustanowibłądZamawiającegowprzygotowaniupostępowania,któryjednak,popierwsze–niemawpływuna możliwośćzawarcianiepodlegającejunieważnieniuumowy,a po drugie– niemożerodzićnegatywnychkonsekwencjidlawykonawców,którzywzięliudziałwpostępowaniu.Zamawiający,któryniezachowałnależytejstarannościniemożeprzenosićkonsekwencjitegonapoprawniedziałającegowykonawcę.

WedługOdwołującegoskutkiniestarannościZamawiającegowkształtowaniutreściogłoszenianależyusunąćwtensposób,żeZamawiającyniebędziemógłwymagaćodwykonawcówspełnieniawarunkówudziałuwpostępowaniuwzakresie,wktórymniezadbałoichuwzględnieniewtreściogłoszeniaaniniebędziemógłstosowaćfakultatywnychpodstawwykluczeniazpostępowaniawzakresie,wktórymniezadbałoichuwzględnieniewtreściogłoszenia.OdwołującypowołałsięnawyrokKrajowejIzbyOdwoławczejz2czerwca2010r.(sygn.aktKIO939/10),zktóregouzasadnieniaprzytoczyłstosownyfragment.

Odwołującydodał,żeobligatoryjnepodstawywykluczeniawykonawcówznajdujązastosowaniezmocysamegoprawa,napodstawieustawypzpiniewymagajądlaswejważnościumieszczania wSIWZ czywogłoszeniu ozamówieniu.

ZdaniemOdwołującegoZamawiającyniemożerównieżdecydowaćounieważnieniupostępowanianaetapiepootwarciuofert,zapoznaniusięzichtreściąidokonaniuwyboruofertynajkorzystniejszej,gdyżprzesłankiunieważnieniapostępowaniaokreślonewart.93ust.1pzpdotycząwyłącznieistotnychokolicznościzewnętrznychwobecZamawiającego,niezależnych od niego,którychniemógłprzewidzieć.Takaokolicznościąniejestniestarannośćwprzygotowaniuogłoszenia ozamówieniu.

Odwołującyzauważył,żeZamawiającyzaniechałwskazania,któryzpunktówustępu1art.146Pzpznajdujezastosowaniewtymprzypadkuinajakiejpodstawieprawnejuznaje,żeumowaozamówieniepublicznepodlegałabyunieważnieniu.ZdaniemOdwołującegopowołaniesięprzezZamawiającegonawszystkiepunktyww.przepisuoznacza,żedecyzjaZamawiającegonietylkoniezawierawymaganegowart.93ust.3pzpuzasadnieniaprawnego,alejest nieprawidłowa.

Zamawiającyniezłożyłodpowiedzi na odwołanie,któregozarzutówjednaknie uznał.

Wpiśmiez14listopada2017r.ZamawiającypoinformowałIzbę,żeOdwołującyjestjedynymuczestnikiem prowadzonegopostępowania.

Ponieważodwołanieniezawierałobrakówformalnych,awpisodniegozostałuiszczony – podlegało rozpoznaniuprzezIzbę.

WtokuczynnościformalnoprawnychisprawdzającychIzbaniestwierdziłaabyodwołaniepodlegałoodrzuceniunapodstawiektórejkolwiekzprzesłanekokreślonychwart.189ust.2pzp.Naposiedzeniuzudziałemstronnieskładanowtymzakresieodmiennychwniosków.

Zuwaginabrakpodstawdoodrzuceniaodwołanialubumorzeniapostępowaniaodwoławczego,Izbaprzeprowadziłarozprawę,podczasktórejOdwołującypodtrzymałswojedotychczasowestanowisko,a Zamawiającywniósł o oddalenieodwołania.

PoprzeprowadzeniurozprawyzudziałemStron,uwzględniajączgromadzonymateriałdowodowy,jakrównieżbiorącpoduwagęoświadczeniaistanowiskazawartewodwołaniu,atakżewyrażoneustnienarozprawieiodnotowanewprotokole,Izbaustaliłai zważyła,conastępuje:

Zgodniezprzepisemart.179ust.1 pzpodwołującemuprzysługujelegitymacjadowniesieniaodwołania,gdyma(lubmiał)intereswuzyskaniuzamówieniaorazmożeponieśćszkodęwwynikunaruszeniaprzezzamawiającegoprzepisówustawy.

WocenieIzbyOdwołującemumaintereswuzyskaniuprzedmiotowegozamówienia,skorowpostępowaniuprowadzonymdodlajegoudzieleniazłożyłofertę.JednocześnieczynnościZamawiającegopolegającenaunieważnieniupostępowanianarażająOdwołującegonaszkodępolegającąnanieuzyskaniuodpłatnegozamówienia,nacomógłbywprzeciwnymrazieliczyć.

Izbaustaliła następująceokolicznościjako istotnedlarozpoznawanejsprawy:

WdrugimakapiciezawiadomieniaounieważnieniuZamawiającypodałnastępująceuzasadnieniepodjętejdecyzji:Wadę postępowaniastanowiączynnościZamawiającegowzakresiebrakówzapisówwarunkówpostępowaniaidokumentówichpotwierdzającychwogłoszeniuwDUUE.WspecyfikacjiistotnychwarunkówzamówieniaZamawiającypktII

1.1.2 ustanowiłwarunkiobligatoryjnei fakultatywneo niepodleganiuwykluczeniu

zpostępowania,natomiastnieująłwszystkichwarunkówwogłoszeniuozamówieniuiniewskazałdokumentówpotwierdzającychichspełnianie.Wskazanawadaprawnapootwarciuofertjestwadąnieusuwalnąistanowitoonieważnościproceduryiewentualniezawartejumowywsprawiezamówieniapublicznegoznaturyprawa–na podstawieart.146ust. 1 pkt.1-6ustawy.

WtrzecimakapicieZamawiającypowołałsięnabliżejniesprecyzowanąopinięDepartamentuPrawnegoUrzęduZamówieńPublicznych,którejzacytowanyfragmentodnosisiędo zupełnieinnychokolicznościniż powyżejopisane,a przedewszystkimdonieaktualnegostanuprawnego.Konkluzjatejopiniiodnosisiędouchylonegojeszczew2008 r.art. 38ust. 5pzp, którystanowił, żemodyfikacjatreścispecyfikacjiistotnychwarunkówzamówienianiemożedotyczyćkryteriówocenyofert,warunkówudziałuwpostępowaniuorazsposobuocenyichspełniania{dodatkowowprzytoczonymfragmenciebłędniewskazano,jakobytakątreśćmiałart.38ust.3pzp,którytoprzepis,choćulegałzmianie,zawszedotyczyłuprawnieniazamawiającegodozwołaniazebraniawykonawców}.Wtejczęściuzasadnienia{jakocytatwcytacie}padastwierdzenie:Wadąuniemożliwiającązawarcieważnejumowyjestwszczególnościobiektywnaniemożnośćdokonaniawyborunajkorzystniejszej oferty(nie mawykonawcy,a zatem niemazkimzawrzećumowy).

Izbastwierdziła,żetreśćuzasadnieniaunieważnieniapodanaOdwołującemupochodzizeznajdującegosięwdokumentacjipostępowaniaprowadzonejprzezZamawiającegodokumentupt.„Opinia.Zgodnośćzprawemzastosowaniaprzepisówustawypzpw zamówieniupublicznym”,datowanejna 20 października2017r.”.Wdokumencietymprzeniesiony dopowyższegouzasadnieniawniosekcodoocenyprawnejzostałsformułowanynatlestanufaktycznegoopisanegojakowprowadzeniewpktII.1.3.3)lit.e)s.i.w.z.warunkuudziałudotyczącegozastrzeżenianapodstawieart.22ust.1pkt1pzp,żeoudzieleniezamówieniamogąsięubiegaćwyłączniewykonawcy,uktórychniemniejniż50%zatrudnionychpracownikówstanowiąosobyniepełnosprawnewrozumieniuustawyzdnia27sierpnia1997r.orehabilitacjizawodowejispołecznejorazzatrudnianiuosóbniepełnosprawnych(Dz.U.z2011r.poz.721zezm.),któryniezostałujętywpoluIII.

1.4ogłoszeniaozamówieniu,wktórymniewskazanorównież,jakiedokumentynależyzłożyćna jegopotwierdzenie{str. 6„Opinii…}.

WodpowiedzinazobowiązanieprzezIzbęnarozprawiedosprecyzowania,którewarunkiudziałuwpostępowaniuidokumentynaichpotwierdzenieokreślonewspecyfikacjinieznalazłyodzwierciedlaniawogłoszeniuozamówieniu,Zamawiającyostatecznieoświadczył,żewadadokumentacjipostępowaniapolegałanatym,żezarównowmodyfikacjiSIWZ,jakisprostowaniuogłoszeniawprowadzonoobowiązekzatrudnieniaosóbniepełnosprawnych,natomiastzabrakłowskazaniadokumentów,jakichZamawiający

wymagadlawykazania,żewykonawcyspełniają ten warunek.

Wtychokolicznościach Izba stwierdziła,że odwołanie jestzasadne.

Zgodniez art.93ust.1 pkt7 pzpzamawiającyunieważniapostępowanieoudzieleniezamówieniapublicznego,jeżelipostępowanieobarczonejestniemożliwądousunięciawadąuniemożliwiającązawarcieniepodlegającejunieważnieniuumowywsprawiezamówieniapublicznego.

Zaktualnegobrzmieniategoprzepisuwynika,żezamawiającymaobowiązekunieważnieniapostępowania,jeżelipostępowanieobarczonejestwadą,którajednocześnie:popierwsze–jestniemożliwadousunięcia,podrugie–uniemożliwiazawarcieumowyniepodlegającejunieważnieniu.Delegelatadlaumówwsprawiezamówieńpublicznychprzyjętobowiemkonstrukcjęwzględnejnieważności,którejskutki,choćco dozasady sięgająodmomentuzawarciaumowy,mogąpowstaćdopierozchwiląwydaniakonstytutywnegoorzeczeniaprzezIzbęlub sąd powszechny.

Jednocześniesytuacje,wktórychumowapodlegaunieważnieniuuregulowanowart.146pzp.Wpoprzednimstanieprawnymart.146ust.1pzpwpkt5i6określałprzesłankinieważnościumowyocharakterzeklauzulgeneralnych:gdyzamawiającydokonałwyboruofertyzrażącymnaruszeniemustawyalbowpostępowaniudoszłodonaruszeniaprzepisówokreślonychwustawie,któremiałowpływnawyniktegopostępowania.Waktualnieobowiązującymbrzmieniuart.146ust.1pzpwpktod1do7wskazanowyłącznieprzyczynysprecyzowanewąskoikonkretnie(dotyczące:bezpodstawnegozastosowanianiektórychtrybów,brakuzamieszczeniaogłoszeniaozamówieniuwodpowiednimpublikatorze,zawarciaumowyz naruszeniemterminówstandstill,konkretnenieprawidłowościwdynamicznymsystemiezakupówlubwpostępowaniupozawarciuumowyramowej),któryminawetwdrodzewykładnirozszerzającejniesposóbobjąćwadliwościinnychczynności lubzaniechańzamawiających.

Zkoleiart.146pzpzawieraaktualniewust.6przepisocharakterzeklauzuligeneralnejdotyczącyunieważnianiaumowy–przewidującykompetencjęPrezesaUrzęduZamówieńPublicznych{dalej:„UZP”}do wystąpieniado sąduz powództwemo unieważnienieumowyw przypadkudokonaniaprzezzamawiającegoczynnościlubzaniechaniadokonaniaczynnościznaruszeniemprzepisuustawy,któremiałolubmogłomiećwpływnawynikpostępowania.Odstronypodmiotowejlegitymacjęczynnądożądaniaunieważnienianaumowynapodstawieopisanejwart.146ust.6pzpmazatemwyłączniePrezesUZP.

Od stronyprzedmiotowejzakreszastosowaniatej przesłankiw porównaniu

doprzesłanekzdawnegoart.146ust.1pkt5i6pzp,nawetłącznierozważanych,jestszerszy,gdyżaktualniewystarczającejest,abywadapostępowaniamogłamieć,anietylkomiała,wpływnajegowynik.Pomimo,żeodstronypodmiotowejjakoadresatanormywskazanowyłączniePrezesaUZP,niesposóbprzyjąć,żezamawiającymająobowiązekzawieraćumowywsprawiezamówieniapublicznego,pomimoświadomościprzeprowadzeniapostępowaniaobarczonegotegotypupoważnymiwadami,anastępnieoczekiwaćnawystąpienieprzezPrezesaUZPdosąduostwierdzenienieważnościtychumów.Takainterpretacjaprowadziłabydokoniecznościzawieraniaumówpodlegającychpóźniejszejeliminacjizobrotuprawnego,niezależnieodtego,czystwierdzenieokolicznościskutkującychnieważnościąbyłomożliwe,anawetnastąpiłojeszczeprzedpodpisaniemumowy.Stądorzecznictwoi doktrynaw przeważającejczęścitrafnieprzyjmują,żezamawiającyunieważniającpostępowaniazpowołaniemsięnanormęart.93ust.1pkt7pzp–uprawnienisądowzięciapoduwagęnietylkookolicznościwąskoopisanychwart.146ust.1pzp,alemogąipowinniuwzględniaćokolicznościskutkująceunieważnieniemumowymieszczącesięwklauzuligeneralnejart.146ust.6pzp.PrzyznaniewyłącznejkompetencjiPrezesowiUZPdowzruszanianadrodzesądowejzawartychjużumówniepowinnopowodować,żezamawiającyniemogązapobiecichzawarciudziękiuprzedniemuunieważnieniuprowadzonegopostępowania,wraziestwierdzenia,żejestonoobarczonepoważnymi i nieusuwalnymiwadami,którenegatywnie rzutują na ważnośćumowy wsprawiezamówieniapublicznego.

Reasumując,art.93ust.1pkt7pzpniestanowisamoistnejpodstawyunieważnieniapostępowania,gdyżodsyładoprzesłanekunieważnieniaumowyopisanychwart.146ust.1i6pzp. Zkoleichoćart.146ust. 6pzpzawieraklauzulęgeneralną,nieoznaczato,żezakreszastosowaniategoprzepisumożnarozciągaćnawszystkiestanyfaktyczneobejmującewszelkienieprawidłowościstwierdzoneprzezzamawiającychwtokuprowadzonychpostępowańoudzieleniezamówieńpublicznych.Codozasadywszczętepostępowaniepowinnosiębowiemzakończyćwyłonieniemnajkorzystniejszejoferty,a wkonsekwencjidoprowadzićdozawarciaumowy,czyliudzieleniazamówienia.Unieważnieniepostępowaniastanowiwyjątekodtejzasady,któryniemożebyćinterpretowanyrozszerzająco.Stądjeżeliprzyczynaunieważnieniawykraczapozakatalogsytuacjijednoznacznieopisanychwpktod1do7art.146ust.1pzp,tymbardziejmusizostaćsprecyzowananatyledokładnie,abyniebyłowątpliwości,żemacharakterrzeczywisty,jestnieusuwalnainatylepoważna,żeuniemożliwiazawarcieniepodlegającejunieważnieniuumowyw sprawiezamówieniapublicznego,a tymsamymmieścisięw zakresiezastosowaniaklauzuligeneralnej zust.6art. 146pzp.

WrozstrzyganejsprawieIzbastwierdziławpierwszejkolejności,żezasadnyjestzarzutnaruszeniaprzezZamawiającegoart.93 ust.3 pkt2 pzp,zgodniez którymo unieważnieniupostępowania ............. o ... udzielenie .......... zamówienia ........... zamawiający ............ zawiadamiarównocześniewszystkichwykonawców,którzyzłożylioferty–wprzypadkuunieważnieniapostępowania po upływieterminuskładaniaofert– podającuzasadnieniefaktyczne i prawne.

ObszernośćuzasadnieniapodanegoprzezZamawiającegonieoznacza,żemożnajeuznaćzaprawidłowowskazującezjakiegokonkretniepowodupostępowaniezostałounieważnioneinajakiejkonkretniepodstawieprawnej.OdnośnieuzasadnieniafaktycznegoZamawiającyzaniechałsprecyzowaniastwierdzonychprzezsiebiebrakówogłoszeniaodnośniewarunkówudziałuwpostępowaniuidokumentówjepotwierdzającychwstosunkudospecyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia.Zogólnikowejtreścidrugiegoakapituwynikajedynie(skoroużytoliczbymnogieji wskazanona warunkiobligatoryjneifakultatywne),żewięcejniżjedenwarunekudziałuopisanywspecyfikacjiniezostałodzwierciedlonywogłoszeniu(wtakiejsytuacjibrakwskazaniawogłoszeniudokumentówjest oczywistąkonsekwencją).Z niewidomychpowodówZamawiającynieprzeniósłzwewnętrznejopiniitejistotnejinformacji,zamiasttegoniepotrzebniepowielającobszerniefragment pozostający defactobez związkuzestwierdzonymuchybieniem.

NietylkoztegopowodurównieżuzasadnienieprawnepodaneprzezZamawiającegojest wadliwe.Zamawiającypoprzestałw tymzakresiena powieleniulakoniczniei enigmatyczniesformułowanegowopiniiwniosku,któryniezostałlogiczniewyprowadzonyzustalonegoprzezautoraopiniistanufaktycznego.Zamiastanalizyprawnejznaczeniaprawnegozaistniałejrozbieżnościpomiędzyspecyfikacjąaogłoszeniemopiniaograniczasiędoarbitralnegostwierdzenia,żeprowadzoneprzezZamawiającegopostępowaniejestnieważne,azawartaumowabyłabynieważnazmocyprawa{dosłownie:„znaturyprawa”},choćjednocześnieniesprecyzowanopodstawyprawnej,gdyżniejestnimgeneralneodesłaniedoart.146ust.1pkt1-6pzp.NiczegoniewnosiniezwykleobszerneprzytoczeniewopiniiwyrokówKrajowejIzbyOdwoławczej,zktórychczęśćdotyczynieaktualnegostanuprawnego,a żadenniedotyczystanufaktycznegochoćbyzbliżonegodo ustalonego w opinii.Wrezultacieprzywołaneorzecznictwoniepotwierdzawżadensposóbpoprawnościwnioskuwysnutegowopinii,awręczprzeciwniejestzgodnezpowyżejiponiżejzajętymprzezIzbęstanowiskiem.

Jużpowyższeuchybieniastanowiąwystarczającąpodstawędouwzględnieniaodwołania,gdyżOdwołującyzostałzmuszonywistociedozgadywania,jakietokonkretnieprzyczynyległyupodstawdecyzjiZamawiającegoinajakiejpodstawieprawnejzostałaonaoparta.Przepisyustawypzpnakazującezamawiającemupodanieuzasadnieniafaktycznegoiprawnegopodjętejdecyzjimajągwarantować,żewykonawcazostaniepoinformowany

wtakisposób,żebędziemógłzweryfikowaćjejprawidłowość,wtymodwołaćsięodniejdoniezależnegoorganu.TymczasemOdwołującyzostałzmuszonydozgadywaniapowodówi podstawprawnychdecyzjiZamawiającego,cowoczywistysposóbnaruszyłojegointeresw złożeniuskutecznegośrodkaochronyprawnej.

DodatkowonarozprawieZamawiającyzdystansowałsięodpodanegouprzedniouzasadnienia,twierdząc,żeżadnejrozbieżnościpomiędzyogłoszeniemaspecyfikacjąniebyło,natomiastwobudokumentachwystępowałotakiesamouchybienie.SkorosamZamawiającyniewie,najakiejpodstawiefaktycznejoparłswojądecyzję,niesposób,abymogła ona zostaćzweryfikowana jako prawidłowapodwzględemprawnym.

NiezależenieodpowyższegozdaniemIzby,żadnazalternatywniewskazywanychprzezZamawiającegowadpostępowanianiestanowiwystarczającegopowodudlaunieważnieniaprzedmiotowegopostępowania.StanowiskoZamawiającegomożnapodzielićjedyniecodotego,żewpostępowaniuwystąpiławada,którejniemożnanatymetapieusunąć,gdyżpootwarciuofertniejestobiektywnieniemożliweuzgodnienietreściogłoszeniai specyfikacjilubuzupełnienie treścitychdokumentów.

Nieoznaczatojednak,żeniemożnainienależyustalić,jakabyłaostatecznietreśćwarunków,którychspełnieniamożnawymagaćodwykonawców.WocenieIzbykonsekwencjąuchybieniawewprowadzeniufakultatywnegowarunkulubfakultatywnejpodstawy,czy toz powodurozbieżnościtreścipomiędzyogłoszeniemaspecyfikacją,czy teżzuwaginabrakzażądaniastosowanychdokumentów,jestbrakmożliwościegzekwowaniaodwykonawcówspełnieniawadliwiezastrzeżonychwymagań.Wszczególnościnależyzauważyć,żezart.22ust.2pkt1pzpwprostwynika,żeograniczeniemożliwościubieganiasięozamówieniedowykonawcówzatrudniającychosobyniepełnosprawnemusiwynikaćzogłoszenia ozamówieniu.

Reasumując,oilenawetzaistniaławpostępowaniuprowadzonymprzezZamawiającegowadjestnieusuwalna,otyleniejestonanatyleistotna,abymogłabyćpodstawądo uznania,żeumowaw sprawietegozamówieniapublicznegozawartazKonsorcjumNaprzódpodlegałabyunieważnieniu.

Mającpowyższenauwadze,Izbastwierdziła,żenaruszenieprzezZamawiającegoart.93ust.1pkt7wzw.zart.146ust.6pkt1-6ustawyPrawozamówieńpublicznychmiałowpływnawynikprowadzonegoprzezniegopostępowaniaoudzieleniezamówienia,wobecczego– działającnapodstawieart.192ust.1,2 i ust.3pkt1ustawypzp–orzekła,jakw pkt1 sentencji.

Okosztachpostępowaniaodwoławczegoorzeczonostosowniedo jegowynikunapodstawieart.192ust.9i10ustawypzpwzwiązkuz§3pkt1i2lit.boaz§5ust.2pkt

1rozporządzeniaPrezesaRadyMinistrówzdnia15marca2010r.wsprawiewysokościi sposobupobieraniawpisuododwołaniaorazrodzajówkosztówwpostępowaniuodwoławczymisposobuichrozliczania(Dz.U.Nr41,poz.238zezm.)–obciążającZamawiającegotymikosztami,naktórezłożyłsięwpisuiszczonyprzezOdwołującegoorazjegouzasadnionekosztyw postaciwynagrodzeniapełnomocnika,któreuwzględniononapodstawierachunkuzłożonegoprzedzamknięciemrozprawy.

Przewodniczący:………………………………