Wyrok KIO KIO 245/17

Sygn.akt:KIO 245/17

‎

WYROK

zdnia22lutego2017r.

KrajowaIzbaOdwoławcza- wskładzie:

Przewodniczący:PrzemysławDzierzędzkiProtokolant: ................. AdamSkowroński

porozpoznaniunarozprawiewdniu16lutego2017r.i21lutego2017r.wWarszawieodwołaniawniesionegodoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwdniu 6 lutego 2017r.przezwykonawcówwspólnieubiegającychsięo udzieleniezamówieniaADDPolskasp.zo.o.sp.

k.wWarszawieorazADDProductions.r.l. zsiedzibąwKiszyniowie, Mołdawia

wpostępowaniuprowadzonymprzezEneaOperatorsp.zo.o.wPoznaniu

przyudzialewykonawcySagemcomPolandsp.zo.o.wWarszawie,zgłaszającegoprzystąpieniedopostępowaniaodwoławczegopostronieodwołującego,

przyudzialewykonawcyApatorS.A.wToruniu,zgłaszającegoprzystąpieniedopostępowaniaodwoławczegopostronieodwołującego,

orzeka:

1.odrzucaodwołaniewzakresiezarzutówdotyczącychpkt 3.12specyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia,

2.uwzględniaodwołanieinakazujezamawiającemudokonaniemodyfikacjipostanowieńspecyfikacjiistotnychwarunkówzamówieniaprzez:

a)wydłużenieterminuskładaniaofertdominimum6miesięcyoddniaprzekazaniawykonawcomspecyfikacjiistotnychwarunkówzamówienialubrezygnacjęzwymoguzłożeniawrazzofertąmakietyinfrastruktury pomiarowejsystemuAMI,októrejmowawpkt5.2i 5.3.SIWZ,

b)rezygnacjęzwymoguokreślonegowpkt5.1kSIWZodnośniezłożeniawrazzofertącertyfikatówzgodnościzestandardamiwydanymiprzez:

-G3-PLCAlliancedlaurządzeńbędącychprzedmiotem zamówieniawzadaniunr1,

-PRIMEAlliancedlaurządzeńbędącychprzedmiotem zamówieniawzadaniunr2.

c)wykreśleniepostanowieńpkt4.6i4.7wzoruumowy(załączniknr6,rozdziałIIISIWZ),

d)zastąpieniewpostanowieniu§20.3wzoruumowy(załączniknr6,rozdziałIIISIWZ)słów„0,5%” słowami„0,01%”,

e)zastąpieniewpostanowieniu§20.4wzoruumowy(załączniknr6,rozdziałIIISIWZ)słów„3%”słowami„0,2%”,

f)zastąpieniewpostanowieniu§20.5wzoruumowy(załączniknr6,rozdziałIIISIWZ)słów„3%”słowami„0,2%”,

g)zastąpieniewpostanowieniu§20.6wzoruumowy(załączniknr6,rozdziałIIISIWZ)słów„500.000”słowami„100.000”,

h)zastąpieniewpostanowieniu§20.7wzoruumowy(załączniknr6,rozdziałIIISIWZ)słów„500.000”słowami„50.000”,

i)zastąpieniewpostanowieniu§20.8wzoruumowy(załączniknr6,rozdziałIIISIWZ)słów„10%”słowami„2%”orazsłów„500.000” słowami„100.000”,

j)zastąpieniewpostanowieniu§20.10wzoruumowy(załączniknr6,rozdziałIIISIWZ)słów„50%”słowami„20%”,

k)zastąpieniewpostanowieniu§20.11wzoruumowy(załączniknr6,rozdziałIIISIWZ)słów„10%”słowami„2%”,

l)zastąpieniewpostanowieniu§20.12wzoruumowy(załączniknr6,rozdziałIIISIWZ)słów„20%”słowami„5%”,

m)zastąpieniewpostanowieniu§20.13wzoruumowy(załączniknr6,rozdziałIIISIWZ)słów„200.000”słowami„20.000”,

3.wpozostałymzakresieoddalaodwołanie,

4.kosztamipostępowaniaobciążaEneaOperatorsp.zo.o.wPoznaniuiwykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówieniaADDPolskasp.zo.o.sp.k.wWarszawieorazADDProductions.r.l. zsiedzibąwKiszyniowie, Mołdawia:

4.1.zaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę15.000zł00gr(słownie:piętnastutysięcyzłotychzerogroszy)uiszczonąprzezwykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówieniaADDPolskasp.zo.o.sp.

k.wWarszawieorazADDProductions.r.l.zsiedzibąwKiszyniowie,Mołdawiatytułem wpisuododwołania,

4.2.zasądzaodEneaOperatorsp.zo.o.wPoznaniunarzeczwykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówieniaADDPolskasp.zo.o.sp.

k.wWarszawieorazADDProductions.r.l.zsiedzibąwKiszyniowie,Mołdawiakwotę4.376zł58gr(słownie:czterechtysięcytrzystusiedemdziesięciusześciuzłotychpięćdziesięciuośmiugroszy).

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.-Prawozamówieńpublicznych(t.j.Dz.U.z2015r.poz.2164zezm.)naniniejszywyrok-wterminie7dnioddniajegodoręczenia-przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdoSąduOkręgowego wPoznaniu.

Przewodniczący:………………….…

Sygn.akt:KIO 245/17

U zas ad nie nie

Zamawiający–EneaOperatorsp.zo.o.wPoznaniu–prowadziwtrybieprzetarguograniczonegopostępowanieoudzieleniezamówienianapodstawieprzepisówustawyzdnia29stycznia2004r.Prawozamówieńpublicznych(t.j.Dz.U.z2015r.poz.2164zezm.),zwanejdalej„ustawąPzp”,któregoprzedmiotemjest„dostawainfrastrukturypomiarowejdlapilotażowegowdrożeniainteligentnegoopomiarowania(systemuAMI)wEneaOperatorsp.zo.o.”.

OgłoszenieozamówieniuzostałoopublikowanewDziennikuUrzędowymUniiEuropejskiej24grudnia2015r.nr2015/S249-456043.

Wobec:

1)czynnościzamawiającegopolegającejnaopisaniuprzedmiotuzamówienia,

2)czynnościzamawiającegopolegającejnawyznaczeniuzbytkrótkiegoterminuskładaniaofert,

3)czynnościzamawiającegopolegającejnasporządzeniuwzoruumowyw sprawiezamówieniapublicznego,

wykonawcywspólnieubiegającysięoudzieleniezamówieniaADDPolskasp.zo.o.sp.k.wWarszawieorazADDProductions.r.l.zsiedzibąwKiszyniowie,Mołdawia,zwanidalej

„odwołującym”,wnieśli 6 lutego2017r.odwołaniedoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczej.

Odwołującyzarzuciłzamawiającemunaruszenieart.7ust.1,art.29ust.1,art.29

ust. 2, art. 93ust.1pkt7ustawy Pzp.

OdwołującywniósłonakazaniezamawiającemudokonaniamodyfikacjitreściSIWZ wsposóbwskazanywuzasadnieniuodwołania,ewentualnienakazanieunieważnieniapostępowania.

Wuzasadnieniuodwołaniaodwołującywskazał,żeogłoszenieozamówieniu(przetargograniczony)zostałoprzekazanedopublikacjiwdniu21grudnia2015r.iopublikowanewDUUE2015/S249-456043wdniu24grudnia2015r.Zgodnieztreściąpierwotnieopublikowanegoogłoszeniaozamówieniuustalono,żedokumentypostępowaniawykonawcymogąpozyskaćwterminiedo18stycznia2016r.Terminskładaniawnioskówodopuszczenieustalonona19stycznia2016r.Terminyteprzesuwanoodpowiedniona:26stycznia,5lutego2016i27stycznia,8lutego2016r.Pismemzdnia20lipca2016r.,w dniu22lipca2016r.zamawiającypowiadomiłowykonawcach,którzyspełniająwarunkiudziałuwpostępowaniui kwalifikująsiędoskładaniaofert.Zamawiającyzastrzegłprzytym,że:

„Jednocześnieinformuje,iżwykonawcydopuszczenidoudziałuwpostępowaniuzostanązaproszenidoskładaniaofertorazotrzymająSIWZwterminiepóźniejszym,napodstawieodrębnegopisma”.Argumentował,żeprzekazanieSIWZizaproszeniedozłożeniaoferty

nastąpiłopoponad6miesiącach.Terminskładaniaofertwyznaczonona27lutego2017r.nagodzinę11.00.ZdaniemodwołującegoniemaobiektywnychprzesłanekdotakdługiegookresuprzygotowaniaSIWZ.Jednocześniepoświęcająctyleczasunaprzygotowanietegodokumentuwtymopisuprzedmiotuzamówieniaorazwzoruumowy,zamawiającypostawiłniekonkurencyjneinieproporcjonalnewymagania,jakiemająspełnićwykonawcyubiegającysięo wykonaniezamówienia.

Odwołującywywiódł,żezamawiającyżądazłożeniamakietyurządzeńwrazzofertą.Żadenproducentniejestwstanieprzystosowaćswoichurządzeńdowymagańklientawciągu1miesiąca.Całaprocedurawymagazmianyoprogramowaniaurządzeńorazconajważniejszeichodpowiedniegoprzetestowania,cowymagazdecydowaniedłuższegoczasu.Abyzmianyzostałyprzeprowadzonewzgodziezestandardamiobiektywniepotrzebanatookoło6miesięcy(tyleilewynosiłczasprzygotowywaniaSIWZ).Wymagatotakżenowychustaleńzproducentamiurządzeń.Pierwotnieproducenciuwzględnialiwswoichrocznychplanachkoniecznośćdedykowaniazasobówdoprzeprowadzeniatakichzmianwmożliwienajkrótszymokresie,aleokrestenmiałprzypadaćnastyczeń2016r.-zgodniezinformacjązamawiającego,żespecyfikacjętechnicznąprzekażewstyczniu2016.-wpierwszejpołowie2016roku.Wświetlepowyższegowyznaczenie1-miesięcznegoterminuskładaniaofertwrazzmakietą,wskładktórejwchodząpróbkidostarczanychurządzeń,naruszakonkurencyjnośćpostępowania,boobiektywnieuniemożliwiazłożenieofertywykonawcom,którzyniewiedzieliprzedterminemprzekazaniaSIWZokoniecznościzłożeniawrazzofertąmakiety urządzeń.

Odwołującywniósło:

1)wyznaczenie6-miesięcznegoterminuskładaniaofert-jeśliofertamazawieraćmakietę,wskładktórejwchodzićbędąpróbkidostarczanychurządzeń,lub

2)zmianęharmonogramurealizacjiprojektu:

•dostawamakiety urządzeń16tygodniodpodpisaniaumowy,

•rozpoczęcieinstalacjikontrolnej(PRESTART)24tygodnieodpodpisania umowy.

Odwołującypodniósłtakże,żezamawiającywymagadeklaracjiproducentalubinformacjizjednostkicertyfikującejorozpoczęciuproceduryocenyzgodnościzPRIME/G3-zamiastcertyfikatów.Normalnąpraktykąrynkowąjestto,żeproducentdeklarujezgodnośćurządzenia,natomiastzłożeniecertyfikatównastępujewmomenciepierwszejdostawyurządzeń.Dajetomożliwośćnależytegoisprawnegowyprodukowaniaurządzeń,azamawiającemupewność,żespełniająonewymaganenormy.

Odwołującywywiódł,żewpkt.3.12.SIWZzamawiającyzastrzegłsobieprawodozmianystosunkuprocentowegomiędzyliczbąliczników1fi3fomaksymalnie10%.Wtakiej

sytuacji,producenciwoferciewkalkulujądostawę10%licznikówtrójfazowych,któresądroższe.

Odwołującyargumentował,żezamawiającyzgodniezpkt5.3.9.,5.3.11.,5.3.13.,5.3.21.,5.3.22.SIWZzakładaograniczenieczasunaprzeprowadzenie testów wskazanychwpunkcie5.3.9.b)do8godz.Wdokumencietymniezawartoprecyzyjnejinformacji,czytetestybędąprzeprowadzanewspólniezwykonawcą,czyteżsamodzielnieprzezzamawiającego.Jeślitestybędąprzeprowadzonesamodzielnieprzezzamawiającegotonajdrobniejszyproblemtechnicznywynikającyzbrakudoświadczeniaosobytestującejmożespowodowaćodrzucenieoferty.Jesttopostanowieniedyskryminujące,bodopuszczającebrakobiektywnych i jednolitychzasaddlaoceny urządzeń.

Zdaniemodwołującegozawartewpkt5.3.28SIWZjednostronnerejestrowanieprocedurytestowanianależyuznaćzaniedopuszczalne,boumożliwianiekonkurencyjneinierównetraktowaniewykonawców.

Wedługodwołującego,ograniczaniekonkurencjinastępujetakżepoprzeznastępująceżądaniespełnieniaparametrówtechnicznychtakichjak:

-wIII,C.1.pkt.9.34.SIWZ,bozamawiającywymagazaciskówklatkowych,podczasgdy powszechniestosowanymi wlicznikach są zaciskiśrubowe.

-WIII,C.1.pkt.9.34.SIWZ,bozamawiającypodałmaksymalnewymiaryzewnętrznekoncentratoradanych, któremogą byćspełnione jedynieprzez dwóchproducentów.

Dowymagańutrudniającychkonkurencjęiniezasadnychztechnicznegopunktuwidzenia,należyzaliczyćtakżemożliwośćnieuwzględnieniaw ofercieoprogramowaniaHES.Jeślioprogramowanietoniezostaniezaoferowanetorealizacjaprojektuwydłużysięo24miesiące(natenczasprojektbędziemusiałbyćzawieszony).Wciągutych24miesięcyzamawiającyz1-miesięcznymwyprzedzeniemmożewezwaćwykonawcędorealizacjizadania.Nieprzewidujejednakwynagrodzeniazatenokresprzestojuigotowościchoćbywpoczetkosztówutrzymaniazespołuprojektowegoprzezte24miesiącezawieszeniaidodatkowo12miesięcynarealizacjęzadania.Brakinformacjinatentematoznaczabrakjednolitychzasadwycenyacosięztymwiążebrakprecyzjiwopisieprzedmiotuzamówienia,cojestpostanowieniemniekonkurencyjnym.Niezwykleistotnymjesttakżefakt,żetakiepostanowienie,choćniejestniezbędnezpunktuwidzeniawykonaniaprzedmiotuzamówienia,tobardzoistotnieograniczaautonomięiswobodędziałaniafirmywtymczasie,prowadzącnawetdouniemożliwieniarealizacjiinnychzadań.Przesądzająotymniezwyklewygórowane kary umowne,o czymmowaponiżej.

Odwołującypodniósłtakże,żeokreśloneprzezzamawiającegowymiarykoncentratoradanychpowodują,żetylkodwóchproducentówspełniawymagania.Takiopisprzedmiotuzamówieniazwiększatrudnośćwykonaniaorazpowodujetonieuzasadnionywzrostcenyurządzeń.Żadenz producentówniejest w staniedokonaćzmian

konstrukcyjnychkoncentratoradanychuwzględniającpodanewymiarywtakkrótkimokresieczasu -30dni.

Odwołującywywiódłrównież,żezgodniezpkt.2.9.1.OPZobliczenieskutecznościodczytudanychpomiarowychbędzierealizowanedlakażdegopodobszaruwdrożeniowegozgodnie zwzorem:

SPDR=(PPEo)/(PPEz)

gdzie,

SPDR -skutecznośćpozyskiwaniaProfiliRozliczeniowych,

PPEo -liczbaPPEkompletnieodczytanychnadanymPodobszarzeWdrożeniowym.PPEz-liczbaPPEzabudowanychnadanymPodobszarzeWdrożeniowym.

ObliczenieskutecznościpozyskiwaniaDanychPomiarowych-ProfiliObciążeniabędzierealizowanedlakażdegoPodobszaruWdrożeniowegozgodniezewzorem:SPDP=(PPEo)/(PPEz)

gdzie,

SPDP -skutecznośćpozyskiwaniadanychprofilowych,

PPEo -liczbaPPEkompletnieodczytanychnadanymPodobszarzeWdrożeniowym.PPEz-liczbaPPEzabudowanychnadanymPodobszarzeWdrożeniowym.

Wywiódł,żezamawiającywymaga,abydoobliczeniaskutecznościpozyskiwaniadanych jako wartośćwyjściowąstosowaćliczbęPPEzabudowanychnadanymPodobszarzeWdrożeniowym.NabaziewieloletniegodoświadczeniawewspółpracyzOperatoramiSieciDystrybucyjnychorazrealizacjiwieluprojektówAMInacałymświecie,odwołującywskazywał,iżposiadaneprzezOSDdanedotycząceliczbyPPEzabudowanychnadanymobszarzewmniejszymlubwiększymstopniuróżniąsięodstanufaktycznego.Wynikatomiędzyinnymizfaktu,iżsiećelektroenergetyczna„żyje”iwzależnościodzaistniałejsytuacji(np.wichury)podlegamodyfikacjom,któreniezawszesąewidencjonowane.Tymsamym,rzeczywistepoziomyskutecznościodczytumogąznaczącoróżnićsięodtychwymaganychprzezzamawiającego.

Odwołującydomagałsię:

1)dopuszczeniadeklaracjizgodnościproducentaurządzenia,następniezłożeniacertyfikatówPRIME/G3wmomenciepierwszejdostawyurządzeń,

2)dopuszczeniawykonawcydocałejprocedurytestowaniaorazzaniechaniaograniczaniajejczasowozgórytak,abynieprzewidzianeokolicznościtechniczne/organizacyjnepostroniezamawiającegoniepowodowałyodrzuceniacałejoferty,

3)usunięciazapisuowymaganymzaciskuklatkowymipozostawieniedowolnościproducentom.Natomiastzamawiającypowinienumieścićwymógcodomaksymalnegoprzekroju przewodu jakipowinnodaćsięzamontowaćzzacisku.

4)abywymaganiadot.rozmiarówkoncentratoradanychuwzględniaływytyczneWzorcowejSpecyfikacjiTechnicznejPTPiREE,

5)abyzamawiającywspólniezwykonawcąwyznaczyłostatecznąliczbęPPEwdanymPodobszarzeWdrożeniowym,którabędzietraktowanajakowartośćwyjściowadoobliczeniaskutecznościpozyskiwaniaDanychPomiarowych.

Wdalszejczęściodwołaniaodwołującypodniósł,żekolejnepostanowienieSIWZograniczającekonkurencyjnośćtowskazanewzałącznikunr4doOPZ-WymaganiakompetencyjneidoświadczenieZespołuWykonawcy.Zagadnienietopowinnobyćbadanenaetapieskładaniawnioskówodopuszczeniedoudziałuwpostępowaniu.Zgodniezart.38ust.4bPzp:„Zzastrzeżeniemwyjątkówprzewidzianychwustawie,jestniedopuszczalnedokonywaniezmianwtreścispecyfikacjiistotnychwarunkówzamówieniapoupływieterminuskładaniawnioskówodopuszczeniedoudziałuwprzetarguograniczonyminegocjacjachzogłoszeniem,któreprowadządozmianytreści ogłoszenia ozamówieniu.

Dorealizacjizadań1i2wykonawcawinienzapewnićzespółskładającysięz7wysokiejklasyspecjalistów(przyrealizacjizadanianr1i2-jestto14osób).Zadanienr1obejmujedostawęok.27tys.urządzeńpomiarowych,azadanienr2-ok.36tys.urządzeńpomiarowych.Zewzględunapowyższewymógaż14osóbtowymógnadmiernyinieproporcjonalnydoprzedmiotuzamówieniaatakżewykraczającypozaprógminimalnychpoziomówzdolnościumożliwiającychocenęzdolnościwykonawcydonależytegowykonaniazamówienia.Powyższetwierdzenieuzasadniajądoświadczeniainnychzamawiającychsektorowychsektoraenergetycznegoorazdoświadczeniawłasneodwołującego.RealizującumowęzPGES.A.obejmującądostawę55tys.urządzeńpomiarowych,wporównywalnymokresieczasujakiplanujeENEA,odwołującywykorzystywałzespółprojektowyskładającysięz5-ciuosób,którepozadziałalnościąnarzeczrealizacjiumowyzPGE(ok.60%czasu)realizowałyinnezadania. Wymaganiazamawiającego sązatemniewspółmiernedowielkościprojektu.Niezależnieodzarzutubrakuproporcjonalności,należytezpodkreślić,żewymaganietakiejestnieracjonalneikosztowne,comaszczególnywymiarwprzypadkuspółkiSkarbuPaństwa.Odwołującydomagałsięograniczeniawymaganiaskładuzespołudo3 osóbnakażdezadanie,którebędąmogłytakżeuczestniczyćwrealizacjiinnychzadań.

Wdalszejczęściodwołującypodniósł,żeprojektwzoruumowyzawieraszeregniezwyklerestrykcyjnychpostanowieńtj.kar umownych i uregulowańznimizrównanych.

W§20pkt20.13wzoruumowyzamawiającystwierdził,że:„WprzypadkuzmianyczłonkaZespołuWdrożeniowegoWykonawcybezzgodyZamawiającego,Zamawiającymaprawożądać200000,00złkaryumownej”.Jednocześnie§3wzoruumowyzawierabardzorestrykcyjnewymagania w zakresieZespołuProjektowegoWykonawcy(ZPW).Zgodnie zpkt

3.1WzoruumowyprzedzawarciemUmowyZPWpodlegaakceptacjiprzezZamawiającego.

ZamawiającygwarantujesobieprawoakceptacjizmienianegoczłonekZPW,ajednocześniewpkt3.2tegoparagrafuwymaga,abyWykonawcazagwarantował,żebywszyscyczłonkowieZPWcałyswójczaspoświęcilirealizacjiPrzedmiotuZamówienia(PZ)wzakresiepowierzonegoimzadania.Takiewymaganieistotniewpływanasposóbfunkcjonowaniafirmy.Odwołującydomagałsięwykreśleniawymagania,abywykonawcazagwarantował,żebywszyscyczłonkowieZPWcałyswójczaspoświęcilirealizacjiprzedmiotuzamówieniawzakresiepowierzonegoimzadania.

Odwołującypodniósłtakże,żezgodniezart.38ust.4bPzp:„Zzastrzeżeniemwyjątkówprzewidzianychwustawie,jestniedopuszczalnedokonywaniezmianwtreścispecyfikacjiistotnychwarunkówzamówieniapoupływieterminuskładaniawnioskówodopuszczeniedoudziałuwprzetarguograniczonyminegocjacjachzogłoszeniem,któreprowadządozmianytreściogłoszeniaozamówieniu.”.Ogłoszenieozamówieniuniezawierałowymagańwzakresiepodwykonawców.Jednocześniezgodniezart.36bust.2Pzp(wbrzmieniunadzieńogłoszeniaozamówieniu):„Jeżelizmianaalborezygnacjazpodwykonawcydotyczypodmiotu,naktóregozasobywykonawcapowoływałsię,nazasadachokreślonychwart26ust2b,wceluwykazaniaspełnianiawarunkówudziałuwpostępowaniu,októrychmowawart22ust.1,wykonawcajestobowiązanywykazaćzamawiającemu,iżproponowanyinnypodwykonawcalubwykonawcasamodzielniespełniajewstopniuniemniejszymniżwymaganywtrakciepostępowaniaoudzieleniezamówienia”.Zewzględunapowyższe,regulacjewzakresiepodwykonawcóww§4wpkt4.6i4.7wzoruumowynaruszająww.przepisyPzp.NapodstawiezawartychwSIWZpostanowieńwzoruumowyzamawiającymożeniezaakceptowaćjakiegokolwiekzgłoszonegopodwykonawcyiutrudnićlubuniemożliwićwykonawcywykonaniezamówienia.Odwołującywskazałtakże,żenawetobecnyprzepisart.25aust.5 Pzpstanowi:

„Nażądaniezamawiającego,wykonawca,któryzamierzapowierzyćwykonanieczęścizamówieniapodwykonawcom,wceluwykazaniabrakuistnieniawobecnichpodstawwykluczeniazudziału w postępowaniu:

1)składajednolitedokumentydotyczącepodwykonawców,jeżeliwartośćzamówieniajestrównalubprzekracza kwotyokreślonew przepisachwydanychnapodstawieart.11ust 8”.

Wymaganiatepowinnybyćokreślonenaetapiekwalifikacji,atakiegolubpodobnegowymaganianiezawierałoogłoszenieozamówieniu.Odwołującydomagałsięwykreśleniawymagańokreślonych w pkt 4.6i 4.7wzoruumowy.

Odwołującywywiódł,żeokreślonew§16wzoruumowyzasadyodnośniewynagrodzeniawykonawcywsposóbnieuzasadnionyidyskryminacyjnynaruszająprawawykonawców.Postanowieniaokreślonew pkt. 16.4.lit.a i b określająpodział

wynagrodzenia,jakiebędziewypłacanewykonawcy.Zaledwie10%wartościdostarczonychurządzeńwypłacanejestpoichdostarczeniu.Natomiast90%wynagrodzeniabędziewypłaconapozakończeniuipopodpisaniaprotokołuodbioruwramachdanegozadania.Odwołującydomagałsięzmianywprowadzającejwypłatęwynagrodzeniapodostarczeniuurządzeńwwysokości70%podostarczeniuurządzeńi30%pozakończeniudanegozadania.

Odwołującywywiódł ......... także, ....... że .... w ... § ... 20 .... wzoru ....... umowy ........ określono

„Odpowiedzialność/KaryUmowne”.Generalniepoziomkarumownychjestniezwyklewysokiidotkliwydlawykonawców.Niemaonusprawiedliwieniawpotrzebiezabezpieczeniaprawzamawiającegoirażąconaruszazasadęproporcjonalności.Przedewszystkimwprzypadkutakryzykownegozamówieniajakimjestpilotażowewdrożenieinteligentnegoopomiarowanianiedozaakceptowaniajestuzależnieniezapłatykarumownychztytułuopóźnieniaanieopóźnieniazawinionego,czylizwłoki.Pozostałekwotykarumownychwżadensposóbnieuzasadniająkwot, jakie sąwymaganeprzezzamawiającego.

Przykładowoprzywartościprzedmiotuzamówienia10mlnzł,w świetle§20pkt.20.4wzoruumowykarazasumaryczneopóźnienie35dniprzekraczawartośćprzedmiotuzamówienia,czyliwartośćoferty wykonawcy.

Odwołującydomagałsięaby:

-wpkt 20.3wartośćkaryumownejnależy obniżyćdo0,01%WartościOferty.

-wpkt 20.4wartośćkaryumownejnależy obniżyćdo0,2%WartościOferty.

-w pkt20.5(zarównolit.a ib)wartośćkaryumownejnależyobniżyćdo0,2% WartościOferty.

-wpkt 20.6wartośćkaryumownejnależy obniżyćdo100000 zł.

-wpkt 20.7wartośćkaryumownejnależy obniżyćdo50000 zł.

-wpkt20.8wartośćkaryumownejnależyobniżyćdo2%WartościOfertyiniewięcejniż100000zł.

-wpkt 20.10wartośćkaryumownejnależy obniżyćdo20%WartościOferty.

-wpkt 20.11wartośćkaryumownejnależy obniżyćdo2%WartościOferty.

-wpkt 20.12wartośćkaryumownejnależy obniżyćdo5%WartościOferty.

-wpkt 20.13wartośćkaryumownejnależy obniżyćdo20000zł.

-Braknaliczaniakarumownychzaokres,wktórymZamawiającypozostaje wzwłoce.

Argumentował,żezasadaproporcjonalnościprzewidzianajestprzezdyrektywyregulującezagadnieniazamówieńpublicznych(niezależnieodtego,żezostaławprowadzonawprostdo Pzpwtrakcieostatniejnowelizacji).

Odwołującypodniósłtakże,żejeżelizamawiającyniedokonaodpowiednichzmianwSIWZ,prowadzącychdozgodnościjejpostanowieńzwymaganiamiSIWZ,postępowanienależyunieważnićnapodstawie art. 93ust.1pkt7 Pzp.

Zamawiającyzłożyłodpowiedźnaodwołanie,wktórejwniósłooddalenieodwołania.Wodpowiedzi,atakżewtrakcierozprawyprzedstawiłuzasadnieniefaktyczneiprawneswegostanowiska.

DopostępowaniaodwoławczegopostronieodwołującegozgłosiłprzystąpieniewykonawcaSagemcomPolandsp.zo.o.wWarszawie.Wniósłouwzględnienieodwołania.Wtrakcie rozprawy przedstawiłuzasadnieniefaktyczne i prawneswegostanowiska.

DopostępowaniaodwoławczegopostronieodwołującegozgłosiłprzystąpieniewykonawcaApatorS.A.wToruniu.Wniósłouwzględnienieodwołania.Wtrakcierozprawyprzedstawiłuzasadnieniefaktyczne i prawne swegostanowiska.

Uwzględniająccałośćdokumentacjizprzedmiotowegopostępowania,wtymwszczególności:protokółpostępowania,ogłoszenieozamówieniu,SIWZ,modyfikacjętreściSIWZ,odwołanie,zgłoszeniaprzystąpieniadopostępowaniaodwoławczego,odpowiedźnaodwołanie,jakrównieżbiorącpoduwagęoświadczenia,dokumentyistanowiskastroniuczestnikówpostępowaniazłożonewtrakcieposiedzeniairozprawy,KrajowaIzbaOdwoławczaustaliłaizważyła,conastępuje:

IzbapostanowiładopuścićdoudziałuwpostępowaniuodwoławczymwcharakterzeuczestnikapostępowaniapostronieodwołującegowykonawcęSagemcomPolandsp.zo.o.wWarszawieuznając,żezostałyspełnionewszystkieprzesłankiformalnezgłoszeniaprzystąpieniawynikającezart.185ustawyPzp,zaśwykonawcawykazałintereswuzyskaniurozstrzygnięcianakorzyśćodwołującego.

IzbapostanowiładopuścićdoudziałuwpostępowaniuodwoławczymwcharakterzeuczestnikapostępowaniapostronieodwołującegowykonawcęApatorS.A.wToruniuuznając,żezostałyspełnionewszystkieprzesłankiformalnezgłoszeniaprzystąpieniawynikającezart.185ustawyPzp,zaśwykonawcawykazałintereswuzyskaniurozstrzygnięcianakorzyśćodwołującego.

Wdalszejkolejnościustalono,żeodwołanieniezawierabrakówformalnychorazzostałuiszczonyodniegowpis.Niezostaławypełnionażadnazprzesłanekskutkującychodrzuceniemodwołanianapodstawieart.189ust. 2 ustawy Pzp.