Sygn. akt: KIO 2494/22

Postanowienie

z dnia 5 października 2022 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Poprawa

Małgorzata Rakowska
Magdalena Rams

Protokolant:    Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego w dniu 5 października 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2022 roku
przez wykonawcę PBO Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Sosnowcu ul. Wojska Polskiego 136A w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Sąd Okręgowy w Radomiu ul. Piłsudskiego 10 przy udziale wykonawcy EBS
BUD Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ul. Stanisława Kostki Potockiego
2B zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2494/22
po stronie zamawiającego

postanawia

1. umarza postępowanie odwoławcze

2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy PBO Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Sosnowcu kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy),
uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejsze
postanowienia -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    ........................................

Sygn. akt: KIO 2494/22

Uzasadnienie

Zamawiający - Sąd Okręgowy w Radomiu prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa budynku dla Sądu Rejonowego i Prokuratury
Rejonowej w Przysusze przy ul. 11 listopada, 26-400 Przysucha” (Numer postępowania:
ZP 226 - 7/21), zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Ogłoszenie
o zamówienia zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej z dnia 5 stycznia 2022 roku, numer: 2022/S 003-004257.

W dniu 22 września 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione odwołanie przez wykonawcę PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (dalej
Odwołujący) od zaniechań i czynności Zamawiającego dotyczących czynności badania i
oceny ofert oraz wyboru jako oferty najkorzystniejszej, oferty wykonawcy EBS BUD Sp. z
o.o. z 12 września 2022 r. w tym w szczególności zaniechania przyznania Odwołującemu
maksymalnej liczby punktów w kryterium „doświadczenie osób pełniących funkcje kierownika
budowy

i kierowników robót wyznaczonych do realizacji przedmiotu zamówienia, przyznania
maksymalnej liczby punktów EBS BUD Sp. z o.o. w ww. kryterium oraz zaniechania
wykluczenia i odrzucenia oferty EBS BUD oraz naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z rozdz. XIX pkt. 1 ppkt. 3 lit. f)
SWZ oraz rozdz. XIX pkt. 2 pkt. 3 lit. f) SWZ dokonanie oceny oferty złożonej przez
Odwołującego w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w Postępowaniu
tj. poprzez uznanie, że Inwestycja Żory, w realizacji której uczestniczył p. P. H.,
wyznaczony do realizacji zamówienia w charakterze kierownika robót w specjalności
drogowej, nie spełnia wymogów objętych Kryterium Doświadczenia oraz poprzez
zaniechanie przyznania Odwołujący 3 punktów w podkryterium f) doświadczenie osoby
wyznaczonej do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności inżynieryjnej drogowej
podczas gdy Odwołujący wykazał maksymalną liczbę zadań (4) w celu wykazania
doświadczenia osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności
inżynieryjnej drogowej (p. P. H.), a wszystkie wskazane zadania, w tym Inwestycja Żory,
spełniają objęte Kryterium Doświadczenia wymogi, a tym samym Odwołujący powinien
otrzymać maksymalną liczbę punktów (3 pkt) oraz dokonanie oceny oferty Odwołującego
z naruszeniem zasady proporcjonalności;

2. art. 253 ust. 1 pkt 1) PZP poprzez brak wskazania uzasadnienia faktycznego i prawnego
w zakresie nieprzyznania ofercie Odwołującego maksymalnej liczby punktów w Kryterium
Doświadczenia w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. brak wskazania,
w którym podkryterium i w odniesieniu do której inwestycji Zamawiający nie przyznał
punktów ofercie Odwołującego;

3. art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 10 PZP w zw. z art. 16 pkt 1
PZP

poprzez zaniechanie wykluczenia EBS BUD, a w konsekwencji odrzucenia oferty tego
wykonawcy w sytuacji, gdy EBS BUD w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczące
doświadczenia:

a) osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej
w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych (specjalność sanitarna) (p. P.    K.),

a które podlegały ocenie w ramach kryterium oceny ofert opisanego w rozdz. XIX pkt. 1
ppkt. 3 lit. c) SWZ oraz rozdz. XIX pkt. 2 pkt. 3 lit. c) SWZ;

b) osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności drogowej (p. A.
A.), a które podlegały ocenie w ramach kryterium oceny ofert opisanego w rozdz. XIX
pkt. 1 ppkt. 3 lit. f) SWZ oraz rozdz. XIX pkt. 2 pkt. 3 lit. f) SWZ;

4. art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez przyznanie ofercie EBS BUD 6
punktów w kryterium oceny ofert opisanym w rozdz. XIX pkt. 1 ppkt. 3 lit. b) SWZ oraz
rozdz. XIX pkt. 2 pkt. 3 lit. b) SWZ dotyczącym doświadczenie osoby wyznaczonej do

pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności konstrukcyjno - budowlanej (p. P. S.),
podczas gdy 2 ze wskazanych przez EBS BUD inwestycji nie spełniają wymagań
opisanych    w    ww.

kryterium, a tym samym EBS BUD powinien otrzymać maksymalnie 4 punkty, a nie 6
punktów;

5. art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez przyznanie ofercie EBS BUD 6
punktów w kryterium oceny ofert opisanym w rozdz. XIX pkt. 1 ppkt. 3 lit. c) SWZ oraz

rozdz. XIX pkt. 2 pkt. 3 lit. c) SWZ dotyczącym doświadczenie osoby wyznaczonej do
pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych
(specjalności sanitarnej) (P. K.) podczas gdy 2 ze wskazanych przez EBS BUD inwestycji
nie spełniają wymagań opisanych w ww. kryterium, a tym samym EBS BUD powinien
otrzymać maksymalnie 2 punkty, a nie 3 punkty;

6. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez prowadzenie czynności badania i oceny
ofert w sposób sprzeczny z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania

wykonawców poprzez niezachowanie jednolitej miary i analogicznej staranności przy
weryfikacji doświadczenia podlegającego ocenie w ramach kryterium ocenie ofert
wykazanego przez Odwołującego i wykonawcę EBS BUD, w konsekwencji powyższych
zarzutów naruszenie:

7. art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy EBS BUD, podczas gdy to oferta Odwołującego
powinna zostać oceniona jako najkorzystniejsza.

Odwołujący wniósł o:

1. rozpatrzenie i uwzględnienie niniejszego odwołania w całości,

2. dopuszczenie dowodów dokumentacji postępowania i dowodów wskazanych

w odwołaniu,

3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z 12 września 2011 r.
dotyczącej wyboru jako najkorzystniejszej oferty EBS BUD Sp. z o.o.

4. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny
ofert złożonych w postępowaniu oraz nakazanie Zamawiającemu:
a) przyznania ofercie Odwołującego maksymalnej liczby punktów (3 pkt)

w podkryterium f) doświadczenie osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji
kierownika robót w specjalności inżynieryjnej drogowej, w tym przyznania
Odwołującemu punktów w ramach Kryterium Doświadczenia również za
realizację przez P. P. H. Inwestycji Żory,

b) wykluczenia wykonawcy EBS BUD oraz odrzucenia jego oferty na podstawie art.
226 ust. 12 pkt. 2 lit a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP;

ewentualnie

c) przyznanie ofercie wykonawcy EBS BUD maksymalnie 4 punktów w kryterium
dotyczącym doświadczenia osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji kierownika

robót w specjalności konstrukcyjno - budowlanej (p. P. S.);

d) przyznanie ofercie wykonawcy EBS BUD maksymalnie 2 punktów w kryterium
dotyczącym doświadczenia osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji kierownika
robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (specjalności
sanitarnej) (P. K.);

5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego.

Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, w dniu 5 października 2022 r. Zamawiający oświadczył, że związku z
uwzględnieniem w dniu 3 października 2022 r. odwołania wniesionego w dniu 22 września
2022 r. przez wykonawcę EBS BUD Spółka z o.o. (sygn. akt KIO 2490/22) unieważnił wybór
oferty    najkorzystniejszej

z dnia 12 września 2022 r. i zgodnie z żądaniem zawartym w powyższym odwołaniu, dokonał
powtórnego badania i oceny ofert oraz ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej —
stosownie do treści art. 522 ust. 1 zdanie drugie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych. Zamawiający wykluczył wykonawcę PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą
w Sosnowcu oraz odrzucił jego ofertę. Do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.

Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje.

W analizowanym stanie faktycznym, w ocenie Izby zaistniały okoliczności
uzasadniające umorzenie postępowania odwoławczego na podst. art. 568 pkt 2 Pzp, zgodnie
z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia w przypadku
stwierdzenia,

że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Izba
doszła do przekonania, że w związku uwzględnieniem odwołania KIO 2490/22 i wykonaniem
czynności zgodnie z żądaniem Odwołującego w tej sprawie, przy braku zgłoszenia
przystępującego po stronie Zamawiającego, w dniu 4 października 2022 r. Zamawiający
unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 12 września 2022 r. oraz
dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, co w konsekwencji doprowadziło do
wykluczenia Odwołującego na mocy art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp oraz odrzucenia jego
oferty na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. Odwołujący nie zgłosił przystąpienia do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2490/22 po stronie Zamawiającego, zatem
zgodnie z art. 527 Pzp na czynność Zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby
lub sądu, albo,
w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu lub wykonawcy wezwanemu zgodnie z
art. 524 Pzp, nie przysługują środki ochrony prawnej.

W ocenie Izby Zamawiający wypełnił ciążący na nim obowiązek wynikający z treści
art. 524 Pzp, polegający na niezwłocznym przesłaniu, nie później niż w terminie 2 dni od dnia
otrzymania, kopii odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania
odwoławczego. Zamawiający w dniu 26 września 2022 r. powiadomił wykonawców za
pośrednictwem Platformie Zakupowej (SmartPZP), na której prowadzone jest postępowanie, że
w dniu 22 września 2022 r wpłynęły do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dwa odwołania,
jedno złożone przez wykonawcę EBS BUS Sp. z o.o. oraz drugie, złożone przez wykonawcę
PBO Śląsk Sp. z o.o. Zamawiający wezwał wykonawców do zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 525 Pzp oraz załączył kopie obu odwołań. Do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2490/22 po stronie Zamawiającego nie zgłosił
przystąpienia żaden wykonawca.

Wobec powyższego, w ocenie Izby zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 527
Pzp, polegające na tym, że Odwołującemu, jako wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524
Pzp, który nie przystąpił do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2490/22 nie
przysługują środki ochrony prawnej, wobec czynności Zamawiającego, którą wykonał
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, uwzględniając odwołanie.

W konsekwencji, na dzień rozpoznania niniejszego odwołania na posiedzeniu
niejawnym nie istniały już czynności, wobec których zostało wniesione odwołanie,
a Odwołujący utracił status uczestnika postępowania odwoławczego. Oznacza to, że
w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat zaskarżenia, będący podstawą
korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Ostatecznie przedmiotowy
spór stał się bezprzedmiotowy.

Wobec powyższego, mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak
w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, umarzając postępowanie
odwoławcze.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania
odwoławczego przez Izbę na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej
przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się
wzajemnie. Na podstawie art. 574 ustawy Pzp Izba orzekła o dokonaniu zwrotu
Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 20 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2
sentencji orzeczenia.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:    ......................................

Członkowie:

7