Wyrok KIO KIO 2467/17

Sygn.aktKIO 2467/17

WYROK

zdnia7grudnia2017r.

KrajowaIzbaOdwoławcza-wskładzie:

Przewodniczący:LubomiraMatczuk-MazuśProtokolant:AdamSkowroński

porozpoznaniunarozprawiewdniu7grudnia2017r.wWarszawieodwołaniawniesionegodoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwdniu23listopada2017r.przezwykonawcę:

Lafrentz PolskaSp. zo.o.,ul. Zbąszyńska29, 60-359 Poznań

wpostępowaniuprowadzonymprzezzamawiającego:GeneralnaDyrekcjaDrógKrajowychiAutostrad,prowadzącympostępowaniejestGeneralnaDyrekcjaDrógKrajowych iAutostradOddziałwPoznaniu,ul. Siemiradzkiego5a, 60-763Poznań

przyudzialewykonawców:

A.AECOMPolskaSp.zo.o., ul.Puławska2,02-566Warszawa

B.JPLProjekt Sp. zo.o.,Al.Niepodległości 58,02-626Warszawa

-zgłaszającychprzystąpienia do postępowaniaodwoławczego po stroniezamawiającego

1.oddalaodwołanie;

‎orzeka:

2.kosztamipostępowaniaobciążawykonawcę:LafrentzPolskaSp.zo.o.,ul.Zbąszyńska29,60-359Poznań,i:

2.1.zaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę15 000zł00gr(słownie:piętnaścietysięcyzłotychzerogroszy)uiszczonąprzezwykonawcę:LafrentzPolskaSp.zo.o.,ul. Zbąszyńska29,60-359Poznańtytułemwpisu od odwołania,

2.2.zasądzaodwykonawcy:LafrentzPolskaSp.zo.o.,ul.Zbąszyńska29,60-359Poznań,narzeczzamawiającego:GeneralnaDyrekcjaDrógKrajowychiAutostrad,prowadzącympostępowaniejestGeneralnaDyrekcjaDrógKrajowychiAutostradOddziałwPoznaniu,ul.Siemiradzkiego5a,60-763Poznańkwotę3600zł00gr(słownie:trzytysiącesześćsetzłotychzerogroszy)stanowiącąkosztypostępowaniaodwoławczegoponiesione z tytułuwynagrodzeniapełnomocnika.

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.Prawozamówieńpublicznych(Dz.U.z2017r.poz.1579,zpóźn.zm.)nawyrok–wterminie7dnioddniajegodoręczenia– przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdoSąduOkręgowegowPoznaniu.

Przewodniczący:………………………..

Sygn.aktKIO 2467/17

U zas ad nie nie

Zamawiający–GeneralnaDyrekcjaDrógKrajowychiAutostradOddziałwPoznaniu

–prowadziwtrybieprzetarguograniczonegopostępowanieoudzieleniezamówieniapublicznegopn.„OpracowanieprojektowedlabudowydrogiekspresowejS11naodcinkuSzczecinek-Piła”,napodstawieustawyzdnia29stycznia2004r.Prawozamówieńpublicznych,zwanejdalej„ustawaPzp”,„ustawa”lub„Pzp”.Numerreferencyjny:O.PO.D-3.2413.98.2015.

OgłoszenieozamówieniuzostałoopublikowanewDziennikuUrzędowymUniiEuropejskiejwdniu 27października 2015r.nr 2015/S208-378033.

Odwołujący–wykonawca:LafrentzPolskaSp.zo.o.zsiedzibąwPoznaniu–wniósłodwołaniewskazując,żewobecwszczęciapostępowaniaw dniu22października2015r., jakrównieżniezakończeniagoprzedwejściemwżycieustawynowelizującej,wsprawiebędąmiałyzastosowanieprzepisyustawyPrawozamówieńpublicznych-tekstjednolitywszedłwżyciewdniu1lipca2015r.iobowiązywałdodnia17listopada2015r.(Dz.U.2013.907),cojestzgodnezart.16ust.1ustawyzdnia22czerwca2016r.ozmianieustawy-Prawozamówieńpublicznychorazniektórychinnychustaw(Dz.U.2016.1020):„Dopostępowańoudzieleniezamówieniapublicznegowszczętychiniezakończonychprzeddniemwejściawżycieniniejszejustawyorazdoodwołańiskargdosądudotyczącychtychpostępowaństosuje się przepisydotychczasowe.”

Przytoczonew odwołaniuwyrokiKrajowejIzbyOdwoławczejzostaływydanewoparciu o tożsamy stanprawny.

Odwołującynapodstawieart.180ust.1ustawyzdnia29stycznia2004r.Prawozamówieńpublicznych(Dz.U.2013.907), wniósł odwołaniewobecczynnościZamawiającego:

1)wyborujakonajkorzystniejszejofertywykonawcy:AECOMPolskaSp.zo.o.,zwanejdalej

„AECOM”,pomimożeofertatapodlegaodrzuceniu,

2)zaniechaniaczynnościodrzuceniaofertyAECOM,doktórejZamawiającyobowiązanyjestnapodstawieprzepisówPzp,pomimożeofertazawierarażąconiskącenęwrozumieniuprzepisówPzp,

3)zaniechaniaczynnościodrzuceniaofertywykonawcy:JPLProjectSp.zo.o.,zwanejdalej

„JPL”,doktórejZamawiającyobowiązanyjestnapodstawieprzepisówPzp,pomimożeofertazawierarażąco niską cenę wrozumieniuprzepisówPzp,

4)zaniechaniaodrzuceniaofertyJPL,doktórejZamawiającyobowiązanyjestnapodstawieprzepisówPzp,pomimożeofertatajest niezgodna zSIWZ.

OdwołującyzarzuciłZamawiającemunaruszenienastępującychprzepisówPzp:

1.art.91ust.1przezdokonaniewyboruofertyAECOMjakoofertynajkorzystniejszej,podczas, gdyofertapodlegaodrzuceniu,

2.art.90ust.1wzw.zart.89ust.1pkt4przezzaniechaniezwróceniasiędoAECOMoudzieleniewyjaśnień,wtymzłożeniedowodów,dotyczącychwyliczeniaceny lubkosztu,podczasgdytreśćofertypowinnabudzićwątpliwościZamawiającegowzakresiezaoferowaniacenyrażąconiskiejorazmożliwościwykonaniaprzedmiotuzamówieniaprzezAECOMzgodniezwymaganiamiokreślonymiprzezzamawiającegolubwynikającymi zodrębnychprzepisów,

3.naruszenieart.90ust.1wzw.zart.89ust.1pkt4przezzaniechaniezwróceniasiędoJPLoudzieleniewyjaśnień,wtymzłożeniedowodów,dotyczącychwyliczeniacenylubkosztu,podczasgdytreśćofertypowinnabudzićwątpliwościZamawiającegocodozaoferowaniacenyrażąconiskiej,atakżemożliwościwykonaniaprzedmiotuzamówieniaprzezJPLzgodniezwymaganiamiokreślonymiprzezzamawiającegolubwynikającymizodrębnychprzepisów,

4.art.89ust.1pkt2przezzaniechanieodrzuceniaofertyJPL,podczasgdyjejtreśćnieodpowiada treściSIWZ,

5.art.91ust.1wzw.zart. 2pkt5przezwybórofertyzłożonejprzezAECOMjakonajkorzystniejszejwpostępowaniu,pomimożetoofertazłożonaprzezOdwołującegojestnajkorzystniejszą wrozumieniuprzepisuart. 2 pkt5,

6.art.7ust.3wzw.zart.91ust.1przeznaruszenieobowiązkuudzielaniazamówieniawyłączniewykonawcywybranemuzgodniezprzepisamiustawyPzp,polegającenadokonaniuwyborunajkorzystniejszejofertyAECOM,któregoofertaniepowinnazostaćzakwalifikowana jakonajkorzystniejsza,ponieważpodlegaodrzuceniu;

7.art.7ust.1i3przezprowadzeniepostępowaniawsposóbsprzecznyz zasadamiuczciwejkonkurencji irównegotraktowaniawykonawców.

Interesprawnywewniesieniuodwołania.Odwołującywskazał:posiadainteresprawnywrozstrzygnięciuodwołania.Zuwaginanaruszenieprzepisówprawa,ofertaOdwołującegoniezostaławybranajakoofertanajkorzystniejsza,pomimofaktużestanowiofertęnajkorzystniejsząspośródofertniepodlegającychodrzuceniu.WwynikuczynnościZamawiającego,Odwołującyzostałpozbawionymożliwości uzyskaniazamówienia.

NaruszenieprzepisówPzp,miałoistotnywpływnawynikpostępowania,abyłoskutkiemzaniechańiczynnościpodejmowanychprzezZamawiającego.WprzypadkuuwzględnieniazarzutówOdwołującegoiodrzuceniaofertAECOMorazJPL,ofertaOdwołującegookaże sięofertąnajkorzystniejszą.

Odwołującywniósłna podstawie art. 180ust.1wzw.zart. 192ust.3pkt 1Pzp,o:

A.merytorycznerozpoznanieprzezKrajowąIzbęOdwoławcząodwołaniaiuwzględnieniewcałości

oraznakazanieZamawiającemu:

B.unieważnieniaczynnościpolegającejna wyborze ofertyAECOMjakonajkorzystniejszej;

C.ponowieniaczynnościbadania i ocenyzłożonychofert;

D.wezwaniaAECOMi JPL do złożeniawyjaśnieńwzakresierażąconiskiejceny;

E.podjęciaczynnościpolegającejnaodrzuceniuofertyAECOMzuwaginazaoferowanierażąconiskiejceny;

F.podjęciaczynnościpolegającejnaodrzuceniuofertyJPLjakozawierającejrażąconiskącenę orazniezgodnej ztreściąSIWZ;

G.dokonaniaczynnościwyboruofertyOdwołującegojakonajkorzystniejszej.PonadtoOdwołującywniósł,o:

H.przeprowadzeniedowodówzdokumentówpowołanychwtreściodwołania,wtymznajdującychsięwaktachpostępowania,jakidokumentówprzedstawionychnarozprawie,na okolicznościprzedstawione i wskazane w odwołaniu;

I.obciążenieZamawiającegokosztamipostępowaniaodwoławczego,w tymkosztamizastępstwaprawnego.

Uzasadnienie

I.Wdniu13listopada2017r.ZamawiającypoinformowałwykonawcówowyborzeofertywykonawcyAECOMjakonajkorzystniejszej.

Dowód:zawiadomienie owyborzenajkorzystniejszejofertyzdnia13.11.2017r.

-waktach sprawy

A/Odwołującywskazał:ztreści SIWZ,w tym wszczególnościzpkt8.5SIWZdotyczącegoopisusposobuobliczeniacenyofertywynika,żecenaofertypowinnaobejmowaćcałkowitykosztwykonaniaprzedmiotuzamówienia, wtymrównieżwszelkiekosztytowarzyszące,którychZamawiającynieująłwprostwTabeliElementówRozliczeniowychiWykazieTerminówPłatności.Ponadto,każdywykonawcawinienuwzględnićwoferciewszelkiekosztyponoszonewzwiązkuzwykonywaniemzamówieniawpostacim.in.kosztówpośrednich,bezpośrednich,podatków,kosztóworganizacjirobót,a takżepowinienuwzględnićwszelkieryzyka i zyskwykonawcy.

Cenyryczałtoweokreśloneprzezwykonawców,niebędązmienianewtokurealizacjizamówienia(zawyjątkiemprzypadkówopisanychwumowie).WskazałwyrokKIOz5października2016r.,sygn.aktKIO1777/16:„Nawetprzycenieryczałtowejofertamusispełnićwarunkipoprawnościokreślonewart.89ust.1p.z.p.,awięcm.in.byćzgodnaz wymaganiamispecyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia,niezawieraćbłędówwobliczeniu ceny czyceny rażąconiskiej.”

Dowód:SIWZ-waktachsprawy

a/OdnoszącpowyższeopisySIWZdoofertyAECOM,wszczególnościFormularza

1.1.-TabeliElementówRozliczeniowychorazFormularza1.2.-TabeliElementów Płatności,Odwołującystwierdził,żeofertazawieracenęrażąconiską,awkonsekwencjipowinnapodlegaćodrzuceniu.Podniósł,żewpoz.5.2.1.Formularza1.1.AECOMdotyczącegocenyjednostkowejwykonaniawierceń,AECOMwskazała,żewykonausługęzacenęjednostkową10,00złdlapróbekkategoriiA(głębokośćwierceńdo25morazgłębokośćwierceńponad25m).DoświadczenieOdwołującego,atakżeznajomośćstawekrynkowychusług,pozwalanaprzyjęcie,żewykonanieusługiwierceniazacenęwskazanąprzezAECOM,jestobiektywnieniemożliwe,acenatajestcenąrażąconiską.Odwołującypodkreślił,żecenarynkowawykonaniaodwiertówoscylujewgranicachniemaldziesięciokrotnejwartościpodanejprzezAECOM.Ponadto,przyjęcietakniskiejkwotywtymzakresie,rodziryzyko,żeniebędzieonanawetwystarczającacelemwykonaniaodwiertów,niemówiącododatkowychkosztach,jakieprzewidujeSIWZ.WskazałwyrokKIOz7listopada2016r.,sygn.aktKIO2003/16:„Brakzyskuzrealizacjizamówieniastanowijedenzaspektówrzutujących na ocenęofertyw płaszczyźnierażąconiskiej ceny.”

Dowody:SIWZ, oferta AECOM -waktach sprawy

ZczynnościZamawiającegonaetapiebadaniaofertwynika,żeniepowziąłonwątpliwościcodomożliwościwykonaniaprzezAECOMzamówieniazgodniezokreślonymiwymaganiamiiwkonsekwencjiniezwróciłsiędoAECOMoudzieleniewyjaśnień,wtymzłożeniedowodów,dotyczącychwyliczeniacenyjednostkowej.CzynnościZamawiającegoOdwołującyoceniłjako sprzecznez treściąSIWZ, a takżeart.90 ust.1 oraz art.89 ust.1 pkt4 Pzp,coskutkowałokolejnyminaruszeniami.

Odwołującypowołującsięnazart.89ust.1pkt4Pzp,wskazałwyrokKIOz13kwietnia2017r.,sygn.aktKIO624/17:„Art.89ust.1pkt4p.z.p.odnosicenędowartościprzedmiotuzamówienia-matobyć„cenarażąconiskawstosunkudoprzedmiotuzamówienia”.Tymsamym,torealna,rynkowawartośćdanegozamówieniajestpunktemodniesieniadlaoceny/ustaleniacenytegotypu.Cenarażąconiskawstosunkudoprzedmiotuzamówieniabędziecenąodbiegającąodjegorzeczywistejwartości,arzeczonaróżnicaniebędzieuzasadnionaobiektywnymiwzględamipozwalającymidanemuwykonawcybezstratifinansowaniawykonaniazamówieniazinnychźródełniżwynagrodzenieumowne,zamówienietowykonać.Reasumując,cenarażąconiskajestwięccenąnierealistyczną,nieadekwatnądozakresuikosztówpracskładającychsięnadanyprzedmiotzamówienia,zakładającąwykonaniezamówieniaponiżejjegorzeczywistychkosztówiwtakimsensieniejestcenąrynkową,tzn.generalnieniewystępujenarynku,naktórymcenywyznaczanesąm.in.poprzezogólnąsytuacjęgospodarcząpanującąwdanejbranżyijejotoczeniubiznesowym,postęptechnologiczno-organizacyjnyorazobecnośćifunkcjonowanieuczciwejkonkurencjipodmiotówracjonalnienanimdziałających.”

StanowiskoIzbywpowyższymzakresieuznałzazasadne,ponieważkażdywykonawcaskładającyofertępowinienwycenićkażdązpozycjiwsposóbrealny,zapewniającywykonaniezamówieniazacenęjednostkowąwskazanąwdanejpozycjioferty.Stosowaniapowyższychzasadwymagał takżeZamawiający.

AnalizująctreśćofertyAECOM,niezgodziłsię,żemaonfaktycznąmożliwośćwykonaniaodwiertówzacenęjednostkową10,00złzambodwiertu.PozycjatapowinnabudzićwątpliwościZamawiającego,jakoprzedstawiającacenęrażąconiską.WskazałwyrokKIOz23marca2017r.,sygn.aktKIO431/17:„Przepisart.89ust.1pkt4p.z.p.zobowiązujezamawiającegodoodrzuceniaoferty,jeżeliofertazawierarażąconiskącenęlubkosztwstosunkudoprzedmiotuzamówienia.Wjednymidrugimprzypadkuodrzucenieofertynastępujewówczas,gdyjejcenalubkosztsąrażąconiskie(nieadekwatne,nierealne,zaktóreniemożnawykonaćzamówienia)wodniesieniudoprzedmiotuzamówienia.”Kolejno,Izbauznała,że„Rażąconiskacena,tocenaofertyodbiegającaswojąwartościąinminusodrynkowejwartościprzedmiotuzamówienia(...).”-wyrokz19stycznia2017r.,sygn.aktKIO22/17,jakrównież„Oferowaniecennanierealnieniskimpoziomie,któryświadczyoichoderwaniuodjakichkolwiekrealiówrynkowych,wyłączniepotoabywykorzystującmatematycznezależnościotrzymaćnajwyższąpunktacjęnaruszadobreobyczajekupieckie.”-wyrokz14 listopada2016r.sygn.akt KIO2038/17.

ZgodziłsięzestanowiskiemKIOwuchwalez8listopada2016r.,sygn.aktKIO/KD69/16:„UstawaPrawozamówieńpublicznychniedefiniujepojęcia“rażąconiskiejceny”.Niedefiniująpojęciarażąconiskiejcenytakżeprzepisydyrektywunijnychbędąceupodstawprzedmiotowejregulacji.PrzepisyPrawazamówieńpublicznychniewskazująnawet,jakimikryteriamipowinienkierowaćsięzamawiającyprzydokonywaniubadaniawstępnegoczytakasytuacjawkonkretnympostępowaniuzachodzi.Wydajesięwięc,żewobecbrakuustawowegozdefiniowaniapojęcia“cenarażąconiska“zamawiającywinienprzedewszystkimporównaćtaką”podejrzaną”cenęofertowądoceninnychofertzłożonychwpostępowaniu.”

Odwołującyodniósłsiędoswojejoferty,wktórejpozycję5.2.1.1.wyceniłdlawierceńdlapróbekkategoriiAogłębokościwierceńdo25mnacenęjednostkową100,00złzambodwiertu,adlawierceńogłębokościponad25 m-120,00złzambodwiertu.Wskazał,żepodokonaniuanalizyofertpozostałychwykonawcówwywnioskował,żetapozycjazostaławycenionawpodobnydoOdwołującegosposób.Zatem,takisposóbprzygotowaniawycenyprzezOdwołującegopotwierdzaargumentację,żerealnecenyrynkowewykonaniaodwiertówwsposóbznaczącyodbiegająodcenyzaoferowanejprzezAECOMczyniącjąrażąconiską.Ponadto,cenajednostkowazaoferowanaprzezAECOMzawykonanieodwiertuogłębokościponad25m,stanowijedynie9%średniejcenyzaproponowanejprzezpozostałychwykonawców.

Dowód:ofertaOdwołującego-waktachsprawy

Średniacenajednostkowacałościowegowykonaniaodwiertówo głębokościmniejszejniż25mwynosiła581007,20zł,awartośćmaksymalna1219212,00zł,podczasgdyAECOMzaoferowałwykonanietejusługizacenę67734,00zł.Kolejno,średniacenajednostkowacałościowegowykonaniaodwiertówogłębokościponad25mwynosiła135744,31zł,awartośćmaksymalna358620,00zł,podczasgdyAECOMzaoferowałwykonanietejusługizacenę11954,00zł.TakieskalkulowaniecenyjednostkowejprzezAECOMskutkujepowstaniemobiektywnychwątpliwościcodoprawidłowościprzygotowanejwtymzakresieoferty,wobecczegonaZamawiającymciążyłobowiązekzastosowaniaproceduryokreślonejwart.90ust.1Pzp.Zasadnymwydajesiętwierdzenie,żeAECOMnieuwzględniłwoferciewszelkichkosztówponoszonychwzwiązku zwykonywaniemzamówieniawtymm.in.kosztówpośrednich,bezpośrednich,podatków,kosztóworganizacjirobót,atakżewszelkichryzyki zyskuAECOM.

Dowód:ofertaAECOM -waktachsprawy

ZasadnypozostajezarzutOdwołującegodotyczącynaruszeniaart.art.90ust.1Pzp,zgodniezktórym,jeżelizaoferowanacenawydajesięrażąconiskawstosunkudoprzedmiotuzamówieniaibudziwątpliwościzamawiającegocodomożliwościwykonaniaprzedmiotuzamówieniazgodniezwymaganiamiokreślonymiprzezzamawiającegolubwynikającymizodrębnychprzepisów,zamawiającyzwracasięo udzieleniewyjaśnień,wtymzłożeniedowodów,dotyczącychwyliczeniacenylubkosztu.SpełnionezostałyprzesłankiobligująceZamawiającegodowezwaniaAECOMdozłożeniawyjaśnieńwzakresiezaproponowanejceny.Zart.90ust. 1Pzpwynika,abyzamawiającyzobowiązanybyłwszcząćproceduręwyjaśnień,cenazaoferowanaprzezwykonawcęmusisięwydawaćrażąconiska.Zamawiającyanalizująctreśćofertyzłożonejprzezwykonawcę,każdorazowowinienzweryfikować,czyzarównocenacałkowita,jakicenyjednostkowe,niewydająsiębyćcenamirażąconiskimi-wyrokKIOz27lipca2017r.,sygn.aktKIO1448/17:„Artykuł90ust.1p.z.p.pozwalazamawiającemunazwróceniesiędowykonawcyzprośbąozłożeniewyjaśnieńdotyczącychelementówskładowychceny.”

Podkreślił,żesformułowanie”budząwątpliwości"wskazujenawrażeniezamawiającegocharakteryzującesiędużymstopniemsubiektywności.Ustawawtymzakresieniewskazujeżadnychprzesłanekuzasadniającychkoniecznośćwezwaniawykonawcydo złożeniawyjaśnień.Zamawiającymożepowziąćwątpliwościw oparciuoszeregczynników,wtymdoświadczenienabyteprzyudzielaniutegorodzajuusług,znajomośćcenobowiązującychnarynku,cenyinnychofertzłożonychwpostępowaniuitp.Przypowzięciujakichkolwiekwątpliwościzamawiającyzobowiązanyjestnastępniewezwaćwykonawcędozłożeniastosownychwyjaśnieńwtymzakresie,co równieżwynikazliteralnejwykładniart.90ust.1Pzp-„zamawiającyzwracasię”-wyrokKIOz25lipca2017r.,sygn.

aktKIO1336/17:„Wyjaśnieniakierowanedowykonawcynapodstawieart.90ust.1p.z.p.niesąlitylkoformalnymaspektemproceduryudzielaniazamówieniapublicznego-azatempowinnyonezmierzaćdouzyskaniarealnychwynikówtejprocedury. Celemproceduryopartejna podstawieart. 90 ust.1 p.z.p.jestuzyskaniepotwierdzeniarealnościceny,niezaś”wciągnięcie”wykonawcywformalnąpułapkęskutkującąodrzuceniemjegoofertyzewzględunawypełnieniesięhipotezynormyprawnejuregulowanejwtreściprzepisuart.90ust. 3 p.z.p.”

KluczowyjestwyrokIzbyz14lipca2017r.,sygn.aktKIO1318/17:„Regulacjazawartawart.90ust.1p.z.p.stanowigeneralnązasadęwskazującąnapodstawęwystąpieniaprzezzamawiającegodokonkretnegowykonawcyzżądaniemudzieleniawyjaśnieńcodopodejrzeniarażąconiskiejcenylubkosztu.Zamawiającymożewezwaćwykonawcęrównieżw każdejinnejsytuacji,wktórejwysokośćcenylubkosztuoferty,anawetjedynieichistotneczęściskładowebudząjegowątpliwości,mimoiżcenacałkowitalubkosztniejestniższaniższczególnyustawowylimit.”

„Wkonsekwencjiwykonawcamożepodnieśćzarzutnaruszeniaart.90ust.1p.z.p.takżew sytuacji,gdycena kwestionowanejofertynieprzekraczaustawowychprogówiudowodnićprzesłanki,żewokolicznościachdanejsprawycenaofertywydawałasięrażąconiskawstosunkudoprzedmiotuzamówieniaibudziłauzasadnionewątpliwościcodomożliwościwykonaniaprzedmiotuzamówieniazgodniezwymaganiamiokreślonymiprzezzamawiającegolubwynikającymizodrębnychprzepisów,przezcozaktualizowałsiępostroniezamawiającegoobowiązekuruchomieniaprocedurywyjaśniającej.”-wyrokKIOz9czerwca 2017 r., sygn.aktKIO 1024/17.

ZarzutOdwołującegonależyuznaćzawpełni uzasadniony.

Odwołujący,podkreśliłponownie,żewFormularzu1.1.poz.5.2.1.1.AECOMzaoferowałcenęrażąconiską,copowinnobudzićwątpliwościZamawiającego.TymniemniejZamawiającyzaniechałdokonaniaczynności,doktórychobligujegoustawaPzp,coskutkowałowyboremofertyAECOMjako najkorzystniejszej.

Odwołującyzaznaczył,żeSądOkręgowywWarszawieorzekłwwyrokuzdnia14marca2017r.,sygn.aktXXIIIGa967/16:„Wtymmiejscunależywyjaśnić,iżtonieskarżący(naetapieprzedKIO-odwołujący)mająwykazywać,toofertakonkurentajestrażąconiska,leczodwrotnietooferentmusiwykazać,żejegoofertaniezawierarażąconiskiejceny.Ciężardowoduspoczywanabarkachtego,któryoferujeirozpoczynaodmomentużądaniawyjaśnieńprzezZamawiającegoinieulegaonmodyfikacjinaetapiepostępowaniazarównoodwoławczegojaki skargowego. (...)“

b/ZaprezentowanaargumentacjadotyczącakwestiizwiązanychzocenąZamawiającego,czycenaofertyjestcenąrażąconiską,wtymczyrażąconiskąjestkonkretnacenajednostkowa,pozostajeaktualnai ma analogicznezastosowanie

wprzypadkucenyofertowejzaproponowanejprzezwykonawcęJPL.Odwołującypodniósł,żeposzczególnecenyjednostkoweujęte w ofercieJPLobiektywniebudząwątpliwościw zakresie ichrealności irzetelnościprzyjętejkalkulacji.

Odwołującywskazał,żeuzasadnionewątpliwościbudziwycenaofertyJPLujętawFormularzu1.1.-TabelaElementówRozliczeniowychpoz.2StudiumTechniczno-Ekonomiczno-Środowiskowe(dalej„STEŚ”), atakżeinne, wskazaneniżejcenyjednostkowe.Dokonującanalizyposzczególnychcenjednostkowychujętychwformularzustwierdził,żerażąconiskiecenystanowiąelementy:1.Studiumkorytarzowe- częśćogólna(poz.1.1TERformularz1.1)-22%średniejwszystkichofert,2.Studiumkorytarzowe(sumapoz.1.1-

1.5TER formularz1.1)-38%średniejwszystkichofert,3.STEŚczęśćogólna(poz.2.1TERformularz1.1)-6%średniejwszystkichofert,4.STEŚ-Cześćtechniczna-drogowa(poz.

2.5TERformularz1.1)-37%średniejwszystkichofert,5.STEŚ-pozostałeelementy(poz.

2.11TERformularz1.1)-21%średniejwszystkichofert,6.KPczęśćogólna(poz.4.2TERformularz 1.1) -13%średniejwszystkichofert.

Przedstawiłporównanie(liczbyporządkoweodpowiadająceprzedstawionemupunktowaniu):

L.p.Średniawszystkichofert–CenazaoferowanaprzezJPL:1.224777,78zł-50000,00zł,2.448624,67zł-170000,00zł,3.377718,22zł-21200,00zł,4.540555,56zł-200000,00zł,5.71111,11 zł-15000,00 zł,6. 314444,44zł-40000,00zł

PorównująccenyjednostkowezaoferowaneprzezJPLzauważył,żewsposóbznaczącyodbiegająoneodcenjednostkowychzaoferowanychprzezpozostałychwykonawców.Uznał,żeniemożnadokonaćskutecznegozałożenia,żeJPLposiadaśrodki(m.in.określonezaangażowaniepersonelu)umożliwiającemu wykonaniezamówieniawcenietakniskiejwstosunkudocenpozostałychoferentów.Szczególnejuwagiwymagapozycjadotyczącapozycji2.1STEŚ-częśćogólnazacenęryczałtową21200złorazpozycje1.1-1.5STUDIUMKORYTARZOWEzałącznącenęryczałtową170000zł,ponieważwykonaniepracprojektowychwtymzakresiezacenęjednostkowązaoferowanąprzezJPLjestnierealneprzywzięciupoduwagęcenrynkowych.UzasadniatocenajednostkowazaproponowanaprzezOdwołującego,którywyceniłtepozycjeodpowiedniona500000zł(ponaddwadzieściatrzykrotniewyżej)i615000zł(ponadtrzyipółkrotniewyżej).Zaznaczył,żecenajednostkowawykonaniaSTEŚ-częśćogólnazaoferowanaprzezwykonawcęSAFAGEwynosiłaaż820000,00zł,przedstawiaławięcwartośćponadtrzydzieściosiemrazywyższąniżcenaJPL,acenawykonaniaSTUDIUMKORYTARZOWEGO(poz.1.1-1.5)przezwykonawcęMP-MOSTYwynosiłaaż990000,00zł,a więcprzedstawiawartośćponadpięć i półrazywyższąniżcena JPL.

Dowody:oferty SAFAGEi MP-Mosty -waktachsprawy

Odwołującypodtrzymał,żetakieskalkulowaniecenjednostkowychprzezJPLskutkujepowstaniemobiektywnychwątpliwościcodoprawidłowościprzygotowanejwtymzakresieoferty,wobecczegonaZamawiającymciążyłobowiązekzastosowaniaproceduryokreślonejwart.90ust.1Pzp.Jednocześniezasadnymwydajesiętwierdzenie,żeJPLnieuwzględniłwoferciewszelkichkosztówponoszonychwzwiązku zwykonywaniemzamówieniawtymm.in.kosztówpośrednich,bezpośrednich,podatków,kosztóworganizacjirobót,atakżewszelkichryzyki zyskuJPL,czegowymagał Zamawiający.

Odwołującyzaznaczyłrównież,żeJPLoświadczył,żeczęśćprzedmiotuzamówieniawykonaprzypomocypodwykonawców.Zasadnymjestwięcwskazanie,żeposzczególnepozycjeryczałtowewskazanewFormularzu1.1.doofertypowinnyuwzględniaćwszelkiemożliweryzykazwiązanezpowierzeniemwykonywaniatychpracpodwykonawcom.Odwołującypodkreślił,żeJPLpowinienwszczególnościująćwdanejpozycjijednostkowejkosztwykonaniapracprzezpodwykonawcę,zysknależnyJPL(cowynikabezpośrednioztreściSIWZ),ryzykorozwiązaniaumowypodwykonawczej,kosztzwiązanyzpozyskaniemkolejnegopodwykonawcyi dodatkowekosztyz tymzwiązanei innekosztypośrednieibezpośredniewykonaniapracprzezpodwykonawcę.AnalizująctreśćofertyJPLpodkątempowyższychokolicznościmożnaprzyjąć,żeJPLzałożeńtakichniepoczynił,awięczasadnymjest przypuszczenie,żeJPLzamierzapokrywaćczęśćkosztówzwiązanychzrealizacjązamówieniawramachsubsydiowaniaskrośnego.Odwołującypodnosi,żetakiedziałaniaJPLstanowićmogączynnieuczciwejkonkurencji,ponieważżadenwykonawcaniejestuprawnionydopokrywaniakosztówzamówieniazprzychodówpozyskiwanychzinnychumów.

ZaoferowaneprzezJPLcenynależywobecpowyższegouznaćzarażąconiskie,nieadekwatne,nierealne,zaktóreniemożnawykonaćzamówieniawewskazanychzakresach.Jednocześnie,cenyoferowaneprzezJPLodbiegająswojąwartościąinminusodrynkowejwartościprzedmiotuzamówienia, atakżesąnierealnieniskimpoziomie,któryświadczyo ich oderwaniu odjakichkolwiekrealiówrynkowych.

WobecpowyższegoOdwołującypodniósł,żeZamawiającydopuściłsięnaruszeniaart.90ust.1wzw.zart.89ust.1pkt4PzpprzezniewezwanieJPLdozłożeniawyjaśnieńwzakresierażąconiskiejceny,podczasgdycenaofertowaJPLbudziznacznewątpliwościcodojejrzetelnegoskalkulowania.Równocześnie,wprzypadkuuwzględnieniaodwołaniaOdwołującego i nakazaniaZamawiającemuwezwaniaJPL do złożeniastosownychwyjaśnień,należymiećnauwadze,żewyjaśnieniaskładanew trybieart.90ust.1 Pzpwinnycharakteryzowaćsiędużymstopniemszczegółowościibyćopartenarealnych,weryfikowalnychwartościachiokolicznościach.Celemzastosowaniaproceduryokreślonejwart.90ust.1Pzpniejestbowiemzłożenieprzezwykonawcęjakichkolwiekwyjaśnień,lecz

takich,którewsposóbniebudzącywątpliwościpozwalająnaobiektywnąocenę,żezaoferowana cena niejestcenąrażąconiską.

B/Niezależnie odrażąconiskiejceny zaoferowanejprzez AECOMorazJPL,ofertaJPLjestniezgodnaztreścią SIWZ,awkonsekwencjipowinnaulecodrzuceniu.

Tytułemwstępu,Odwołującyprzedstawiłstanowiskocodopojęć:treśćSIWZ,treśćoferty:zarównotreśćSIWZ,jakitreśćofertystanowiąmerytorycznepostanowieniaoświadczeńwoliodpowiednio:zamawiającego,którywszczególnościprzezopisprzedmiotuzamówieniaprecyzuje,jakiegoświadczeniaoczekujepozawarciuumowywsprawiezamówieniapublicznegoorazwykonawcy,któryzobowiązujesiędowykonaniategoświadczeniawraziewyboruzłożonejprzezniegoofertyjakonajkorzystniejszej.Wobectego