Wyrok KIO KIO 2398 /10

Sygn. akt: KIO/ 2398 /10

WYROK
z dnia 17 listopada 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant:Patrycja Kaczmarska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezKonsorcjum: Grontmij Polska Sp. z o. o. (Lider konsorcjum),
Grontmij Nederland B. V. (Partner konsorcjum), z siedzibą dla Lidera 60 – 164 Poznań,
ul. Ziębicka 35,w postępowaniu prowadzonym przezSąd Okręgowy w Poznaniu, 61 –
745 Poznań, Al. Marcinkowskiego 32.

przy udziale wykonawcyAgencja Inwestycyjna "TERRA" Sp. z o.o. i Wspólnicy Spółka
komandytowa, 60-586 Poznań, ul. Botaniczna 24/3zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
oraz
przy udziale wykonawcy„ABAKUS” Prowadzenie i Nadzorowanie Inwestycji Barbara
Kubiak, 60-187 Poznań, ul. Pozdawnicka 22zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie;
2.Kosztami postępowania obciążaKonsorcjum: Grontmij Polska Sp. z o. o. (Lider
konsorcjum), Grontmij Nederland B. V. (Partner konsorcjum), z siedzibą dla Lidera
60 – 164 Poznań, ul. Ziębicka 35,
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości15 000
zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu

uiszczonego przezKonsorcjum: Grontmij Polska Sp. z o. o., Grontmij
Nederland B. V., 60 – 164 Poznań, ul. Ziębicka 35

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego wPoznaniu.

Przewodniczący:
………………………………

2

Uzasadnienie
do wyroku sygn. akt. KIO 2398/10

W dniu 2 listopada 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
tj. konsorcjum w składzie: Grontmij Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Grontmij
Nederland B. V. z główną siedzibą w Holandii (dalej „Grontmij” lub „Odwołujący”
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest Sąd Okręgowy w Poznaniu
reprezentowany przez Dyrektora Sądu Okręgowego w Poznaniu. Postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego dotyczy usługi pn. „Świadczenie usługi pełnienia nadzoru
inwestorskiego w ramach realizacji zadania pod nazwą „Budowa budynku dla Sądu
Okręgowego i Sądu Rejonowego w Poznaniu, przy ul. Kościuszki 136". Odwołanie
wniesiono na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst. jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami - dalej: „ustawa
Pzp")

Data i miejsce publikacji ogłoszenia o zamówieniu - zostało ono zamieszczone w Dzienniku
Urzędowym UniiEuropejskiej nr 2010-093734z dnia 19/07/2010 oraz na stronie
internetowej Zamawiającego: www.poznan.so.gov.pl.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp; art. 24 ust.
4 ustawy Pzp; art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez:

(I) zaniechanie wykluczenia z postępowania:
a) Wykonawcy: Agencja Inwestycyjna TERRA Sp. z o.o. i Wspólnicy Spółka Komandytowa,
z siedzibą w Poznaniu, (dalej: „Wykonawca TERRA"), pomimo, iż Wykonawca ten nie
potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
b) Wykonawcy: Barbara Kubiak prowadząca działalność gospodarcza pod nazwą „ABAKUS
Prowadzenie i Nadzorowanie Inwestycji Barbara Kubiak", z siedzibą w Poznaniu (dalej:
„Wykonawca ABAKUS"), pomimo, iż Wykonawca ten nie potwierdził spełnienia warunków
udziału w postępowaniu;
(II) zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawców podlegających wykluczeniu
z przedmiotowego postępowania, tj. ofert złożonych przez „Wykonawcę TERRA"
i „Wykonawcę ABAKUS";
(III) zaniechanie wykluczenia „Wykonawcy TERRA" z postępowania i odrzucenia jego oferty,
pomimo, iż Wykonawca ten nie wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertą

3

(IV) zaniechanie wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp „Wykonawcy TERRA" do
złożenia wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
(V) zaniechanie wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp „Wykonawcy ABAKUS" do
złożenia wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
(VI) czynność wyboru oferty złożonej przez „Wykonawcę TERRA" jako oferty
najkorzystniejszej;

Odwołujący wnosił o:

(1) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru oferty
złożonej przez „Wykonawcę TERRA" jako oferty najkorzystniejszej;
(2) nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania czynności badania i oceny ofert;
(3) nakazanie Zamawiającemu wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp Wykonawców:
„TERRA" i „ABAKUS" do złożenia wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń
i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
a w razie ich niezłożenia, do wykluczenia ww. Wykonawców z postępowania
i odrzucenia złożonych przez nich ofert;
(4) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego „Wykonawcy TERRA" i odrzucenia jego oferty, jako iż nie wniósł wadium
na przedłużony okres związania ofertą
(5) nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał,żeZamawiający dnia 22 października 2010
roku dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego. Za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę złożoną przez
„Wykonawcę TERRA".

Odwołujący stwierdził w oparciu o dokumentację postępowania,żewybór
najkorzystniejszej oferty złożonej przez „Wykonawcę TERRA" oraz zaniechanie wykluczenia
oferty „Wykonawcy ABAKUS" nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Wykonawcy
ci nie potwierdzili spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia i powinni zostać wykluczeni na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Dodatkowo
„Wykonawca TERRA" nie wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertą w związku z
czym podlega on wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Ponadto

4

zarówno oferta złożona przez „Wykonawcę TERRA" oraz oferta złożona przez „Wykonawcę
ABAKUS" powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Niespełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia

Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części X pkt. 1 ust.4) f)
postawił następujący wymóg dla inspektora nadzoru w branży teletechnicznej:
Osoba musi spełniać następujące warunki:
-posiadać uprawnienia budowlane do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie - do kierowania robotami budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej
bez ograniczeń wydane na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Prawo
budowlane lub ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio
obowiązujących przepisów. Zakres uprawnień musi obejmować sieci, linie, instalacje
i urządzenia dla telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz dla
telekomunikacji radiowej,
-minimum 5-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego lub
kierowaniu budową w swojej specjalności, w której została wskazana w niniejszym
postępowaniu.
Zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 2e ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 roku (Dz. U.
2006, nr 156, poz. 1118 z późn. zm.) uprawnienia budowlane są udzielane m.in.
w specjalności telekomunikacyjnej. Natomiast zgodnie z § 22 ust. 1 Rozporządzenia Ministra
Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie:

Uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń uprawniają do
projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi
z obiektem budowlanym w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą
telekomunikacyjną oraz telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą towarzyszą.

Zamawiający wymagał zatem posiadania przez ww. specjalistę uprawnień budowlanych do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń, które
zostały wydane na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Prawo budowlane
albo ważnych uprawnień budowlanych wydanych na podstawie uprzednio obowiązujących
przepisów, czyli w tym wypadku posiadania przez jedna osobę uprawnień w telekomunikacji
przewodowej bez ograniczeń oraz uprawnień w telekomunikacji radiowej bez ograniczeń.

5

„Wykonawca TERRA"przedstawił w swojej ofercie na stanowisko inspektora nadzoru
w branży teletechnicznej 2 osoby: Pana Mieczysława Szukała, który posiada„uprawnienia nr
0003/96/U do kierowania robotami budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej
w zakresie: sieci, linie, instalacje i urządzenia dla telekomunikacji przewodowej wraz
z infrastrukturą towarzyszącąoraz Pana Włodzimierza Manickiego, który posiada„uprawnienia nr
1062/98/U do kierowania robotami budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej dla
telekomunikacji radiowej". .
Zgodnie z zapisami części X pkt. 1 4) f) SIWZ miała to być „osoba", a więc jeden
człowiek/specjalista posiadający uprawnienia opisane w tym warunku. Zauważyć tu należy,
ze identyczny podgląd w kwestii interpretacji tego zapisu wyraził sam Zamawiający
w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 22.10.2010 r., a dotyczyło to oferty
Wykonawcy MDR Sp. z o.o.:
„W odpowiedzi Wykonawca przedłożył informacje o dwóch osobach (...), które to łącznie
spełniały określony w części X pkt. 1 ust. 1 lit. f) wymóg dla inspektorem nadzoru w branży
teletechnicznej. Jest to oczywista sprzeczność nie tylko z wymogami SIWZ, ale i techniczną
możliwością sprawowania nadzoru w danej branży przez ciało kolegialne."

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazywał,że„Wykonawca TERRA" podlega
wykluczeniu z niniejszego postępowania, a złożona przez niego oferta powinna zostać
odrzucona, jako oferta Wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Ponadto treść złożonej przez tego Wykonawcę oferty jest niezgodna
z treścią punktu X pkt. 1 ust. 1 lit. f) SIWZ.

„Wykonawca ABAKUS"na stanowisko inspektora nadzoru w branży teletechnicznej
przedstawił w swojej ofercie Pana Przemysława Głowińskiego, który posiada: „uprawnienia
budowlane nr 1254/98/ tj. uprawnienia w telekomunikacji do projektowania i kierowania
robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej
wraz z infrastrukturą towarzyszącą - bez ograniczeń. Uprawnienia te zostały wydane przez
Państwową Inspekcję Telekomunikacyjną i Pocztową w Warszawie w dniu 22.09.1998 r." Nie
są to jednak uprawnienia wymagane przez Zamawiającego w części X pkt. 1 ust. 1 lit. f
SIWZ, ponieważ obejmują tylko telekomunikację przewodową, a nie obejmują
telekomunikacji radiowej.

W związku z powyższym, Odwołujący podnosił,że„Wykonawca ABAKUS" podlega
wykluczeniu z niniejszego postępowania, a złożona przez niego oferta powinna zostać
odrzucona, jako oferta Wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Ponadto treść złożonej przez tego Wykonawcę oferty jest niezgodna
z treścią części X pkt. 1 ust. 1 lit. f) SIWZ.

6

Ponadto Odwołujący wnosił o wykluczenie „Wykonawcy ABAKUS" z niniejszego
postępowania oraz o odrzucenie jego oferty, jako Wykonawcy, który nie uzupełnił, na
wezwanie Zamawiającego z dnia 21.09.2010 r., dokumentów i oświadczeń potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

W związku z tym, iż „Wykonawca ABAKUS" przy realizacji niniejszego zamówienia, ma
zamiar korzystać z zasobów podmiotu trzeciego, a mianowicie z osób zdolnych do
wykonania zamówienia, a pozostających w dyspozycji podmiotu trzeciego, to powinien on
przedstawić w odniesieniu do tego podmiotu trzeciego, dokumenty, o których mowa w części
XII SIWZ pkt. 2. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 23.09.2010 r. „Wykonawca
ABAKUS" potwierdził,żeosoba Pana Jacka Wiktora, która została użyczona „Wykonawcy
ABAKUS" na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp przez podmiot „P.H.U. ELWI Elżbieta Wiktor"
z siedzibą w Poznaniu (zobowiązanie na str. 52 oferty), będzie brała udział w realizacji niniejszego
zamówienia. Jednocześnie w piśmie z dnia 23.09.2010 r. „Wykonawca ABAKUS" wykluczył
udział w realizacji zamówienia podmiotu użyczającego mu swego potencjału osobowego,
tj. „P.H.U. ELWI Elżbieta Wiktor" z siedzibą w Poznaniu.

Odwołujący wskazuje,żestosownie do postanowienia § 1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. 2009, nr 226, poz. 1817) - zwanego dalej: „rozporządzeniem" - jeżeli wykonawca,
wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, polega na zasobach
innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te
będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający możeżądaćod wykonawcy
przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 2
rozporządzenia.

Zamawiającyżądanietakie sformułował w części XI pkt. 2 a SIWZ. Dodatkowo, powołując
się na brzmienie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp należy stwierdzić, iż § 1 ust. 2 rozporządzenia
znajduje zastosowanie do przypadków, gdy Wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia powołuje się na osoby zdolne do wykonania zamówienia należące do innych
podmiotów, tj. podmiotów, które dysponują takimi osobami. W takim przypadku mamy do
czynienia z dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób
pośredni (tzw. dysponowanie pośrednie). Ponadto, Odwołujący powoływał się na się na
opinią prawną z dnia 24.06.2010 r. opublikowaną przez mgr Izabelę Łazugę na stronie
internetowej Urzędu Zamówień Publicznych,gdzie stwierdzono,że:„możliwośćżądania
przez zamawiającego od wykonawcy - na zasadzie § 1 ust. 2 rozporządzenia -
przedstawienia dokumentów wymienionych w § 2 rozporządzenia odnoszących się do

7

podmiotów trzecich, na których osobach (zasobach osobowych) wykonawca polega w celu
wykazania spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
dotyczy wyłącznie tych przypadków, gdy osoby te pozostają w dyspozycji tych podmiotów
trzecich, a nie w dyspozycji samego wykonawcy (dysponowanie pośrednie), a podmioty te
będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia"1.

Reasumując powyższą argumentację, Odwołujący stwierdził, iż „Wykonawca ABAKUS"
odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 21. 09.2010 r. miał obowiązek, w związku
z zapisem części XI pkt. 2 a SIWZ, przedstawić dokumenty wymienione w części XI pkt 2
SIWZ dotyczące podmiotu „P.H.U. ELWI Elżbieta Wiktor" z siedzibą w Poznaniu.
Wykonawca ten, bowiem będzie korzystał przy wykonywaniu niniejszego zamówienia
z osoby Pana Jacka Wiktora, który jednak w tym okresie będzie pozostawał w dyspozycji
podmiotu trzeciego. Jako, iż „Wykonawca ABAKUS" nie przedstawił stosownych
dokumentów i oświadczeń, powinien zostać wykluczony z niniejszego postępowania, a jego
oferta powinna zostać odrzucona, gdyż nie potwierdziła spełniania warunków udziału
w postępowaniu.

Zaniechanie wykluczenia z przedmiotowego postępowania „Wykonawcy TERRA",
jako wykonawcy, który nie wniósł wadium na przedłużony okres związania oferta.

Odwołujący podnosił,żednia 28.10.2010 r. upłynął termin związania ofertą i ważności
wadium Wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. „Wykonawca TERRA", jako Wykonawca, którego oferta została
uznana za ofertę najkorzystniejszą złożoną w niniejszym postępowaniu, miał obowiązek
przedłużyć okres związania wadium, wniesionego w formie gwarancji ubezpieczeniowej
zapłaty wadium nr 953 - A 248564 ważnej do dnia 29.10.2010 r. włącznie, co najmniej do
dnia wskazanego w dyspozycji art. 46 ust. 1a Pzp. Wykonawca ten jednak nie przedstawił
Zamawiającemu odpowiednio oryginału aneksu do przedmiotowej gwarancji, ani też nie
wniósł nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.

Wadium zgodnie z przepisami ustawy Pzp pełni przede wszystkim rolę kompensacyjną
polegającą na ochronie uzasadnionych interesów organizatora przetargu. Aby interesy
Zamawiającego były skutecznie zabezpieczone, musi on fizycznie posiadać dokument
gwarancji, w przypadku wniesienia przez Wykonawcę wadium w jednej z form
przewidzianych w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp. W postępowaniu o udzielenie zamówienia

1http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;1020:dopuszczalnosc zadania przez zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę
dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotu trzeciego, na zasobach którego w wykonawca polega w celu wykazania spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamowieni.html; stan na dzień 01.11.2010 r.

8

publicznego wadium zabezpiecza ofertę, a o wadze jego prawidłowego wniesieniaświadczy
fakt, iż nie wniesienie wadium, w tym również na przedłużony okres związania ofertą stanowi
przesłankę do wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp.). Zatem oferta jest skutecznie zabezpieczona wadium wtedy i tylko wtedy, gdy
Zamawiający ma możliwość przez cały okres związania ofertą prawo i możliwość
skutecznego skorzystania zabezpieczenia, jakim jest wadium w sytuacjach określonych
w ustawie Pzp. Powyższe stanowisko Odwołującego potwierdza również orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej przywołane przez Odwołującego.

Opierając się na przytoczonej powyżej argumentacji, Odwołujący stwierdził,żeod dnia
30.10.2010 r. „Wykonawca TERRA" nie jest już uczestnikiem postępowania, a jego oferta
z mocy prawa stała się ofertą odrzuconą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp.

Interes Odwołującego

Działania Zamawiającego podjęte w przedmiotowym postępowaniu naruszają interes
Odwołującego. Gdyby bowiem Zamawiający nie zaniechał wykluczenia Wykonawców:
„TERRA" oraz „ABAKUS" oraz odrzucenia ich ofert, oferta Odwołującego zostałaby uznana
za najkorzystniejszą. Zatem wniesienie niniejszego odwołania jest w pełni uzasadnione, zaś
żądanieokreślone powyżej w pełni zasługują na uwzględnienie.

W dniu 5 listopada 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenia przystąpienia po stronie Zamawiającego złożone przez wykonawcęAgencja
Inwestycyjna TERRA Sp. z o.o. i Wspólnicy Spółka Komandytowa z siedzibą
w Poznaniu.

Przystąpienie zgłoszono na podstawie art. 184 ust. 4 ustawy Pzp nie popierając
argumentacji orazżądańOdwołującego.

Informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią (odwołanie zostało wniesione do KIO
z datą 2 listopada br.), Zamawiający przekazał zgłaszającemu przystąpienie w dniu
3 listopada br., przystąpienie zostało zatem wniesione z zachowaniem terminu zawitego.

Zgłaszający przystąpienieżądałoddalenia przedmiotowego odwołania w całości gdyż jest
ono niezasadne merytorycznie.

1. Przystępujący stwierdził,żenie ma podstaw do wzywania przez Zamawiającego do
złożenia wymaganych przez niego oświadczeń i dokumentów, potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, gdyż oświadczenia i dokumenty wymagane w zakresie

9

kompetencji osób, biorących udział w realizacji zamówienia zostały zamieszczone w ofercie
Przystępującego;
2. Złożone w postępowaniu przez Przystępującego dowody wniesienia wadium
zabezpieczają Zamawiającego w całym okresie związania ofertą, wraz z okresem
przedłużonym, do dnia 28.11.2010 roku.

W uzasadnieniu Przystępujący wskazywał, co następuje:
1.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zastrzegł, aby funkcje osób
zdolnych do wykonania zamówienia, nie mogły być dzielone. Uczynił jedynie zastrzeżenie,
co do możliwości ich łączenia. Dalej Zamawiający nie określił również ani dolnej ani górnej
granicy liczebności zespołu specjalistów. Jeśli więc istnieją rozdzielnie uprawnienia
w telekomunikacji przewodowej bez ograniczeń i równolegle uprawnienia w telekomunikacji
radiowej bez ograniczeń, to nie można tu stosować wykładni słownej zapisów SIWZ
i zmuszać wykonawców do przedstawienia jednego specjalisty, posiadającego oba typy
kwalifikacji. Postępowanie takie oznaczałoby rażące ograniczanie konkurencji. Nadmienić
należy,żenie ma również przesłanek technicznych do konieczności wykonywania funkcji
nadzoru inwestorskiego w zakresie obu ww. uprawnień łącznie.
Przystępujący podkreślał,żeosoby przedstawione przez niego w ofercie na stanowisko
inspektora nadzoru branży teletechnicznej w pełni spełniają wymagania, określone przez
Zamawiającego w SIWZ.
2.
Przystępujący w swojej ofercie złożył potwierdzenie wniesienia wadium w postaci Gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 953-A 248564 z dnia 25.08.2010 r., udzielonej przez
UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń SA, ważnej w okresie od 30.08.2010 do dnia 29.10.2010.
W dniu 29 października br. o godzinie 14.00 w siedzibie Zamawiającego złożony został
Aneks nr 1 do ww. Gwarancji wydany przez Gwaranta w dniu 27.10.2010, zmieniający okres
obowiązywania gwarancji na czas od 30.08.2010 do dnia 28.11.2010, tym samym
Przystępujący zabezpieczył ciągłość zabezpieczenia interesu Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu.

Wskazując na interes prawny polegający na tym, iżżądaniawykluczenia i/lub odrzucenia
skierowane są do jego oferty w oparciu o nieprawdziwe i nieuzasadnione argumenty
i zarzuty - w sposób oczywisty narusza to interes prawny i majątkowy Spółki, albowiem to
jego oferta została przez Zamawiającego uznana za najkorzystniejszą i to Przystępujący
oczekuje na zawarcie umowy.

10

W dniu 5 listopada 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenia przystąpienia po stronie Zamawiającego złożone przez wykonawcęABAKUS
Prowadzenie i Nadzorowanie Inwestycji Barbara Kubiak z siedzibą w Poznaniu.

Przystąpienie zgłoszono na podstawie art. 184 ust. 4 ustawy Pzp nie popierając
argumentacji orazżądańOdwołującego.

Informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią (odwołanie zostało wniesione do KIO
z datą 2 listopada br.), Zamawiający przekazał zgłaszającemu przystąpienie w dniu
3 listopada br., przystąpienie zostało zatem wniesione z zachowaniem terminu zawitego.

Wykonawca „ABAKUS Prowadzenie i Nadzorowanie Inwestycji Barbara Kubiak", zwany
dalej ABAKUS przystąpił do odwołania złożonego przez Wykonawcę GRONTMIJ w zakresie
zarzutów przeciwko zarzutom Wykonawcy „Agencja Inwestycyjna TERRA Sp. z o.o.
i Wspólnicy Spółka Komandytowa", zwanego dalej TERRĄ po stronie Odwołującego,
a w zakresie zarzutów dotyczących personelu Wykonawcy ABAKUS po stronie
Zamawiającego.

Poinformował, iż jego zdaniem interpretacja Zamawiającego w sprawie spełnienia warunków
Inspektora Nadzoru w branży teletechnicznej jest prawidłowa i zgodna z przyjętą praktyką
w przedmiotowej branży. Tym samym Wykonawca ABAKUS posiada interes prawny
polegający na tym,żeWykonawca TERRA winien zostać wykluczony z przedmiotowego
postępowania za brak wadium, a tym samym oferta Wykonawcy ABAKUS - jako ważna
spełnia walor oferty najkorzystniejszej.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,żewobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu wżycienowelizacji ustawy
Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778)
– tzw. „dużej nowelizacji” do rozpoznawania odwołania mają zastosowanie przepisy Prawo

11

zamówień publicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które weszły wżycie
odpowiednio dnia 22 grudnia 2009 roku oraz 29 stycznia 2010 roku.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,żenie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po trzecie ustalono, iż Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w złożeniu
odwołania, gdyż potwierdzenie się zarzutów zaniechania wykluczenia wskazywanych
wykonawców i nieodrzucenia ich ofert oznaczałoby dla Odwołującego możliwość uzyskania
zamówienia ze względu na złożenie następnej w kolejności oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu pod względem wyznaczonego kryterium wyboru ofert. Tym samym
wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca
z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W toku prowadzonej rozprawy Odwołujący się wycofał zarzut dotyczący
niewniesienia/nieprzedłużenia wadium na przedłużony termin związania ofertą. Wykonawca
ABAKUS zgłaszający przystąpienie, w związku z wezwaniem składu orzekającego Izby, złożył
oświadczenie, iż zgłasza przystąpienie po stronie Zamawiającego.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia części X noszącej tytuł
Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków pkt 1. ust.4) fokreślił, iż wykonawcy mają w przypadku warunku osób zdolnych do
wykonania zamówienia wykazać się dysponowaniem osobami, w tym inspektorem nadzoru
w branży teletechnicznej. Osoba ta musiała spełniać następujące warunki:
-posiadać uprawnienia budowlane do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie - do kierowania robotami budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej
bez ograniczeń wydane na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Prawo
budowlane lub ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio
obowiązujących przepisów. Zakres uprawnień musi obejmować sieci, linie, instalacje
i urządzenia dla telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz dla
telekomunikacji radiowej,
-minimum 5-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego lub
kierowaniu budową w swojej specjalności, w której została wskazana w niniejszym
postępowaniu.
Wykonawcy mogli polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym
i osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany był udowodnić Zamawiającemu, iż będzie

12

dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Zgodnie z zapisami części XI SIWZ dotyczącejInformacji o oświadczeniach lub
dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy,
Wykonawcy, zgodnie z pkt 2a, wykazując spełnianie warunków poprzez poleganie na
zasobach innych podmiotów, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia,
mieli przedstawić w odniesieniu do tych podmiotów dokumenty wskazane w Częszu XI SIWZ
pkt 2 czyli dokumenty na potwierdzenie niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.
1 ustawy Pzp.
Wykonawca TERRA w swojej ofercie przedstawił na stanowisko inspektora nadzoru
w branży teletechnicznej 2 osoby: inż. Mieczysława Szukałę, który posiada„uprawnienia nr
0003/96/U do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności
telekomunikacyjnej w zakresie: sieci, linie, instalacje i urządzenia liniowe oraz stacyjne dla
telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą bez ograniczeńoraz inż.
Włodzimierza Manickiego, który posiada„uprawnienia nr 1062/98/U do kierowania robotami
budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji radiowej w zakresie
obiektów nadawczych radiofonii i TV naziemnej oraz nadawczych i odbiorczych obiektów
radiokomunikacyjnych".
Wykonawca ABAKUS w swojej ofercie przedstawił na stanowisko inspektora nadzoru
w branży teletechnicznej Pana Przemysława Głowińskiego, który posiada: „uprawnienia
budowlane nr 1254/98/ tj. uprawnienia w telekomunikacji do projektowania i kierowania
robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej
wraz z infrastrukturą towarzyszącą - bez ograniczeń.
Ponadto Wykonawca ABAKUS w swojej ofercie przedstawił na stanowisko inspektora
nadzoru w branży drogowej osobę Jacka Wiktora, osobą którego dysponował będzie według
załączonego do oferty zobowiązania, które to podpisała osoba upoważniona do
reprezentowania firmy P.H.U. ELWI Elżbieta Wiktor jako właścicielka. W zakresie tym
Wykonawca ABAKUS w dniu 21 września 2010 roku został wezwany przez Zamawiającego
do złożenia wyjaśnień:
a) „czy firma P.H.U. ELWI Elżbieta Wiktor udostępniająca osobę Jacka Wiktora
pełniącego funkcję inspektora nadzoru robót drogowych będzie realizowała część
zamówienia jako podwykonawca, czy też podmiot ten nie będzie brał udziału w realizacji
zamówienia

13

b) W sytuacji gdy podmiot ten będzie realizował cześć zamówienia, Zamawiającyżąda
od wykonawcy na podstawi art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przedstawienia w odniesieniu do tego
podmiotu dokumentów wskazanych w części XI SIWZ pkt 2.”
Na wezwanie to wykonawca ABAKUS odpowiedział w dniu 24 września 2010 roku,
składając wyjaśnienia i oświadczenia, iż podmiot P.H.U. ELWI Elżbieta Wiktor nie będzie
brała udziału w realizowaniu przedmiotowego zamówienia, tylko osoba pana Jacka Wiktora.
W zakresie uprawnień dotyczących specjalistów z branży teletechnicznej obaj
wykonawcy nie byli wzywani do złożenia wyjaśnień lub uzupełniania dokumentów.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zarzut niespełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia w branży teletechnicznej wykonawcy TERRA nie
zasługuje na uwzględnienie.
W opisie przedmiotu zamówienia (cześć III SIWZ), Zamawiający określił,że
wykonawca będzieświadczyłusługi pełnienia nadzoru inwestorskiego w wymienionych
branżach, w tym w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych. Zamawiający nie zastrzegł wżadnymmiejscu SIWZ,żefunkcji osób
zdolnych do wykonania zamówienia nie może pełnić kilka osób. Co więcej, uczynił
zastrzeżenie,żefunkcję kierownika zespołu inspektorów nadzoru można łączyć z funkcją
inspektora nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej lub inspektora nadzoru w branży
architektonicznej. Nie przewidziano także,żezespół musi zamknąć się określoną liczbą
osób. Jeżeli zatem wykonawca przedstawił w ofercie dwie osoby, które łącznie spełniają
wymagania określone przez Zamawiającego i posiadają uprawnienia budowlane bez
ograniczeń, a Zamawiający nie określił w tym wypadkużadnychograniczeń liczbowych to
nie ma przeciwwskazań, aby funkcję inspektora nadzoru w branży teletechnicznej mogły
pełnić dwie osoby, których zakres uprawnień wyczerpuje wymagania Zamawiającego.
Niewłaściwe były stwierdzenia Zamawiającego i Przystępującego zgłoszone na rozprawie, iż
zakres robót w odnoszący się do branży teletechnicznej w zakresie telekomunikacji radiowej
jest niewielki. Zakres robót jaki wynika z dokumentacji projektowej do wykonania nie ma
w tym przypadkużadnegoznaczenia skoro sam Zamawiający tak określił warunki udziału
w postępowaniu iżądałposiadania takich uprawnień.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest dokumentem o szczególnym
znaczeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – wyznacza ona z jednej
strony wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia ramy, jakie ma spełniać
oferta, wymagania jakie muszą zostać zaoferowane by uczynić zadość potrzebom
Zamawiającego, z drugiej zaś – granice, w jakich może poruszać się Zamawiający

14

dokonując oceny złożonych ofert. Z tego względu, przytoczone wyżej przepisy SIWZ
należało interpretować tak, jak wskazuje na to ich brzmienie i okoliczności. Jeśli więc istnieją
rozdzielnie uprawnienia w telekomunikacji przewodowej bez ograniczeń i równolegle
uprawnienia w telekomunikacji radiowej bez ograniczeń, to nie można tu stosować wykładni
dosłownej zapisów SIWZ (że miała być to jedna osoba) ponieważ sam Zamawiający zawarł
w SIWZ informację,żejeżeli funkcje dwóch różnych inspektorów może pełnić jedna osoba
pod warunkiemżebędzie posiadała odpowiednie uprawnienia, to skład orzekający Izby nie
widzi przeciwwskazań do sytuacji odwrotnej, mianowicieżefunkcję nadzoru w branży
teletechnicznej będę pełniły dwie osoby, których zakres uprawnień wyczerpuje warunek
postawiony przez Zamawiającego.
Skład orzekający Izby wskazuje także,żeinny wykonawca, który został wykluczony
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp a jego oferta została odrzucona
w postępowaniu nie znajdował się, jak podnosił Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie,
w sytuacji analogicznej w stosunku do oferty wybranej. Wykonawca MDR Sp. z o.o., na
wezwanie Zamawiającego, przedłożył informacje o dwóch osobach, które miały pełnić
funkcję inspektora nadzoru w branży teletechnicznej, jednakże jedna z tych osób posiadała
doświadczenie w branży telekomunikacyjnej i uprawnienia w telekomunikacji przewodowej,
natomiast druga osoba posiadała odpowiednie uprawnienia w pełnym zakresie
telekomunikacji przewodowej i radiowej, nie miała jednak wymaganego doświadczenia
w zakresie tych uprawnień. Nie jest to więc sytuacja tożsama z sytuacją wykonawcy, którego
oferta została uznana za najkorzystniejszą. Wykluczony wykonawca nie dysponował
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego.

Należało zatem stwierdzić,żenie potwierdziły się zarzuty odnoszące się do
niewykazania spełniania warunków udziału poprzez dysponowanie osobą posiadającą
uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń.

Zarzut niespełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia w branży teletechnicznej wykonawcy ABAKUS.
Przepisy dotyczące uprawnień budowlanych we wskazanym zakresie zmieniały się
kilkukrotnie. Dla potrzeb niniejszego postępowania wymienić należy:
- Rozporządzenie Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 roku w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz.U.95.120.581),
w którym wskazano,żeuprawnienia budowlane w telekomunikacji są udzielane
w specjalnościach instalacyjnych w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń dla:
telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, oraz telekomunikacji
radiowej (§ 2 Rozporządzenia), przy czym uprawnienia te mogły być wydawane do

15

projektowania, kierowania robotami budowlanymi, lub projektowania i kierowania robotami
budowlanymi w następujących specjalizacjach w ramach specjalności instalacyjnych
w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń w telekomunikacji: przewodowej wraz
z infrastrukturą towarzyszącą, dotyczącej urządzeń liniowych i stacyjnych, oraz radiowej,
dotyczącej obiektów nadawczych radiofonii i telewizji naziemnej oraz nadawczych
i odbiorczych obiektów radiokomunikacyjnych (§ 4 Rozporządzenia);
- Rozporządzenie Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 30 grudnia 1994
roku w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U.95.8.38 ze zm.),
które przewidywało,żeuprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej bez
ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami
budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym w zakresie telekomunikacji przewodowej
wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą; uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej w ograniczonym
zakresie I stopnia uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania
robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym w zakresie: telekomunikacji
przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą - w odniesieniu do obiektów budowlanych,
takich jak: linie, instalacje i urządzenia liniowe oraz urządzenia stacyjne; a także
telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą - w odniesieniu do obiektów
budowlanych, takich jak: obiekty nadawcze radiofonii i telewizji naziemnej oraz nadawcze
i odbiorcze obiekty radiokomunikacyjne. Uprawnienia budowlane w specjalności
telekomunikacyjnej w ograniczonym zakresie II stopnia uprawniają do projektowania obiektu
budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym
wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie: telekomunikacji przewodowej - w odniesieniu
do obiektów budowlanych, takich jak: linie, instalacje i urządzenia liniowe; telekomunikacji
przewodowej - w odniesieniu do obiektów budowlanych, takich jak urządzenia stacyjne;
telekomunikacji radiowej - w odniesieniu do obiektów budowlanych, takich jak nadawcze
i odbiorcze obiekty radiokomunikacyjne; telekomunikacji radiowej - w odniesieniu do
obiektów budowlanych, takich jak obiekty nadawcze radiofonii i telewizji naziemnej (§ 22
Rozporządzenia).
- Rozporządzenie Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 roku w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U.06.83.578 ze zm.), przyjmuje,że
uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń uprawniają do
projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi
z obiektem budowlanym w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz
z infrastrukturą telekomunikacyjną oraz telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą, zaś uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej
w ograniczonym zakresie uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania

16

robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym wraz z infrastrukturą
telekomunikacyjną, w odniesieniu do obiektu budowlanego, takiego jak: lokalne linie
i instalacje (§ 22 Rozporządzenia).
Z powyższego zestawienia wynika,żezakres uprawnień do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej ulegał zmianie, zmieniało się także pojęcie
pełnych oraz ograniczonych uprawnień.
Wobec zmieniającego się zakresu uprawnień do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności telekomunikacyjnej a także zakresu ograniczeń, przy wyraźnym
sprecyzowaniu wymagań w specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiającego
jakich uprawnieńżąda,należy uznać,żespełnieniem postawionego warunku będzie
posiadanie uprawnień z zakresu telekomunikacji w pełnym zakresie jaki wskazał
Zamawiający, uzyskanych na podstawie którychkolwiek spośród wymienionych wyżej
przepisów. Jak już wyżej stwierdzono, uprawnieniami takimi nie musiała się natomiast
legitymować jedna osoba. W taki zaistniałej sytuacji, w ocenie składu orzekającego Izby,
wykonawca ABAKUS nie wskazał osoby o odpowiednich uprawnieniach zgodnie z zapisami
SIWZ. Izba pragnie jednakże podkreślić, iż wykonawca nie był w tym zakresie wzywany do
złożenia wyjaśnień czy też uzupełnienia oferty. Możliwe jest zatem wystąpienie do
wykonawcy o złożenie wyjaśnień lub też wezwanie go na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do uzupełnienia oferty.

Zarzut niespełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia w przypadku polegania na potencjale podmiotów
trzecich w przypadku wykonawcy ABAKUS.
Izba pragnie zwrócić uwagę na opinię prawną zamieszczoną na stronie Urzędu
Zamówień Publicznych dotyczącą dopuszczalnościżądaniaprzez zamawiającego
przedstawienia przez wykonawcę dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotu
trzeciego, na zasobach którego wykonawca polega w celu wykazania spełniania warunku
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Izba podziela stanowisko UZP
w tym zakresie.
Z opinii tej wynika, iż w myśl postanowienia art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia bez względu na
formę prawną dysponowania tymi osobami. Elementem istotnym jest gwarancja osoby,że
będzie ona mogłaświadczyćokreślone usługi na rzecz wykonawcy. O fakcie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia rozstrzyga więź prawna istniejąca pomiędzy
wykonawcą a daną osobą (osobami).W przypadkach, gdy tytułem prawnym do powołania
się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest

17

stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą (osobami), na
dysponowanie której (których) wykonawca się powołuje, mamy do czynienia
z dysponowaniem bezpośrednim (…).
O przypadkach pośredniego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
rozstrzyga natomiast więź prawna istniejąca pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim
(arg. z art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych). W takich przypadkach tytułem
prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia jest stosowne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia
tych osób (…).Nie są zastrzeżoneżadneszczególne wymogi prawne co do charakteru
takiego zobowiązania. Zobowiązanie takie może wynikać z różnych stosunków prawnych
łączących wykonawcę z podmiotem trzecim, może to być m.in. umowa przedwstępna,
umowa o podwykonawstwo, umowa o współpracy, porozumienie pomiędzy pracodawcami
o delegowaniu pracowników w celu wykonywania pracy u wykonawcy itd.Tak więc
z przypadkami pośredniego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
będziemy mieli do czynienia między innymi w sytuacji delegowania pracowników podmiotu
trzeciego do wykonawcy na czas realizacji zamówienia w celu wykonywania pracy związanej
z wykonaniem tego zamówienia, jak też w sytuacji, gdy podmiot trzeci dysponujący osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia (spełniającymi wymagania określone przez
zamawiającego), będzie podwykonawcą wykonawcy, a osoby te będą brały udział
w wykonaniu zamówienia. (..)
Stosownie do postanowienia § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817), jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b tej ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części
zamówienia, zamawiający możeżądaćod wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych
podmiotów dokumentów wymienionych w § 2 rozporządzenia.
Wświetlebrzmienia § 1 ust. 2 rozporządzenia przepis ten znajduje zastosowanie
w przypadku ziszczenia się dwóch następujących warunków. Po pierwsze wymagane jest,
aby wykonawca, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, polegał na
zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo
zamówień publicznych. Po drugie wymagane jest, aby podmioty te brały udział w realizacji
części zamówienia. Przy czym warunki te muszą być spełnione łącznie.
Biorąc pod uwagę przywołane brzmienie art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień
publicznych należy stwierdzić, iż § 1 ust. 2 rozporządzenia znajduje zastosowanie do
przypadków, gdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powołuje się na osoby

18

zdolne do wykonania zamówienia należące do innych podmiotów, tj. podmiotów, które
dysponują takimi osobami. W takim przypadku mamy do czynienia z dysponowaniem przez
wykonawcę osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób pośredni (dysponowanie
pośrednie). A contrario należy uznać, iż przepis § 1 ust. 2 rozporządzenia nie znajduje
zastosowania do przypadków, gdy to sam wykonawca dysponuje takimi osobami
(dysponowanie bezpośrednie). (…).
Wświetleprzywołanego brzmienia przepisu § 1 ust. 2 rozporządzenia, poza
stwierdzeniem powoływania się przez wykonawcę na pośrednie dysponowanie osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, istotne jest także stwierdzenie,żepodmiot trzeci, na
którego zasoby osobowe powołuje się wykonawca, będzie brał udział w realizacji części
zamówienia, przy której zasoby te będą wykorzystywane. Co do zasady będzie to dotyczyć
przypadków podwykonawstwa. Powyższe nie będzie jednak dotyczyć przypadków
zaangażowania przez wykonawcę na podstawie różnych stosunków prawnych osoby
fizycznej, niezależnie od tego, czy prowadzi działalność gospodarczą przy pomocy
przedsiębiorstwa (zakładu pracy), czy teżświadczącejusługę na podstawie m.in. umowy
zlecenia, jeżeli osoba ta będzie wykonywała wyłącznie osobiście, uzgodnione z wykonawcą
czynności związane z realizacją zamówienia publicznego, np. pełniła funkcję kierownika
budowy. W takim bowiem przypadku mamy do czynienia z bezpośrednim dysponowaniem
osobą zdolną do wykonania zamówienia, a nie powołaniem się na zasoby podmiotu
trzeciego. O tej kwalifikacji rozstrzyga treść stosunku prawnego istniejącego pomiędzy
wykonawcą a taką osobą. Tak więc przepis § 1 ust. 2 rozporządzenia w takich sytuacjach nie
znajduje zastosowania.2.
Zamawiający w prowadzonym postępowaniu nie wyjaśnił, z sytuacją jakiego
dysponowania osobą wymienioną w wykazie będziemy mieli do czynienia w niniejszym
przypadku. Pierwotnie zobowiązanie o udostępnieniu złożył podmiot trzeci, następnie zaś
wykonawca twierdził,żeto nie podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji zamówienia, nie
będzie on również podwykonawcą tylko osoba wskazywana w wykazie będzie pełniła funkcję
inspektora nadzoru w branży drogowej. Wykonawca nie złożył jednakżadnegooświadczenia
wskazywanej osoby czy też nie udowodnił,żebędzie zachodziła przesłanka bezpośredniego
dysponowania powyższą osobą. Istnieje bowiem możliwość,żenawet jeżeli firma P.H.U.
ELWI Elżbieta Wiktor nie będzie podwykonawcą w przedmiotowym postepowaniu, może
zachodzić sytuacja pośredniego udostępnienia swojego zasobu w postaci pracownika, jakim
być może jest pan Jacek Wiktor. W chwili obecnej nieznana jest podstawa dysponowania
daną osobą z wykazu, trudno zatem stwierdzić, czy wskazywana osoba lub podmiot ją

2Wyciąg z opinii zamieszczonej na stornie UZP w zakładce Opinie prawne dotyczące nowelizacji

19

udostępniający mieli obowiązek złożyć dokumenty potwierdzające niepodleganie
wykluczeniu wskazane przez Zamawiającego w SIWZ.
Dlatego też w ocenie Izby uprawnionym jest wniosek stawiany przez Odwołującego
jakoby wykonawca ABAKUS nie udowodnił spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Izba pragnie jednakże podkreślić, iż wykonawca nie był w tym zakresie wzywany do
złożenia wyjaśnień czy też uzupełnienia oferty. Wezwanie z dnia 21 września 2010 roku
odnosiło się do innych zagadnień i nie dotyczyło kwestii charakteru prawnego łączącego
wykonawcę z podmiotem trzecim, czy też sposobu dysponowania osobą wskazaną
w wykazie. Możliwe jest zatem wystąpienie do wykonawcy o złożenie wyjaśnień lub też
wezwanie go na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oferty.

Jednakże nawet uwzględnienie powyższych zarzutów odnoszących się do
wykonawcy ABAKUS Prowadzenie i Nadzorowanie Inwestycji Barbara Kubiak nie będzie
miało wpływu na wynik prowadzonego postępowania ponieważ wykonawca Odwołujący się
nie uzyska w przypadku potwierdzenia się po wezwaniu do uzupełnienia i wyjaśnienia oferty
przesłanek wykluczenia tego wykonawcy i odrzucenia jego oferty zamówienia ze względu na
to, iż nie potwierdziły się zarzuty dotyczące wykonawcy i oferty obecnie uznanej za
najkorzystniejszą. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Biorąc pod uwagę,
iż Izba nie uwzględniła zarzutów odnoszących się do wykonawcy zajmującego pierwszą
pozycję w rankingu ofert, nawet pomimo stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego
przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do wykonawcy
ABAKUS Prowadzenie i Nadzorowanie Inwestycji Barbara Kubiak, nie ma to wpływu na
wynik postępowania i nie pozwoli Odwołującemu na uzyskanie zamówienia, co w prowadzi
do wniosku, iż ze względu na treść art. 191 ust. 1a ustawy Pzp przedmiotowe odwołanie
podlegało oddaleniu.
W ocenie Izby zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego nie potwierdziły się w całości. Z powyższych względów, na podstawie art. 191
ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:
………………………………

20