Wyrok KIO KIO 2512/15

Sygn. akt: KIO 2512/15

WYROK
z dnia 25 listopada 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant:Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2015 r. przez
wykonawcę:M. G., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Bruk-Mar F.H.U. M.
G., ul. Sandomierska 6, 37-500 Jarosławw postępowaniu prowadzonym przezGminę
Miasto Rzeszów – Miejski Zarząd w Rzeszowie, ul. Targowa 1, 35-064 Rzeszów

orzeka:

1.oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę:M. G., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Bruk-Mar F.H.U. M. G.,
ul. Sandomierska 6, 37-500 Jarosławi zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę:M. G., prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Bruk-Mar F.H.U. M. G., ul. Sandomierska 6,
37-500 Jarosławtytułem wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.

Przewodniczący: ………………………………

KIO 2512/152

Uzasadnienie

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego naWykonanie progów zwalniających liniowych listwowych,
wyniesionych przejść dla pieszych i powierzchni ostrzegawczej integracyjnej z kostki
brukowej betonowej wraz z oznakowaniem pionowym i poziomym na wybranych ulicach
Rzeszówprzez Gminę Miasto Rzeszów – Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie ul. Targowa 1,
35-064 Rzeszów (dalej „zamawiający”) wykonawca M. G., prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą BRUK-MAR M. G., ul. Sandomierska 6, 37-500 Jarosław (dalej
„odwołujący”) złożył odwołanie wobec:

•odrzucenia oferty odwołującego w wyniku powołania się przez zamawiającego na
okoliczność,żeoferta odwołującego zawiera cenę rażąco niską,
•zaniechania wyboru w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego,

zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907
z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:

1. art. 7 ust. 1, poprzez błędną jego wykładnię i zastosowanie, polegające na wyborze
oferty wykonawcy, która winna być odrzucona, co narusza zasadę zachowania
konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2. art. 7 ust. 3, poprzez wybór najkorzystniejszej oferty w sposób naruszający przepisy
ustawy Pzp, co prowadzić może do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami tejże ustawy,
3. art. 90 ust. 2 i 3, poprzez błędną jego wykładnię i zastosowanie, polegające na
odrzuceniu oferty odwołującego pomimo, iż ten w swoich wyjaśnieniach z dnia
29 października 2015 r. dowiódł,żezłożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia,
4. art. 90 ust. 1 pkt 1, poprzez błędną jego wykładnię i zastosowanie, polegające na
ustaleniu,żeodwołujący miał obowiązek wykazać koszty pracy złożonej oferty
w sytuacji, gdy wezwanie zamawiającego z dnia 9 listopada 2015 r. takiego
elementu nie zawierało,
5. art. 89 ust. 1 pkt 4, poprzez błędne ustalenie,żeoferta odwołującego zawiera rażąco
niską cenę.

KIO 2512/153

Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy,
2. nakazanie zamawiającemu wyboru w przedmiotowym postępowaniu jako
najkorzystniejszej oferty odwołującego,
3. zasądzenie kosztów postępowania w tym: wpisu, wykazanego wynagrodzenia
pełnomocnika i innych wykazanych kosztów.

Wniósł także o przeprowadzenie dowodu z faktury na zakup paliwa na okoliczność
ceny paliwa oraz listu referencyjnego MZD w Rzeszowie na okoliczność terminowości
i prawidłowości wykonania identycznego zamówienia, a także o przesłuchanie odwołującego
na okoliczność możliwości realizacji zamówienia zgodnie ze wskazanymi kosztami,
prawidłowości jego wykonania i możliwości osiągnięcia dochodu.

Odwołujący oświadczył,żepismem z dnia 9 listopada 2015r., odebranym osobiście,
zamawiający poinformował go o wyborze najkorzystniejszej oferty.

Podał,żepismem z dnia 27 października 2015 roku, zamawiający – w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp – zwrócił się do niego o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (rażąco niskiej ceny). Dodał,że
wszczęcie procedury wyjaśniającej przez zamawiającego wynikało z tego,żeuprzednio
składane przez odwołującego oferty obejmujące podobny przedmiot zamówienia (składane
w przetargu nieograniczonym i z wolnej ręki) różniły się od oferty złożonej w tym
postępowaniu w czterech pozycjach.
Wskazał,żezamawiający podał,żezaoferowane przez odwołującego ceny wydają
się rażąco niskie w stosunku do wartości kosztorysowej i budzą wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi w SIWZ
wymogami. Wskazał również,żezamawiający zażądał wykazania prawidłowego
skalkulowania kosztów wykonania zamówienia, w tym sprzyjających warunków oraz
oszczędności metody wykonania.
Oświadczył,żepismem z dnia 29 października 2015 r. złożył wyjaśnienia w zakresie
przedstawionej oferty wraz z kalkulacją oraz dowodami – wyjaśnił, z jakiego powodu mógł
zaproponować niższe ceny w zakresie opisanym w wezwaniu i jakie warunki temu sprzyjają,
a ponadto,żew związku z wykonaniem zamówienia uzyska dochód, przez co złożona oferta
nie może być traktowana jako rażąco niska; przedstawił kalkulację wykonania zamówienia
i osiągnięty dochód.

KIO 2512/154

Podniósł,żezamawiający w wezwaniu nieżądałskalkulowania kosztów pracy, gdyż
zastrzeżenie zamawiającego budziły konkretne pozycje cenowe, w zakresie których
odwołujący wyjaśnił,żejest w stanie wykonać te czynności w niższej cenie.
Odwołujący – w zakresie wykonania malowania poziomego – podał,żekoszt ten jest
minimalny w stosunku do wykonania przedmiotu zamówienia, co pozwoliło na skalkulowanie
ceny w tym zakresie z uwzględnieniem pokrycia kosztów z osiągniętego dochodu; w
zakresie materiału a to kostki i betonu na budowę podał,żewskazał sprzyjające warunki
wykonania tego zadania oraz oszczędności związane z wykonywaniem innego zamówienia
publicznego.; w zakresie przedstawionych kosztów robocizny wskazał,żekoszty te mógł
obniżyć ze względu na ocenę tych kosztów przy uwzględnieniu wcześniej wykonywanych
zamówieniach o tożsamym przedmiocie.

Odwołujący stwierdził,żew uzasadnieniu odrzucenia jego oferty zamawiający
wskazał,żecenę paliwa szacuje się w granicach 5 zł, z czym nie może zgodzić, gdyż
w chwili obecnej istnieje możliwość zakupu paliwa w kwocie 4,16 zł na stacji paliw położonej
ok. 500 m od granic Miasta Rzeszowa, a ok. 5 km od centrum.
Odwołując się do swojego doświadczenia, a także lokalizacji poszczególnych
inwestycji przyjął,żetrasa transportu na inwestycję pn. „budowa szaletu na bulwarach",
gdzie odwołujący chce składować gruz z innych inwestycji wynosiśredniook. 10 km. Stanął
na stanowisku,żelokalizacja inwestycji w centrum Rzeszowa znacznie ułatwia przewóz
materiałów rozbiórkowych – uwzględniającśredniospalanie samochodu IVECO DAILY na
poziomie 13 litrów na 100 km (przeliczając dane: 13*4,16 zł = 54,08 zł/100 km, biorąc pod
uwagę kurs w jedną stronę liczący ok. 10 km) koszt dojazdu wynosi w granicach 5,4 zł.

W ocenie odwołującego zamawiający bezpodstawnie zakwestionował,że
odwołującym jest w stanie wypłacić wynagrodzenie pracownikom z tytułu robót związanych z
"Rozebraniem chodników z płyt betonowych o wymiarach 50x50x7 cm na podsypce
cementowo-piaskowej" i "Rozebraniem krawężników betonowych o wymiarach 15x30 na
podsypce cementowo-pisaskowej", ponieważ we wrześniu 2015 roku odwołujący realizował
4 inwestycje na terenie Rzeszowa, tj. remont chodników na ulicach Kujawska, Akacjowa,
Brzozowa oraz Srebrna, przy realizacji których rozbiórce podlegały m. in. stare płyty
chodnikowe o wymiarach 50x50, a także krawężniki betonowe – biorąc pod uwagę
wydajność pracowników, czas demontażu starych elementów oraz możliwość wykorzystania
tych elementów jako gruz na innej inwestycji można obniżyć znacząco cenę tych pozycji
w obecnym postępowaniu zwłaszcza,żesą to mało istotne elementy biorąc pod uwagę
całość inwestycji.

KIO 2512/155

Ponownie odwołując się do swojego doświadczenia stwierdził,żeprzy budowie
progów zwalniających nie występowały rozbiórki ww. elementów, w przypadku wyniesionych
przejść odwołujący nie spotkał się dotychczas z demontażem płyt chodnikowych, a jeśli
chodzi o krawężniki to ich liczba to ok. 20 sztuk przy jednym przejściu –średniczas
demontażu 20 krawężników przy ostatnich inwestycjach to ok. 1 godzina.
Podkreślił,żezakres tych prac w stosunku do przedmiotu zamówienia nie jest duży
i dlatego też istniała możliwość skalkulowania niższej ceny na wykonanie tej usługi, przy
zapewnieniu uzyskania dochodu przez odwołującego.
Podniósł,żezamawiający ogólnikowo stwierdził :"Wiele pozycji formularza całkowicie
odbiega od cen rynkowych",co nie poddaje się weryfikacji, gdyż odwołujący nie wie, o jakich
pozycjach zamawiający mówi.
Oświadczył, wbrew stanowisku zamawiającego,żepodał cenę, która pokryje koszty
należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo zapewni odwołującemu zysk.
Stanął na stanowisku,żeustalenia zamawiającego w zakresie kosztów malowania
1m2oznakowania poziomego stoją w całkowitej sprzeczności z treścią wyjaśnień
odwołującego, który podał,że5-6 kg farby za cenę 9 zł wystarcza na pomalowanie 1m2
oznakowania poziomego – po przeliczeniu 6 x 9 zł daje wartość 54 zł netto/66,42 brutto, nie
zaś, jak wskazał zamawiający kwotę 190,08 zł netto/233,80 zł brutto.
Stwierdził,żepodana przez niego kwota była kwotą przykładową dla wykonania
malowania dla konkretnego progu o określonych wymiarach, z dodatkowym wyjaśnieniem,
żew wyniku pomyłki, wyliczenie podał dla progu największego, tj. o szerokości 7,5 m
natomiast dochód podał dla progu o wymiarach 5 m. Dodał,żeprawidłowe wyliczenie dla
progu o szerokości 5m powinno wynosić: 2,34m2x 6 kg = 14.04 kg x 9 zł = 126,36 zł netto/
155,42 zł brutto – kwota ta stanowi koszt wykonania malowania poziomego dla progu
o szerokości 5m przy wycenie wykonania tego elementu na kwotę 7749 zł brutto.
Oświadczył,żew tym zakresie przedłożył dowód z oferty na sprzedaż zgodnej ze
specyfikacją farby.
Podsumował,żestanowisko zamawiającego nie zawiera uzasadnienia, które
przemawiałoby za odrzuceniem oferty odwołującego, który wyjaśnił,żew związku
z wykonaniem zamówienia nie tylko wykona je w sposób zgodny z zamówieniem, ale
również osiągnie z tego tytułu dochód.

KIO 2512/156

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 20 listopada 2015 r.,
Odpowiedzi na odwołanie– pismo zamawiającego z dnia 24 listopada 2015 r., a także
stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.

Zarzut wyboru oferty wykonawcy, która winna być odrzucona, co narusza zasadę
zachowania konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zarzut wyboru
najkorzystniejszej oferty w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp, co prowadzić może do
udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami tejże ustawy skład
orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania.
Zarzuty te skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania, ponieważ
w przedmiotowym postępowaniu, będącym tzw. postępowaniem podprogowym (wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Pzp) odwołanie od zaniechania czynności odrzucenia oferty innego,
konkurencyjnego wykonawcy i od wyboru oferty takiego wykonawcy nie przysługuje (co
wynika z przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp).

W odniesieniu do zarzutu ustalenia przez zamawiającego,żeodwołujący miał
obowiązek wykazać koszty pracy złożonej oferty w sytuacji, gdy wezwanie zamawiającego
z dnia 9 listopada 2015 r. (błędnie wskazał odwołujący datę wezwania) takiego elementu nie
zawierało skład orzekający Izby wskazuje,żew istocie zarzut polega na przypisaniu
zamawiającemu,żewezwał odwołującego, z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, do
złożenia wyjaśnień dotyczących kosztów pracy, która to czynność dokonana przez
zamawiającego w dniu 27 października 2015 r. nie mieści się w katalogu czynności, wobec
których odwołującemu przysługuje odwołanie (ponownie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp), a to ze
względu na to,żezłożone zostało w tzw. postępowaniu podprogowym.
Wobec powyższego zarzut ten skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania.

W odniesieniu do zarzutu błędnego ustalenia przez zamawiającego,żeoferta
odwołującego zawiera rażąco niską cenę skład orzekający Izby wskazuje,żew istocie zarzut
polega na przypisaniu zamawiającemu,żeodrzucił ofertę odwołującego, z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp, który to zarzut – jako odrębny – został także przez odwołującego
podniesiony w odwołaniu. Zarzut ten został przez skład orzekający Izby rozpoznany poniżej.

KIO 2512/157

Zarzut odrzucenia oferty odwołującego pomimo, iż ten w swoich wyjaśnieniach z dnia
29 października 2015 r. dowiódł,żezłożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z Rozdziałem I pkt 3 SIWZ przedmiotem tego zamówienia jest„Wykonanie
progów zwalniających liniowych, wyniesionych przejść dla pieszych i powierzchni
ostrzegawczej integracyjnej z kostki brukowej betonowej wraz z oznakowaniem pionowym
i poziomym na wybranych ulicach Rzeszowa, realizowane w ramach zadania remontowego
pn.: Progi zwalniające”.
Zgodnie z Rozdziałem II SIWZ zakres zamówienia obejmuje: „Wykonanieprogów
zwalniających liniowych typu listwowego U-16a (do 40 szt.), wyniesionych przejść dla
pieszych (do 15 szt.) i powierzchni ostrzegawczej integracyjnej (z kostki z wypustkami, do
500 m2)”,a także „opracowanieprojektu tymczasowej organizacji ruchu”.

Zgodnie z Protokołem postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (Druk
ZP-PN) w dniu 21 września 2015 r. zamawiający ustalił wartość przedmiotu zamówienia na
243 902,44 zł (netto) na podstawie: „planowanekoszty, kosztorys inwestorski, program
funkcjonalno-użytkowy, cen z rozstrzygniętych postępowań z 2012, 2013, 2014 i 2015 roku”.
W pkt. 9 ww. Protokołu zamawiający wpisał,żezłożono 2 oferty, nie podając jednak
żadnychcen – w kolumnie „Cena (z VAT)” w przypadku oferty odwołującego podał: „oferta
odrzucona”,w przypadku drugiej z ofert: „Cenyjednostkowe”.

Zgodnie z Rozdziałem I pkt 10.3. SIWZ ofertę stanowić miał wypełniony Formularz
oferty, wymagane postanowieniami SIWZ oświadczenia i dokumenty, pełnomocnictwa oraz
Formularz cenowy (na podstawie wzoru).
Opracowane przez zamawiającego wzory: Formularza oferty oraz Formularza
cenowego stanowiły załączniki do SIWZ.
Wzór Formularza oferty zawierał pkt 2 o treści:„Oferujemy wykonanie przedmiotu
zamówienia za ceny jednostkowe wskazane w Formularzu cenowym, stanowiącym załącznik
do niniejszym oferty”.
Wzór Formularza cenowego zawierał 32 pozycje (w tym progi, oznakowanie poziome,
znaki pionowe, rozebranie nawierzchni, rozebranie chodników, rozebranie krawężników,
transport, profilowanie, położenie warstw, podbudowy, nawierzchni).
Ani Formularz oferty, ani Formularz cenowy nie przewidywał podania cen: netto
i brutto za realizację całego przedmiotu zamówienia.

KIO 2512/158

W Rozdziale I pkt 13.1 oraz 13.7. SIWZ zamawiający wskazał,że„Cenę oferty będą
stanowić ceny jednostkowe podane w Formularzu cenowym”, „Zacenę uważać się będzie
cenę brutto (łącznie z należnym podatkiem VAT)”.

W Rozdziale I pkt 13.6. SIWZ zamawiający zażądał, aby ceny jednostkowe
w Formularzu cenowym były podane z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku
i w złotych polskich.

W Rozdziale I pkt 14 zamawiający podał,żecena (obok okresu rękojmi za wady) jest
kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej o znaczeniu 90%, przy czym zamawiający
przewidział,żebędzie przyznawał punkty za daną pozycję (wg stosunku: cena najniższa do
ceny badanej), a następnie zsumuje punkty za wszystkie pozycje formularza cenowego,
uzyskując określoną sumę, którą w celu otrzymania łącznej liczby punktów „podstawisię”do
wzoru: „łącznaliczba punktów = suma badana / najwyższa suma x 90”.

Rozdział III SIWZ to wzór umowy, który w § 3 regulował kwestię wynagrodzenia
wykonawcy w następujący sposób:„Wysokość wynagrodzenia będzie obliczona w oparciu
o ceny jednostkowe zawarte w formularzu cenowym oraz zakres faktycznie zrealizowanych
prac wynikających z dokonanych obmiarów powykonawczych i nie może przekroczyć kwoty
określonej w ust. 2.”Ustęp 2 brzmiał: „Maksymalnawartość nominalna zobowiązania
Zamawiającego w okresie realizacji umowy nie przekroczy kwoty ………………..zł
(słownie:……………………).”

Zgodnie z oczekiwaniem zamawiającego odwołujący złożył ofertę, wykorzystując
opracowane przez zamawiającego wzory: Formularza oferty i Formularza cenowego.
I tak w Formularzu oferty odwołujący oświadczył:„Oferujemy wykonanie przedmiotu
zamówienia za ceny jednostkowe wskazane w Formularzu cenowym, stanowiącym załącznik
no niniejszej oferty”.
W Formularzu cenowym odwołujący podał ceny – wartości netto oraz wartości brutto
wszystkich 32 pozycji.
W pozycjach 13, 18, 24 i 27 odwołujący wskazał następujące ceny jednostkowe:
•13 „Oznakowaniepoziome jezdni grubowarstwowe chemoutwardzalne gładkie, linie
P-25"– 1,00 netto i 1,23 brutto za m2,
•18 „Transportgruzu z terenu rozbiórki samochodami samowyładowczymi do 5 t na
odległość do 10 km z mechanicznym wyładunkiem oraz utylizacja"– 1,00 netto
i 1,23 brutto za m3,

KIO 2512/159

•24 „Rozebraniechodników z płyt betonowych o wymiarach 50x50x7 cm, na podsypce
cementowo-piaskowej"– 1,00 netto i 1,23 brutto za m2,
•27 „Rozebraniekrawężników betonowych o wymiarach 15x30 cm, na podsypce
cementowo-piaskowej"– 1,00 netto, 1,23 zł brutto za mb.

Odwołujący, pismem z dnia 27 października 2015 r., został wezwany do złożenia
wyjaśnień w tym złożenia dowodów w sprawie rażąco niskiej ceny co do 4 pozycji
Formularza cenowego, tj. pozycji 13, 18, 24 i 27 w terminie do dnia 30 października 2015 r.
Zamawiający jako podstawę wezwania wskazał przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający uzasadnił,żeodwołujący brał udział „wdwóch postępowaniach tego
samego rodzaju, tj. w przetargu nieograniczonym i w postępowaniu z wolnej ręki”i w obu
przypadkach pozycje te zostały wycenione na:
•pozycja 13 – na 49,20 zł brutto za m2,
•pozycja 18 – 24,60 zł brutto za m3,
•pozycja 24 – 2,46 zł brutto za m2,
•pozycja 27 – 2,46 zł brutto za mb.
Zamawiający dodatkowo wskazał w wezwaniu,że„złożonewyjaśnienia i dowody
mają przekonać Zamawiającego (…),żezaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zgodnie
bowiem z art. 90 ust. 2 ustawy, obowiązek wykazania, ze oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, spoczywa na wykonawcy”.

Pismem z dnia 29 października 2015 r. odwołujący złożył wyjaśnienia, do których
załączył:
•oświadczenie BRUK-BET z dnia 28 października 2015 r. dotyczące współpracy firmy
odwołującego z tym podmiotem –„Firma jest stałym odbiorcą posiada umowę
handlową i jest wiarygodnym kontrahentem. Obecnie posiada bardzo dobre warunki
handlowe umożliwiające przygotowanie konkurencyjnych cen w postępowaniach
przetargowych. Na dzień przygotowania oświadczenia nie zalega z płatnościami na
rzecz podmiotu Bruk-bet”,
•oświadczenie TRANS-SŁAWEK z dnia 28 października 2015 r., zgodnie
z którym odwołujący zaopatruje się u tego podmiotu w „materiałtypu kliniec
16-31 mm oraz tłoczeń 31,5-63 mm na potrzeby realizacji inwestycji”oraz „posiada
obecnie korzystne rabaty na materiał. Współpraca przebiega bezproblemowo,
płatności uregulowane są terminowo”,
•oświadczenie WIBER z dnia 28 października 2015 r. dotyczące wieloletniej
współpracy odwołującego z tym podmiotem i braku wobec tego podmiotu zaległości

KIO 2512/1510

finansowych na dzień składania oświadczenia, zgodnie z którym: „firmama znaczne
upusty cenowe na produkowane przez nas wyroby i rozprowadzane materiały”,
•ofertę cenową BRUK-BET Nr R/410 A/2015 z dnia 8 października 2015 r. na masę
chemoutwardzalną do oznakowania poziomego grubowarstwowego – BILADUR 98:2
wraz z utwardzaczem (pojemniki 18 kg) – 9,00 zł netto i 11,07 zł brutto wraz
z Aprobatą Techniczną.

Nadto w odniesieniu do poszczególnych pozycji odwołujący wyjaśnił:
•pozycja 13 – 1 kg farby to koszt około 9 zł netto, około 5-6 kg farby wystarcza na
1 m2malowania; wyliczył: „Biorąc pod uwagę próg 5 m wyceniony na 7749 zł brutto
przy zużyciu 6kg na m2koszt malowania linii wynosi ok. (3,52 m2x 6 kg = 21,12 kg x
9 zł = 190,08 zł netto i 233,80 zł brutto)”; w odniesieniu do progu 5 m odwołujący
dodatkowo podał,żekoszt materiału wynosi: dla kostki ok. 402,50 zł netto, dla betonu
ok. 1050 zł (150 zł netto za kubik betonu), inne koszty wliczone w robociznę –
ok. 800 zł – to 2572,5 zł netto/3164,17 zł brutto; oświadczył,żeposiada na materiały
(kostka, obrzeża, krawężniki, kruszywo) korzystne rabaty, które pozwalają mu na
duże oszczędności na innych pozycjach oraz,żepo uwzględnieniu kosztów
wykonania progu koszt związany z oznakowaniem poziomym jest minimalny
w porównaniu do zarobku; oświadczył także,żedo wykonania jednego progu
zatrudnione są 4 osoby i wykonują tą pracę w czasie jednego dnia roboczego,
a wynagrodzenie jest zgodne z obowiązującymi przepisami prawa pracy,
•pozycja 18 – „transportmateriału, a to kostki lub betonu na budowę progu lub
wyniesionego przejścia następuje w ten sposóbżepowrotem samochód zabiera gruz
i wywozi na inną budowę inwestycję pn. BUDOWA SZALETU NA BULWARACH (…)
gdzie będzie czasowe miejsce składowania gruzu na wykonanie drogi
technologicznej w celach realizacji tej inwestycji”,
•pozycja 24 i 27 – „różnica w cenie wykonania wynosi jedynie 1 zł, po weryfikacji
wykonanych do tej pory zleceń okazuje siężeprzy możliwościach i efektywności
pracowników jest możliwe obniżenie ceny”.

Pismem z dnia 9 listopada 2015 r. (przekazanym odwołującemu via e-mail w dniu
następnym) zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu złożonej przez niego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zamawiający podał,żeceny odwołującego „Zdecydowanieodbiegają
od cen jednostkowych szacowanych przez Zamawiającego oraz od cen zaoferowanych
przez drugiego Wykonawcę”,a nadto,żeodwołujący„biorąc udział w 2 postępowaniach tego

KIO 2512/1511

samego rodzaju tj. w przetargu nieograniczonym i zamówieniu z wolnej ręki w br. oferował
ceny znacząco wyższe.
Podał,żewartości przyjęte przez zamawiającego przy szacowaniu wartości
przedmiotu zamówienia z należytą starannością co do poz. nr 13, 18, 24 i 27 przedstawiały
się następująco:
•13 – 43,05 zł brutto za m2,
•18 – 24,60 zł brutto za m3,
•24 – 2,46 zł brutto za m2,
•27 – 2,46 zł brutto za mb.
Wskazał,żeoferta odwołującego winna zostać odrzucona, ponieważ nie daje rękojmi
należytego wykonania zamówienia, wyjaśnienia mają charakter ogólny, lakoniczny i nie
zostały poparte „mocnymi dowodami”. Dodatkowo wskazał,żewyjaśnienia odnośnie do
pozycji 13 ewidentnie wskazują,żeodwołujący nie jest w stanie wykonać tej pozycji
w kwocie 1,23 zł brutto, a w kwocie 233,80 zł brutto, zaś odwołujący powinien wykazać,że
pomimo budzących wątpliwości zamawiającego cen jednostkowych jest w stanie wykonać
zamówienie „zodpowiednim zyskiem wliczając koszty materiałów, transportu, otrzymania
pracowników itd.”.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Na wstępnie (wobec braku wskazania w Formularzu cenowym,żeceny są wyrażone
w złotych polskich) skład orzekający Izby wskazuje,żenie było sporne,żeceny zaoferowane
przez odwołującego w Formularzu cenowym są cenami wyrażonymi w złotych polskich.
Podkreślenia wymaga,żeistotnymi dla możliwości zastosowania kryterium wyboru
oferty najkorzystniejszej w postaci ceny o znaczeniu 90% mają w przedmiotowym
postępowaniu wyłącznie ceny jednostkowe i takie tylko ceny miał podać każdy wykonawca
w Formularzu cenowym, zaś przyjęte przez zamawiającego wynagrodzenia jest
wynagrodzeniem kosztorysem, a nie ryczałtowym (§ 3 ust. 1 wzoru umowy – Rozdział III
SIWZ).
Powyższe oznacza,żebadanie rażąco niskiego charakteru ceny może dotyczyć
w tym przypadku jedynie cen jednostkowych (ceny ofertowej za cały przedmiot zamówienia
brak).
Uwzględniając powyższe podnieść należy,żeskierowanie przez zamawiającego do
odwołującego, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wezwanie z dnia
27 października 2015 r. spowodowało, zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp,żeobowiązek
wykazania, iż oferta odwołującego nie zawiera rażąco niskich cen jednostkowych, spoczął na
odwołującym, któremu odwołujący starał się sprostać, składając – pismem z dnia

KIO 2512/1512

29 października 2015 r. – wyjaśnienia oraz załączając dowody: trzy oświadczenia oraz jedną
ofertę cenową.
W ocenie składu orzekającego Izby obowiązkowi nałożonemu nań w art. 90 ust. 2
ustawy Pzp odwołujący nie podołał, co obligowało zamawiającego do odrzucenia tej oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Skład orzekający Izby stanął na stanowisku,żezłożone przez odwołującego
oświadczenia nie są przydatne dla oceny charakteru zaoferowanych przez niego cen
jednostkowych, a to z tego względu,żeoświadczenia te nie zawierajążadnychkonkretnych
informacji co do pozyskanych przez odwołującego „bardzodobrych warunków handlowych”,
„korzystnychrabatów na materiał”,„znacznychupustów cenowych”– nie wskazują wielkości
owych rabatów, czy upustów, brak nawet sprecyzowania, o jakie warunki handlowe w ogóle
chodzi.
Ocena przez podmioty, z którymi odwołujący współpracuje tego, jakim partnerem jest
odwołujący (w szczególności brak zaległości w płatnościach) są irrelewantne dla oceny, czy
zaoferowane konkretne ceny jednostkowe są realne, czy rażąco niskie.
Dostrzeżenia nadto wymaga,żenie jest wiadomym, czy i dla których pozycji
Formularza cenowego zakup prefabrykatów betonowych, klińca 16-31 mm oraz tłucznia
31,5-63 mm jest celowy (13, 18, 24 czy 27 ?). W przypadku podmiotu P.P.H.U. „WIBER” nie
jest nawet wiadomym, jakie wyroby i materiały podmiot ten produkuje i „rozprowadza”.
Skład orzekający Izby stanął także na stanowisku,żebezprzedmiotowa dla
możliwości weryfikacji zaoferowanych przez odwołującego cen jednostkowych jest złożona
zamawiającemu Aprobata Techniczna – nie było przecież kwestionowane to,żemasa
chemoutwardzalna, dla której ofertę także odwołujący złożył może być stosowana
w budownictwie.
Reasumując powyższe, skład orzekający Izby stanął na stanowisku,żejedynym
adekwatnym do wezwania z dnia 27 października 2015 r. dowodem jest Oferta cenowa
Nr R/410 A/2015.

Odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez odwołującego w piśmie z dnia
29 października 2015 r. w zakresie kwestionowanych przez zamawiającego pozycji
Formularza cenowego skład orzekający Izby wskazuje:

•Pozycja 13 „Oznakowaniepoziome jezdni grubowarstwowe chemoutwardzalne
gładkie, linie P-25"– 1,00 zł netto i 1,23 zł brutto za m2– pozycja ta była pozycją
odrębną od pozycji dotyczących progów [pozycji 1-12 dotyczących progów
o różnych długościach (od 2 do 7,5m)] i w odniesieniu jedynie do tej pozycji
KIO 2512/1513

odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień. Pomimo to odwołujący starał się
wykazać realny charakter ceny z pozycji 13, udzielając wyjaśnień dotyczących także
progów z pozycji 1 i 6 (próg o długości 5 m oraz o długości 7,5 m). Jednocześnie
jednak realność ceny wykonania samych progów nie została przez odwołującego
wykazana, ponieważ poprzestał na gołosłownym wskazaniu cen kostki, kubików
betonu, kruszywa, czy robocizny. Wyjaśnienia dotyczące oznakowania poziomego,
którego cenę kwestionował zamawiający odwołujący oparł na założeniu,żeceny
jednostkowe dotyczące progów są realne, czego jednak nie wykazał, a co czyni
wyjaśnienia ceny z pozycji 13 ułomnymi. Nie pozwala to uznać,żeodwołujący
wykazał,żecena z pozycji 13 nie jest rażąco niska.

•Pozycja 18 „Transportgruzu z terenu rozbiórki samochodami samowyładowczymi do
5 t na odległość do 10 km z mechanicznym wyładunkiem oraz utylizacja"– w tym
zakresie brak jest jakichkolwiek danych (wyliczeń), nie wiadomo, jakie znaczenie
w aspekcie wartościowym ma metoda polegająca na odbiorze gruzu z budowy
pojazdem, który uprzednio przywiózł materiały na budowę i odwiezieniu tego gruzu
na inne miejsce składowania [nie wskazano jaka to odległość i skąd jej sprzyjający
dla realizacji zamówienia charakter, jakim pojazdem przywóz nowych materiałów
i wywóz gruzu będzie miał miejsce (zużycia paliwa)]. Samo wskazanie metody nie
uzasadnia ceny transportu w konkretnej, i to tak niskiej wysokości, tj. 1,23 zł brutto
za m3.

•Pozycja 24 „Rozebraniechodników z płyt betonowych o wymiarach 50x50x7 cm, na
podsypce cementowo-piaskowej"za cenę 1,23 zł brutto za m2
oraz
•Pozycja 27 „Rozebraniekrawężników betonowych o wymiarach 15x30 cm, na
podsypce cementowo-piaskowej"za cenę 1,23 zł brutto za mb
– w przypadku obu pozycji odwołujący posłużył się argumentem niewielkiej bo
wynoszącej jedynie 1 zł różnicy pomiędzy zaoferowanymi cenami jednostkowymi
a (realną) ceną wskazaną przez zamawiającego (2, 46 zł brutto). Podnieść jednak
należy,żeargument ten nie jest trafny – zestawienie ceny w wysokości 1,23 zł brutto
z ceną w wysokości 2,46 zł brutto nie uprawnia do wniosku,żeróżnica między nimi
wynosi „jedynie 1 zł”, ponieważ różnica ta wynosi 50%, która to wielkość nie może
być bagatelizowana, jak uczynił to odwołujący.
Stanowisko odwołującego,że„przymożliwościach i efektywności pracowników jest
możliwe obniżenie ceny”jest przekonaniem odwołującego, niemożliwym do
weryfikacji ani przez zamawiającego, ani przez skład orzekający Izby, a to wobec
KIO 2512/1514

braku jakichkolwiek informacji/danych, które doprowadziły odwołującego do takiego
wniosku.

Dodatkowo wskazać należy,żeoświadczenie odwołującego w zakresie kosztów
pracy (zatrudnienie 4 osób do wykonania jednego progu w czasie jednego dnia za
wynagrodzeniem zgodnym z obowiązującymi przepisami prawa pracy) nie zostało
skonkretyzowane (wysokość tego wynagrodzenia), ani powiązane w aspekcie wartościowym
z cenami kwestionowanych przez zamawiającego pozycji (w szczególności pozycja 13).

Przypomnienia wymaga,żeIzba, w konsekwencji przysługującego odwołującemu
prawa do wniesienia odwołania od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
zamawiającego (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp), może, oceniając zgodność konkretnej
czynności zamawiającego uwzględnić tylko te informacje, które znane były zamawiającemu
w momencie podejmowania czynności, co oznacza,żenowe informacje poddane przez
odwołującego w odwołaniu, czy na rozprawie są, dla oceny prawidłowości czynności
zamawiającego, bez znaczenia.

Biorąc pod uwagę powyższe skład orzekający Izby uznał,żebez wątpienia
odwołujący nie wykazał,żejego oferta (Formularz cenowy) nie zawiera rażąco niskiej ceny
(rażąco niskich cen jednostkowych), toteż uznał,żezarzut nie potwierdził się.

Ponieważ nie potwierdził się jedyny zarzut, który mógł zostać rozpoznany przez Izbę,
skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.

KIO 2512/1515

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: ……………………………………….

KIO 2512/1516