Wyrok KIO KIO 2396/10

Sygn. akt: KIO 2396/10

WYROK
z dnia 17 listopada 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie:Marek Szafraniec
Ryszard Tetzlaff

Protokolant:Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 2 listopada 2010 r. przezConstrucciones y Auxiliar de Ferrocarriles
S.A., ul. J.M. Iturrioz 26, Beasain, Guipuzcoa, Hiszpaniaw postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającegoWojewództwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Wielkopolskiego, Al. Niepodległości 18, 61-713 Poznań

przy udziale wykonawcyPojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, ul. Zygmunta
Augusta 11, 85-082 Bydgoszczzgłaszającego swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego

orzeka:
1. oddala odwołanie,

2.kosztami postępowania obciążaConstrucciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A.,
ul. J.M. Iturrioz 26, Beasain, Guipuzcoa, Hiszpania

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości15 000zł00gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przezConstrucciones

KIO 2396/101

y Auxillar Ferrrocarriles S.A., ul. J.M. Iturrioz 26, Beasain, Guipuzcoa,
Hiszpania,stanowiący koszt postępowania odwoławczego,

2) dokonać wpłaty kwoty4 134 zł 50 gr(słownie: cztery tysiące sto trzydzieści cztery
złote pięćdziesiąt groszy) przezConstrucciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A.,
ul. J.M. Iturrioz 26, Beasain, Guipuzcoa, Hziszpaniana rzeczWojewództwa
Wielkopolskiego z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa
Wielkopolskiego, Al. Niepodległości 18, 61-713 Poznaństanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na
posiedzenie i noclegu,

3) zwrot Urzędowi Zamówień Publicznych z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczConstrucciones y Auxillar Ferrrocarriles S.A.,
ul. J.M. Iturrioz 26, Beasain, Guipuzcoa, Hiszpaniakwoty500 zł 00 gr
(słownie: pięćset złotych zero groszy), wpłaconej przezConstrucciones y Auxillar
Ferrrocarriles S.A., ul. J.M. Iturrioz 26, Beasain, Guipuzcoa, Hiszpaniaponad
wysokość przewidzianego prawem wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego wPoznaniu.

Przewodniczący

………………………

Członkowie

……………………….

……………………….

KIO 2396/102

UZASADNIENIE
do wyroku z dnia 17 listopada 2010 r. o sygn. akt: KIO 2396/10

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu ograniczonego na dostawę nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych
do wykonywania kolejowych przewozów pasażerskich wykonawca Construcciones y Auxiliar
de Ferrocarriles S.A. (dalej „odwołujący") złożył odwołanie wobec:
1. wyboru oferty złożonej przez spółkę Pesa jako najkorzystniejszej, mimożepowinna
podlegać odrzuceniu, ewentualnie spółka powinna zostać wykluczona
z postępowania,
2. zaniechania dokonania prawidłowej oceny i badania ofert złożonych w postępowaniu,
3. zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
4. zaniechania odrzucenia oferty spółki Pesa z postępowania, mimożetreść tej oferty
jest niezgodna z treścią SIWZ oraz może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji,
5. zaniechania wykluczenia spółki Pesa z postępowania wobec złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania,
6. zaniechania dokonania badania skuteczności i zgodności z prawem zastrzeżenia
informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa w ofercie spółki Pesa,
7. zaniechania dokonania wezwania spółki Pesa do złożenia wyjaśnień i udowodnienia,
żeinformacje zastrzeżone w ofercie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
8. zaniechania udostępnienia odwołującemu wszystkich załączników do protokołu
postępowania, w tym w szczególności opinii biegłego, który dokonywał oceny
złożonych ofert w postępowaniu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 ze zm.) (dalej „ustawa Pzp”):
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 91 ust. 1, poprzez dokonanie wyboru oferty spółki
Pesa jako najkorzystniejszej, pomimożejej treść jest niezgodna z treścią SIWZ
i powinna podlegać odrzuceniu; ewentualne naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3
oraz 24 ust. 2 pkt 2 wobec zaniechania odrzucenia oferty Pesa lub wykluczenia Pesa
w związku z bezpodstawnym zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa przez Pesa,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2, wobec zaniechania odrzucenia oferty Pesa, mimożejej treść jest
niezgodna z treścią SIWZ, w szczególności przez brak przedłożenia przez Pesa
wszystkich wymaganych przez zamawiającego dokumentów wraz z ofertą,
3. art. 91 ust. 1, poprzez wybór oferty Pesa, która nie jest ofertą najkorzystniejszą oraz
poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej

KIO 2396/103

w postępowaniu na podstawie przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny
ofert, ewentualnie art. 24 ust. 2 pkt 3, poprzez zaniechanie wykluczenia Pesa
z postępowania w razie przesądzenia,żePesa zaoferowała ilość stałych miejsc
siedzących w jednym EZT w formularzu ofertowym (204), mimożekonstrukcja
pojazdu Pesa oferowanego zamawiającemu nie pozwala, aby w EZT Pesa
znajdowała się taka ilość stałych miejsc siedzących,
4. art. 7 ust. 1, poprzez brak zachowania przez zamawiającego zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegający na zaniechaniu
dokonania prawidłowych czynności związanych z badaniem skuteczności
dokonanego przez Pesa zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i tym samym
uniemożliwienie odwołującemu weryfikacji złożonych ofert,
5. art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1, poprzez brak zachowania przejrzystości i jawności
prowadzonego postępowania na skutek bezkrytycznego uwzględnienia zastrzeżenia
informacji przez Pesa, jako tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Pesa bez
uprzedniego dokonania badania, czy informacje te faktycznie stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa wświetleprzepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
6. art. 96 ust. 2 oraz 3, a także art. 8 ust. 1, poprzez nieudostępnienie odwołującemu po
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu wszystkich załączników
do protokołu, mimożesą one jawne, w szczególności opinii biegłego, który
dokonywał oceny ofert złożonych w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o:
1. rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie,
2. opuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania na
okoliczności wskazane odwołaniem, w szczególności w zakresie wadliwości
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechania odrzucenia oferty Pesa,
ewentualnie wykluczenie Pesa, jak również bezpodstawności dokonanego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Pesa,
3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badawczo rozwojowej,
Instytutu Kolejnictwa z siedzibą w Warszawie na okoliczność dokonania oceny
zgodności oferty Pesa i parametrów technicznych zaoferowanego pojazdu przez
Pesa z parametrami technicznymi określonymi przez zamawiającego w treści SIWZ
i ich wzajemnej zgodności, w szczególności w następującym zakresie:
•przedłożenia przez Pesa wraz z ofertą wszystkich dokumentów wymaganych
przez zamawiającego, które pozwalają na ocenę oferty Pesa w zakresie
zgodności parametrów technicznych wskazanych przez zamawiającego
w SIWZ,

KIO 2396/104

•posiadania przez pojazd zaoferowany przez Pesa wskazanej ilości 204 stałych
miejsc siedzących, w tym technicznej możliwości rozmieszczenia takiej ilości
miejsc w zaoferowanym pojeździe, z uwzględnieniem wszystkich
obowiązujących w tym zakresie norm technicznych i rozwiązań technicznych
pojazdu Pesa oznaczonego jako 22Wea oraz parametrów technicznych
wskazanych przez zamawiającego w SIWZ,
•ustalenia czy w ramach 204 stałych miejsc siedzących, Pesa zaoferowała
również miejsca odchylne/składane,
•ustalenia masy służbowej zaoferowanego pojazdu, w szczególności czy masa
służbowa pojazdu Pesa jest prawidłowa, biorąc pod uwagę, obowiązujące
w tym zakresie normy techniczne i rozwiązania techniczne pojazdu Pesa
oznaczonego jako 22Wea oraz parametrów technicznych wskazanych przez
zamawiającego w SIWZ, w tym również w kontekście zaoferowania
w pojeździe oznaczonym jako 22Wea, 204 stałych miejsc siedzących.

Odwołujący wniósł także o nakazanie zamawiającemu dokonania następujących
czynności:
•unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanej oceny ofert,•
dokonania ponownej oceny i badania złożonych ofert, z uwzględnieniem oferty
odwołującego,
•dokonania czynności odrzucenia oferty Pesa z uwagi, iż jej treść jest niezgodna
z treścią SIWZ, ewentualnie wykluczenie Pesa z postępowania z uwagi na złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania,
•ujawnienia informacji zastrzeżonych w ofercie Pesa w przypadku przesądzenia przez
Krajową Izbę Odwoławczą,żeinformacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa,
alternatywnie, w razie przesądzenia,żePesa zastrzegła informacje w sposób
nieuprawniony, nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Pesa na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp lub wykluczenia Pesa na podstawie przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
•nakazanie wykluczenia Pesa z postępowania na mocy przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp w razie przesądzenia,żePesa zaoferowała ilość stałych miejsc
siedzących w jednym EZT w formularzu ofertowym (204), mimożekonstrukcja
pojazdu Pesa oferowanego zamawiającemu nie pozwala, aby w EZT Pesa
znajdowała się taka ilość stałych miejsc siedzących,
•udostępnienie odwołującemu na rozprawie treści oferty Pesa w części objętej
tajemnicą przedsiębiorstwa,

KIO 2396/105

•udostępnienia odwołującemu na rozprawie załączników do protokołu prowadzonego
postępowania w zakresie opinii biegłego, który oceniał i badał oferty złożone
w postępowaniu.

Izba ustaliła, iż wświetleprzepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, odwołującemu
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
nie przysługiwało prawo wniesienia w dniu 2 listopada 2010 r. odwołania.

Izba wskazuje,żezgodnie z powołanym przepisemśrodkiochrony prawnej
przysługują wykonawcy, jeżeli ma on lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Dla przyznania zatem odwołującemu prawa do wniesienia odwołania konieczne
jest, aby odwołujący wykazał, iż łącznie spełnione zostały dwie przesłanki uznania jego
prawa do wnoszenia odwołania, tj. odwołujący zobowiązany jest wykazać, iż ma lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia, a jednocześnie, iż poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Izba stoi na stanowisku, iż wypełnienie obu przesłanek uznania prawa wykonawcy do
wniesieniaśrodkówochrony prawnej jest zobowiązana badać z urzędu.

Izba ustaliła, iż w pkt 8.13. i 8.14. SIWZ zamawiający wskazał następujące przesłanki
zatrzymania wadium wykonawcy, którego oferta została wybrana:

1. wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 lub
pełnomocnictw, chyba,żeudowodni, iż wynikało to z przyczyn nieleżących po jego
stronie (pkt 8.13. SIWZ),

2. wykonawca odmówi podpisania umowy w sprawie niniejszego zamówienia na
warunkach określonych w ofercie (pkt 8.14. SIWZ),

3. wykonawca nie wniesie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy
(pkt 8.14. SIWZ),

4. zawarcie umowy w sprawie niniejszego zamówienia stanie się niemożliwe
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (pkt 8.14. SIWZ).

Jednocześnie, na podstawie treści dokumentu gwarancyjnego złożonego
przez odwołującego w języku angielskim wraz z tłumaczeniem przysięgłym (Gwarancja

KIO 2396/106

przetargowa nr 9340.03.1084403-71) Izba ustaliła,żegwarancja ta przewiduje następujące
okoliczności uprawniające zamawiającego dożądaniaotrzymania płatności:

1. zleceniodawca, w odpowiedzi na wezwanie określone w art. 26 ust. 3 polskiej ustawy
Prawo zamówień publicznych, nie złożył dokumentów lub oświadczeń wymienionych
w art. 25 ust. 1 pkt 2 lub pełnomocnictw, chyba,żewykaże, iż wynikało to z przyczyn
od niego niezależnych,

2. wystąpiła jedna lub kilka następujących okoliczności zgodnie z art. 46 ust. 5 polskiego
Prawa zamówień publicznych:
•zleceniodawca odmawia podpisania umowy o zamówienie publiczne,
•zleceniodawca nie przedstawił wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy,
•nie można było podpisać umowy o zamówienie publiczne z winy leżącej po
stronie zleceniodawcy.

Izba uznała, iż analiza przywołanej treści gwarancji uzasadnia tezę, iż odwołujący nie
wypełnił ciążącego na nim obowiązku zabezpieczenia w sposób należyty, poprzez wadium
w formie gwarancji złożonej przez siebie oferty.

Izba uznała,żew treści tejże gwarancji gwarant nie wskazał wszystkich okoliczności
zatrzymania wadium, które zostały wskazane przez zamawiającego w pkt. 8.14. SIWZ, co
oznacza,żeoferta nie została prawidłowo zabezpieczona.

W ocenie Izby ocena postanowień dokumentu wadialnego może opierać się
wyłącznie na jego literalnym brzemieniu i to z treści dokumentu gwarancyjnego powinien
wynikać nie budzący wątpliwości interpretacyjnych katalog przesłanek zatrzymania wadium.

Treść gwarancji bankowej złożonej przez odwołującego wraz z ofertą
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie zawiera katalogu
przesłanek zatrzymania wadium, który nie budziłby wątpliwości interpretacyjnych. Z jednej
bowiem strony gwarant odwołuje się do przepisu art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, z drugiej strony
ewidentnie modyfikuje w sposób przekreślający tożsamość znaczeniową przesłankę
dotyczącą niemożności podpisania umowy.

Izba stoi na stanowisku,żekwestia zamiany sformułowania „z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy” na sformułowanie „z winy leżącej po stronie zleceniodawcy” ma

KIO 2396/107

znaczenie kluczowe i przesądza o konieczności uznania,żew treści gwarancji doszło do
ograniczenia zakresu zabezpieczenia zamawiającego.

Odwołanie się w gwarancji do art. 46 ust. 5 ustawy Pzp z jednoczesnym wskazaniem,
jaką treść przypisuje gwarant temu przepisowi nie pozwala przyjąć,żegwarant podjął
zobowiązanie na wypadek innej przesłanki niż wprost przez niego opisana, poprzez
sformułowanie „nie można było podpisać umowy o zamówienie publiczne z winy leżącej po
stronie zleceniodawcy”.

Izba podziela pogląd, iż z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie wynika
obowiązek przenoszenia do treści gwarancji treści przepisów art. 46 ust. 4a
i 5, a w konsekwencji,żewystarczającym jest odwołanie się do wskazanych przepisów
ustawy.

Jednak w przypadku gwarancji złożonej przez odwołującego nie mamy do czynienia
z sytuacją, w której gwarant odwołuje się do odpowiedniego przepisu ustawy i poprzestaje
na takim odwołaniu, co pozwoliłoby takiemu odwołaniu przypisać znaczenie wynikające
z brzmienia przepisu, ale przypisuje mu własne, ograniczające odpowiedzialność gwaranta
znaczenie.

Ograniczenie to wynika z różnicy pomiędzy pojęciem „wina" a pojęciem „przyczyny
leżące po stronie wykonawcy". Jak wskazywano już w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej „przyczyny leżące po stronie wykonawcy" nie muszą być zawsze przez niego
zawinione, pojęcie „przyczyny leżące po stronie wykonawcy" jest pojęciem szerszym niż
pojęcie „wina”, gdyż przyczyny te nie muszą wynikać z winy wykonawcy, ale mogą być
również wynikiem działań osób trzecich.

Złożenie nieprawidłowej gwarancji oznacza,żewadium nie zostało wniesione
i stanowi to, w ocenie Izby, realizację przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
a tym samym rodzi po stronie zamawiającego obowiązek wykluczenia odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucenia złożonej przez niego oferty.

W konsekwencji oferta ta nie może być przedmiotem badania i oceny przez
zamawiającego.

Dlatego też Izba, dokonując oceny na chwilę wnoszenia odwołania, uznała, iż
odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz nie poniósł i nie mógł
ponieść szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

KIO 2396/108

Izba stoi na stanowisku, powstrzymując się jednocześnie od oceny zasadności
podnoszonych przez odwołującego zarzutów, iż nawet gdyby przyjąć, iż powołane zarzuty
były zasadne, a tym samym uznać,żezamawiający naruszył swym postępowaniem przepisy
ustawy Pzp, to i tak odwołujący swoim działaniem spowodował, iż takie zachowanie
zamawiającego nie może wyrządzić mu szkody. Poprzez wniesienie wadium w sposób
wadliwy spowodował bowiem, iż po stronie zamawiającego zrodził się obowiązek
wykluczenia go z postępowania. Sam zatem odwołujący przyczynił się do utraty przez siebie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego
dotyczy odwołanie.

Ze względu na brak legitymacji odwołującego do wniesienia odwołania,
oznaczającego jednocześnie niemożność merytorycznego rozpoznania odwołania przez
Izbę, Izba oddaliła wniosek dowodowy odwołującego.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając
koszty zastępstwa zamawiającego przez pełnomocnika w maksymalnej kwocie 3 600,00 zł
oraz koszty dojazdu i noclegu w kwocie 534,50 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący

………………………

Członkowie

……………………….

……………………….

KIO 2396/109