Wyrok KIO KIO 2498/23

Sygn. akt: KIO 2498/23

WYROK

z dnia 13 września 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Joanna Gawdzik-Zawalska

Protokolant:  Oskar Oksiński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2023 r.w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę: TRONUS POLSKA sp. z o.o. w Warszawie

ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Muzeum Warmii i Mazur w Olsztynie

orzeka:

1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnić czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę sprzętu elektronicznego i wyposażenia na potrzeby Muzeum Warmii i Mazur w Olsztynie część druga i w tej części unieważnić czynności badania i oceny ofert i odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzyć czynność badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,

2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:

2.1.zalicza w ich poczet poniesione przez odwołującego kwoty: 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem wpisu oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;

2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………..

UZASADNIENIE

Muzeum Warmii i Mazur w Olsztynie (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie w trybie podstawowym pn. „dostawa sprzętu elektronicznego i wyposażenia na potrzeby Muzeum Warmii i Mazur w Olsztynie", numer referencyjny ZP.370.5.2023, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 19 lipca 2023 r. (dalej również: „Postępowanie”). Zasady, warunki i przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej SWZ).

W dniu 23 sierpnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie TRONUS POLSKA sp. z o.o. w Warszawie (dalej również: „Wykonawca” lub „Odwołujący”) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania.

Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z Ustawą czynności Zamawiającego dokonanych w Postępowaniu część nr 2 i naruszenia:

1)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na jej niezgodność z warunkami zamówienia, pomimo iż jest to oferta zgodna z warunkami zamówienia, w szczególności warunkami określonymi w SWZ;

2)art. 255 ust. 2 Pzp - poprzez unieważnienie postępowania w części nr 2, pomimo że złożona w tej części oferta Odwołującego została bezpodstawnie odrzucona, a więc nie zachodziła sytuacja, w której wszystkie oferty podlegałyby odrzuceniu.

Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności unieważnienia Postępowania w części nr 2, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części nr 2, dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert w części nr 2 z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutów odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy.

Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy Izba uwzględniła odwołanie. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony, oparła się na dokumentach Postępowania, w szczególności SWZ, ofercie Odwołującego, przedmiotowych środki dowodowych Odwołującego w postaci kart katalogowych oraz korespondencji stron dotyczącej przedmiotowych środków dowodowych (wezwania do złożenia przedmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień wraz z odpowiedziami), decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego i uwzględniła stanowiska i oświadczenia stron zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie.

Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie stan faktyczny Postępowania nie był sporny. Spór dotyczył oceny przedłożonych przez Wykonawcę przedmiotowych środków dowodowych w postaci tzw. kart katalogowych produktów wraz z ofertą a następnie na żądanie ich uzupełnienia w świetle zapisów SWZ i ich oceny jako wskazujących na niezgodność oferty z SWZ.

Izba ustaliła bezsporna okoliczność, że:

1.zgodnie z treścią §XI ust. 12 pkt 4 lit a SWZ Zamawiający wraz z ofertą żądał złożenia przedmiotowych środków dowodowych, tj. linków do stron internetowych (adresy stron WWW służących do weryfikacji spełniania przez oferowane urządzenia i produkty wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia, a w przypadku braku linku do strony internetowej oferowanego modelu produktu np. w przypadku występowania pod numerem modelu różnych konfiguracji, Zamawiający wyraża zgodę na dołączenie do oferty kart katalogowych lub innych dokumentów zawierających szczegółową konfigurację oferowanych urządzeń/produktów, w takim przypadku w kol. 5 link do strony oferowanego produktu należy wpisać zgodnie z załączoną kartą katalogową) producentów oferowanych urządzeń/produktów podawane przez Wykonawców w formularzach ofertowych - Załącznik nr 1A-1B do SWZ. W celu uniknięcia rozbieżności w opisach na poszczególnych stronach oferowanych produktów zaleca się podawanie strony producenta oferowanych urządzeń/produktów oraz, że dodatkowo Zamawiający w załączniku nr 5 do SWZ - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia dla części 2 (s. 11-12) wskazał, że: Wykonawca w ofercie wskaże producenta i model i/lub numer katalogowy oraz link do strony internetowej oferowanego produktu/urządzenia zawierającej kartę techniczną oferowanych produktów, a w przypadku braku możliwości jednoznacznego określenia modelu oferowanego produktu. W przypadku braku linku do strony internetowej oferowanego modelu produktu np. w przypadku występowania pod numerem modelu różnych konfiguracji, Zamawiający wyraża zgodę na dołączenie do oferty kart katalogowych lub innych dokumentów zawierających szczegółową konfigurację oferowanych produktów, w takim przypadku w kol. 5 link do strony oferowanego produktu należy wpisać zgodnie z załączoną kartą katalogową. Powyższy wymóg ma na celu jednoznaczna identyfikację parametrów oferowanych produktów. Brak podania w załączniku nr 1B do SWZ w pkt 1 tabela w kol. 5 nazwy producenta i/ lub modelu i /lub numeru katalogowego i podania linku do strony internetowej producenta oferowanego produktu/urządzenia zawierającej kartę techniczną oferowanych urządzeń i produktów spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp z zastrzeżeniem §XI ust. 12 pkt 4 lit b SWZ. Wymagane informacje wskazane są wskazane w kol. 5 formularza ofertowego dla części 2 - załącznik nr 1B do SWZ. W celu uniknięcia rozbieżności w opisach na poszczególnych stronach oferowanych produktów zaleca się podawanie strony producenta oferowanych produktów; a także w ogłoszeniu oraz SWZ i §XI OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY ust. 12 Ofertę składa się na formularzu ofertowym - zgodnie z załącznikiem nr 1A i/lub1B do SWZ. Wraz z ofertą wykonawca zobowiązany jest złożyć m. in. w pkt 4 przedmiotowe środki dowodowe oraz w ogłoszeniu sekcja V: Wykaz przedmiotowych środków dowodowych: linki do stron internetowych (adresy stron WWW służących do weryfikacji spełniania przez oferowane urządzenia i produkty wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia, a w przypadku braku linku do strony internetowej oferowanego modelu produktu np. w przypadku występowania pod numerem modelu różnych konfiguracji, Zamawiający wyraża zgodę na dołączenie do oferty kart katalogowych lub innych dokumentów zawierających szczegółową konfigurację oferowanych urządzeń/produktów, w takim przypadku w kol. 5 link do strony oferowanego produktu należy wpisać zgodnie z załączoną kartą katalogową) producentów oferowanych urządzeń/produktów podawane przez Wykonawców w formularzach ofertowych - Załącznik nr 1A-1B do SWZ. W celu uniknięcia rozbieżności w opisach na poszczególnych stronach oferowanych produktów zaleca się podawanie strony producenta oferowanych urządzeń/produktów. Zamawiający przewiduje uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych: Tak Przedmiotowe środki dowodowe podlegające uzupełnieniu po złożeniu oferty: Zamawiający przewiduje uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych linków do stron internetowych lub kart katalogowych lub innych dokumentów zawierających szczegółową konfigurację oferowanych urządzeń/produktów pod warunkiem wskazania w formularzu oferty (Załącznik nr 1A-1B do SWZ) nazwy producenta i modelu/part numbers oferowanych urządzeń/produktów;

2.opis przedmiotu zamówienia został przedstawiony przez Zamawiającego w formie tabelarycznej zawierającej wymagane parametry, z których niektóre zawierały wskazanie ograniczeń minimum lub maksimum np. minimalne obciążenie 100 kg lub opcji np. kolor nogi w kolorze szarym, grafitowym lub czarnym,

3.SWZ nie zakazywało oferowania towarów wykonanych na zamówienie Zamawiającego bezpośrednio przez wykonawcę,

4.Zamawiający w SWZ „nie wskazał definicji karty katalogowej produktu, gdyż miał na myśli potoczne znaczenie takiego określenia, tj. „Karta produktu (karta katalogowa produktu z j. ang. product page) to podstrona w sklepie internetowym dedykowana konkretnemu modelowi produktu. Zawierająca informacje o produkcie, których klient może potrzebować, aby dokonać zakupu przez internet. Zawiera kluczowe informacje na jego temat, a więc takie, które są konieczne do podjęcia ostatecznej decyzji zakupowej.””

5.Wykonawca w formularzu ofertowym wskazał, że oferuje wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i na warunkach płatności określonych w SWZ za cenę ofertową brutto obliczoną zgodnie z zawartą w ofercie tabelą, w której wypełnił wymagane pozycje, w tym w pozycji nazwa producenta wskazywał siebie oraz oznaczenie danego modelu oferowanego sprzętu, nie wskazując jednocześnie linku do oferowanych produktów ani określenia „zgodnie z załączoną kartą katalogową”, w sposób przedstawiony przykładowo poniżej

6.Wraz z ofertą Wykonawca złożył karty katalogowe oferowanych produktów, których opis i kształt zawiera w części opisowej wszystkie dane produktów z OPZ w formie tabelarycznej, w tym również zdjęcie produktu oraz wskazuje dodatkowo nazwę Wykonawcy, Zamawiającego oraz numer Postępowania.

7.Zamawiający 7 sierpnia 2023 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia prawidłowych kart katalogowych oraz udzielenia wyjaśnień między innymi w zakresie: „Zgodnie ze złożonym oświadczeniem w piśmie z dnia 03.08.2023, iż jesteście Państwo producentem w rozumieniu art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów (dalej uBP) informujemy, że celem zawartej w ustawie definicji było określenie producenta jako podmiotu, który odpowiada za spełnienie wymagań dotyczących bezpieczeństwa produktów, obowiązki producentów i dystrybutorów w zakresie bezpieczeństwa produktów oraz zasad i trybu sprawowania nadzoru w celu zapewnienia bezpieczeństwa produktów wprowadzanych na rynek (art. 1 uBP). W związku z powyższym oraz z uwagi na fakt, iż Zamawiający sporządzając SWZ przyjął powszechne rozumienie słowa „producent”, które zgodnie ze słownikiem języka polskiego oznacza „ten, kto wytwarza jakiś towar” , prosimy o potwierdzenie dla których produktów jesteście Państwo producentem w rozumieniu art. 3 pkt 2 lit. a uBP, a które z poszczególnych produktów wymienionych w załączniku nr 1A i 1B dostarczacie jako producent w rozumieniu art. 3 pkt 2 lit. b i c uBP, a dla których jesteście Państwo dystrybutorem w rozumieniu art. 3 pkt 3 uBP,"

8.Odwołujący odpowiedział na wezwanie Zamawiającego i przesłał wyjaśnienia w dniu 11 sierpnia 2023 r. w których wskazał, że „I. W zakresie części 1 postępowania nasza firma działająca jako importer, która odpowiada za proces przewozu, dystrybucji, a także za zapewnienie, że oferowany produkt spełnia wymogi bezpieczeństwa i jakości, ma prawo nazywać się producentem w kontekście odpowiedniego produktu. To umożliwia nam pełne zaangażowanie w procesie dostarczania produktu na rynek, zachowując odpowiednie standardy jakościowe i zgodność z przepisami prawa. II. W zakresie części 2 postępowania: Firma Tronus jest producentem wszystkich wskazanych w ofercie wyrobów na podstawie art. 3 pkt 2 lit. a uBP. W związku z powyższym potwierdzam, że wszystkie dokumenty, elementy urządzenia, deklaracje bezpieczeństwa itd. będą oznaczone nazwiskiem, nazwą, znakiem towarowym bądź innym odróżniającym oznaczeniem zgodnie z art. 3 pkt 2 lit. a w związku z art. 10 ust. 2 i 6 uBP. Jednocześnie informuję, że firma Tronus nie jest producentem wskazanych wyrobów w rozumieniu art. 3 pkt 2 lit. c uBP”

9.Na wezwanie do uzupełnienia środków dowodowych Wykonawca złożył Zamawiającemu karty katalogowe, różnice się od załączonych do oferty tym, że zamiast parametrów wskazujących na minimum lub maksimum cechy Wykonawca wskazał konkretny parametr mieszczący się i zgodny z wymaganiami SWZ;

10.Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy 18 sierpnia 2023 r. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; jako uzasadnienie Zamawiający wskazał, że Wykonawca zarówno w formularzu ofertowym jak i przedmiotowych środkach dowodowych załączonych do oferty i następnie uzupełnionych na wezwanie wskazał producenta i model, jednakże nie załączył wymaganych linków. Wykonawca zamiast linków załączył pliki określając je jako karty katalogowe. Zamawiający po analizie tych dokumentów stwierdził, iż nie są to karty katalogowe a opis przedmiotu zamówienia sporządzony przez Zamawiającego, a podpisany przez Wykonawcę, nadto bez precyzyjnego określenia jaki asortyment został zaoferowany, czego w sposób jednoznaczny wymagał Zamawiający treścią SWZ i że sposób wypełnienia przez Wykonawcę oferty spowodował, że Zamawiający nie był w stanie ustalić, co jest konkretnie przedmiotem oferty z uwagi na brak linków i jednoznacznych parametrów i załączone „karty katalogowe” nie potwierdzały spełniania minimalnych parametrów technicznych a jednocześnie były przypisane dla modeli składanych wraz z ofertą a w wyniku uzupełnienia „kart katalogowych” Wykonawca zmienił ich opis, jednoczenie nie podając w nich producenta i modelu. Powyższe oznacza, iż Zamawiający nie jest w stanie jednoznacznie stwierdzić czy uzupełnione karty dotyczą tych samych modeli, o których mowa w formularzu ofertowym, czy też w wyniku dokonanych zmian – innych modeli, dla których celowo Wykonawca nie wskazał tych informacji w pliku „karty katalogowe”. Zamawiający podkreślał, że z „postanowień SWZ oraz załącznika nr 5 do SWZ w sposób jednoznaczny wynika, że Wykonawca miał podać PRODUCENTA i MODEL, a przedmiotowy środek dowody ma wykazywać parametry techniczne z odniesieniem do konkretnego oferowanego produktu. Sposób wypełnienia przez Wykonawcę oferty spowodował, że Zamawiający nie jest w stanie ustalić, co jest konkretnie przedmiotem oferty z uwagi na brak linków i jednoznacznego określania w przesłanych kartach katalogowych do jakiego modelu one się odnoszą. W związku z powyższym Zamawiający odrzucił, ofertę nr 2 na realizację części 2 na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, albowiem jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. „

11.W dniu 18 sierpnia 2023 r. Zamawiający działając na podstawie art. 259 i 260 ust.1 i 2 Pzp poinformował o unieważnieniu zamówienia w części 2 - meble na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp, gdyż wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu.

Izba ustaliła, że treść oferty oraz kart katalogowych oferowanych produktów zgodna jest z treścią opisu przedmiotu zamówienia.

Dalej Izba ustaliła, w oparciu o wyjaśnienia Wykonawcy dając im wiarę również w świetle zasad logiki i doświadczenia życiowego oraz nie wykazania żadnej okoliczności negującej w drodze przeciwdowodu przez Zamawiającego, że:

1.Wykonawca jest producentem oferowanych w ramach Postępowania cześć druga towarów w rozumieniu uBP;

2.Objęte ofertą towary wykonywane będą specjalnie na zamówienie w ramach Postępowania;

3.Wykonawca jest w stanie wykonać towary objęte ofertą zgodnie z SWZ; W szczególności dysponuje dostępem do technologii oraz narzędzi produkcyjnych, które umożliwiają wyprodukowanie towaru zgodnie z OPZ i ofertą; Posiada zakłady produkcyjne a w części produkcji opiera się na zewnętrznych dostawcach; Część towarów produkowana jest przez Odwołującego, podczas gdy elementy innych wykonywane są na jego zlecenie lub zakupywane od pomiotów trzecich, a następnie składane, montowane lub przerabiane w zakładzie Odwołującego.

4.Wykonawca nie dysponował kartami katalogowymi dla towarów objętych oferta jako towarów na zamówienie i karty katalogowe załączone do oferty a następnie w formie doprecyzowanej i doszczegółowionej przedłożone na wezwanie Zamawiającego przygotowane zostały na potrzeby Postępowania w oparciu i z uwzględnieniem dokumentów Postępowania; wskazane w ofercie i kartach katalogowych kody oferowanych towarów zarezerwowane zostały specjalnie dla produktów jakie realizowane będą w ramach Postępowania zgodnie z parametrami SWZ;

5.Wykonawca dysponuje kartami katalogowymi innych produktów niż objęte ofertą i treść ich czasem przewiduje różne opcje dla danego modelu, karty katalogowe zawierać mogą numer modelu lub nazwę własną, produkty podobne mogą być oznaczone tym samym numerem modelu i dopiero ich doszczegółowiony opis wskazuje na określona wymaganą przez zamawiającego cechę np. opcję sposobu wykonania lub wykończenia.

Zgodnie z art. 16 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 Ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Zgodnie z art. 7 ust. 20) przedmiotowym środkiem dowodowym jest środek służący potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, które zgodnie z art. 107 składa się wraz z ofertą lub jeżeli nie zostały złożone lub są niekompletne na wezwanie zamawiającego.

Zgodnie z art. 255 ust. 2 Ustawy Zamawiający unieważnia postępowanie gdy wszystkie oferty podlegały odrzuceniu.

Izba stwierdza, że odrzucenie oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt. 5 jest dopuszczalne gdy oferty z warunkami zamówienia można mówić wyłącznie gdy oferta jest niezgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne. Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z ust. 1 pkt 5 konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia (patrz: Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany Opublikowano: LEX/el. 2023) Dla odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, niezbędne jest stwierdzenie i wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi przez niego warunkami zamówienia, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości (zob. wyrok KIO z 10.08.2021 r., KIO 1992/21).

Konsekwencją uwzględnienia zarzutu niezgodnego z Ustawą odrzucenia oferty Odwołującego jest uznanie za niezgodne z Pzp decyzji o unieważnieniu Postępowania w oparciu o art. 255 ust. 2 Ustawy.

Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) i ust. 3 Ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt. 1 zw. z § 5 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.

Przewodniczący ...…………………………..