Wyrok KIO KIO 2518/10|KIO 2534/10

Sygn. akt: KIO/ 2518/10

KIO/ 2534/10

WYROK
z dnia 30 listopada 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Ewa Rzońca

Członkowie:Katarzyna Ronikier - Dolańska
Ewa Sikorska

Protokolant:Patrycja Kaczmarska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu29 listopada 2010 r.w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia24
listopada 2010 r.do łącznego rozpoznania,

wniesionych przez:
A.NEWAG Spółka Akcyjna, 33 – 300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 (Sygn. akt KIO
2518/10)
B. Stadler Bussnang AG, CH-9565 Bussnang, Industriestrasse 4, Szwajcaria (Sygn.
akt. KIO 2534/10)

w postępowaniu prowadzonym przezKoleje Dolnośląskie Spółka Akcyjna, 59 – 220
Legnica, ul. Wojska Polskiego 1/lok. 5.

przy udziale wykonawcy
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna Holding, 85 – 082 Bydgoszcz, ul.
Zygmunta Augusta 11 (Sygn. akt KIO 2518/10, KIO 2534/10)zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego;

orzeka:

1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje zmianę ogłoszenia oraz postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

2. Kosztami postępowania obciąża:Koleje Dolnośląskie Spółka Akcyjna, 59 – 220
Legnica, ul. Wojska Polskiego 1/lok. 5i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości30.000
złotych 00 groszy(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez odwołujących się, w tym:
Akoszty w wysokości15.000 złotych 00 groszy(słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przezNEWAG Spółka
Akcyjna, 33 – 300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3,
Bkoszty w wysokości15.000 złotych 00 groszy(słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez z kwoty wpisu
uiszczonego przezStadler Bussnang AG, 9565 Bussnang,
Industriestrasse 4, Szwajcaria,
2) dokonać wpłaty kwoty18.600 złotych 00 groszy(słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) przezKoleje Dolnośląskie Spółka
Akcyjna, 59 – 220 Legnica, ul. Wojska Polskiego 1/lok. 5na rzeczStadler
Bussnang AG, 9565 Bussnang, Industriestrasse 4, Szwajcariastanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok

2

- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego wLegnicy.

Przewodniczący:
.................................
Członkowie: ….…………………….
.…………………….….

3

Uzasadnienie

Zamawiający – Koleje Dolnośląskie Spółka Akcyjna, ul. Wojska Polskiego 1 lok. 5, 59-
220 Legnica - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na dostawę pięciu fabrycznie nowych elektrycznych zespołów
trakcyjnych (EZT). Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.

Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 9 listopada 2010 r.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 11 listopada 2010 r. pod numerem 2010/S 219-336431. Szacunkowa wartość
zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub
„specyfikacja”) została opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 12 listopada
2010 r.

KIO 2518/10

W dniu 19 listopada 2010 r. wykonawca NEWAG Nowy Sącz Spółka Akcyjna, ul.
Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz (dalej: „NEWAG” lub „Odwołujący”) wniósł odwołanie
(wpływ bezpośredni do Prezesa Izby potwierdzony prezentatą) dotyczące treści ogłoszenia o
zamówieniu oraz specyfikacji. W dniu 18 listopada 2010 r. Odwołujący, w formie faksu,
przekazał kopię odwołania Zamawiającemu.
W odwołaniu Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 7 ustawy poprzez
określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji, tj. wprowadzenie wymogu wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w
postaci dostaw pięciu fabrycznie nowych EZT, dla których wydanoświadectwodopuszczenia
do eksploatacji z prędkością co najmniej 160 km/h, co uniemożliwia Odwołującemu udział w
postępowaniu, (pkt. III.2.3.1) ogłoszenia oraz rozdz. VI pkt. B 1) siwz. Ponadto Odwołujący
zarzuca Zamawiającemu naruszenie § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, 1817),
zwane dalej – „rozporządzeniem w sprawie rodzaju dokumentów”, poprzez zaniechanie
wymogu wykazania się dostawami z okresu ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a w to miejsceżądaniemwykazania się dostawami pojazdów, dla których w

4

okresie ostatnich trzech lat wydanoświadectwodopuszczenia do eksploatacji z prędkością
160 km/h (pkt. III.2.3.1) ogłoszenia.
NEWAG wnosił o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji pkt. III.2.3.1
ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdz. VI pkt. B 1) siwz poprzez:
a) usunięcie wymogu posiadaniaświadectwadopuszczenia do eksploatacji z prędkością
co najmniej 160 km/h,
b) dopuszczenie możliwości wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w
dostawach nie mniej niż 4 fabrycznie nowych EZT przystosowanych konstrukcyjnie do
wykonywania przewozów z prędkością nie mniejszą niż 160 km/h,
c)żądaniewykazanie się dostawami fabrycznie nowych EZT zrealizowanymi w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, postawiony przez Zamawiającego wymóg
w zakresie obowiązku posiadaniaświadectwadopuszczenia do wykonywania przewozów z
prędkością 160 km/h narusza uczciwą konkurencję, jakożebezzasadnie uniemożliwia
odwołującemu udział w postępowaniu, pomimo spełniania przez odwołującego pozostałych
warunków przetargowych, w tym posiadania przez Odwołującego doświadczenia w zakresie
dostawy czterech fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych, przystosowanych
technicznie do eksploatacji z prędkością 160 km/h.Odwołujący wskazywał,żejest
producentem taboru szynowego, w tym elektrycznych zespołów trakcyjnych i posiada przy
tym doświadczenie w postaci zrealizowania dostawy czterech EZT przystosowanych
technicznie do eksploatacji z prędkością co najmniej 160 km/h. Odwołujący nie posiada
jedynieświadectwadopuszczenia do wykonywania z prędkością co najmniej 160 km/h.
Wyjaśniał,żebrakświadectwaspowodowany jest tym,żew okresie ostatnich trzech lat było
zaledwie kilka przetargów na rynku krajowym na dostawę fabrycznie nowych elektrycznych
zespołów trakcyjnych. Każdy z tych przetargów charakteryzował się nieco odmiennymi
wymaganiami technicznymi zamawianych pojazdów. Odwołujący brał udział w tych
przetargach, jednakże wygrane i zrealizowane przez odwołującego przetargi dotyczyły
pojazdów, które zgodnie z wymaganiami zamawiającego miały osiągać prędkość
eksploatacyjną 130 km/h. Pojazd, który był przedmiotem dostawy przez Odwołującego (typ
19WE), posiadaświadectwodopuszczenia do eksploatacji właśnie z prędkością 130 km/h.
Jest tak z tego względu,żepodczas procesu badań (celem uzyskaniaświadectwa)pojazd był
poddany próbom na liniach kolejowych, po których eksploatował go zamawiający, a były to
linie wyłącznie o prędkości do 130 km/h. Jednakże Odwołujący wskazywał, iż konstrukcyjnie
pojazd 19 WE jest przystosowany do wykonywania przewozów z prędkością 160 km/h.

5

Świadectwodopuszczenia do eksploatacji, jakie na pojazd 19WE uzyskał Odwołujący
(świadectwo nr T/2009/0168) wskazuje jednoznacznie, iż charakterystyka techniczna
pojazdu określona została w „Dokumentacji techniczno-ruchowej elektrycznego zespołu
trakcyjnego typu 19WE nr NS/19WE/900/1777/08 wydanie II z sierpnia 2009r." W opinii
Odwołującego dokumentacja ta zaś wskazuje, iż pojazd jest konstrukcyjnie przystosowany
do wykonywania przewozów pasażerskich z prędkością 160 km/h. Zatem w trakcie procesu
wydaniaświadectwaPrezes Urzędu Kolejowego zatwierdził dokumentację techniczno-
ruchową pojazdu 19WE, z której wynika, iż pojazd jest przystosowany do wykonywania
przewozów z prędkością 160 km/h. Odwołujący podnosił, iż uzyskanie dla pojazdu 19WE
świadectwadopuszczenia do eksploatacji z prędkością 160 km/h wymaga jedynie
przeprowadzenia oficjalnych prób jazd z tą prędkością pod nadzorem Urzędu Transportu
Kolejowego, który po tych jazdach potwierdzi spełnianie wymogu. Próby takie zaś mogą z
powodzeniem zostać wykonane w trakcie realizacji niniejszego zamówienia i stanowić jeden
z elementów przedmiotu zamówienia - wystarczającym jest bowiem, iż zamawiający wskaże
obowiązek przedłożenia takiegożświadectwawraz z dostawa pojazdu. Taka też zresztą była
dotychczasowa praktyka Zamawiających, który oczekiwali od wykonawców wykazania się
doświadczeniem w dostawach pojazdów o cechach analogicznych do zamawianych,
jednakże posiadanieświadectwadopuszczenia do eksploatacji było wymagane dopiero na
etapie dostawy pojazdu.
Odwołujący odnosząc się do wymogu posiadania doświadczenia w dostawie pięciu
EZT wskazywał, iż wymóg ten narusza art. 7 ustawy w związku z art. 3 i art. 15 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez ustalenie wymogów ograniczających dostęp do
rynku. Odwołujący podkreślał,żeposiada doświadczenie w dostawie w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert czterech sztuk EZT, przystosowanych do
wykonywania przewozów pasażerskich z prędkością 160 km/h. W ocenie Odwołującego,
różnica pomiędzy dostawą czterech a pięciu EZT, w aspekcie posiadania doświadczenia
niezbędnego dla wykonania niniejszego zamówienia (dostawa pięciu EZT), jest nieistotna, a
sam fakt braku dostaw wymaganej ilości pojazdów wynika jedynie z opisanej powyżej
sytuacji rynkowej, tj. nikłej ilości zamówień na tego typu pojazdy. Odwołujący wskazywał,że
rynek dostaw EZT jest wyłącznie oparty na trybie zamówień publicznych. Oznacza to, iż
ustalanie wymogów wyłącznie na poziomie analogicznym do przedmiotu zamówienia (jak w
niniejszym postępowaniu), skutkować będzie udziałem na tym rynku wyłącznie podmiotu,
który uzyska jako pierwszy zamówienie w postępowaniu, w którym wymogi doświadczenia
były ustalone na poziomie niższym niż przedmiot zamówienia. Taka sytuacja ma miejsce
odnośnie przetargów na dostawy EZT o prędkości eksploatacyjnej 160 km/h. Przetargów
takich było kilka, a pierwszy w naszym kraju zaledwie pięć lat temu, z kilkuletnim okresem

6

dostawy 11 sztuk pojazdów. W przetargu tym, wobec braku na rynku polskim podmiotów
posiadających doświadczenie w dostawach EZT o takiej prędkości, wystarczającym było
wykazanie się doświadczeniem w wykonywaniu napraw i modernizacji pojazdów, a nie
dostaw. Przetarg ten wygrała firma PESA z Bydgoszczy i przez dłuższy czas wyłącznie ta
firma posiadała doświadczenie umożliwiające udział w przetargach na pojazdy
eksploatowane z prędkością 160 km/h. Odwołujący uzyskał w tym czasie zamówienia na
takie pojazdy i również posiada doświadczenie w ich dostawach, jednakże w okresie
ostatnich trzech lat dostarczył cztery takie pojazdy. Stąd też aktualny w niniejszym
postępowaniu wymóg wykazania się dostawami pięciu sztuk pojazdów bezzasadnie
uniemożliwia odwołującemu udział w postępowaniu i uzyskanie zamówienia.

Kolejno Odwołujący wskazywał, iż zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie
rodzaju dokumentów w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy, Zamawiający winien byłżądaćod
wykonawców wykazu dostaw, zrealizowanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający przepis ten naruszył
dwójnasób. Po pierwsze, nieżądałwykazu dostaw zrealizowanych w tym okresie, a wykazu
dostaw EZT, dla których w okresie trzech lat wydanoświadectwodopuszczenia do
eksploatacji. Po drugie, okres trzech lat Zamawiający nakazuje liczyć od ogłoszenia o
zamówieniu, podczas gdy zgodnie ze wskazanymi powyżej przepisami okres ten winien być
liczony od upływu terminu składania ofert.

W dniu 19 listopada 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wpływie
przedmiotowego odwołania i wezwał do udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 22
listopada 2010 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
przystąpienie wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna Holding, ul.
Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (dalej: „PESA” lub „Przystępujący”). Kopię
przystąpienia strony postępowania otrzymały w dniu 22 listopada 2010 r. w formie faksu.

W dniu 29 listopada 2010 r. na niejawnym posiedzeniu z udziałem stron oraz
uczestnika postępowania Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w którym uwzględnił
część zarzutów odwołania uznając je za zasadne, a mianowicie w zakresie wykazania się przez
wykonawcę doświadczeniem w postaci zrealizowanych dostaw:

7

1. Zamawiający uznał za zasadny zarzut nieproporcjonalnego określenia ilości EZT
zrealizowanych dostaw w stosunku do przedmiotu zamówienia i zrezygnował z wymogu
wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem zrealizowania dostaw w liczbie nie mniej
niż 5 fabrycznie nowych EZT, a w to miejsce wprowadził wymóg wykazania się
doświadczeniem zrealizowania dostaw nie mniej niż 3 fabrycznie nowych EZT - SEKCJA
III.2.3) 1) ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt. VI.B 1) siwz;
2. Zamawiający uznał także zarzut nieprawidłowego określenia okresu, w którym wykonawcy
winni wykazać liczbą zrealizowanych dostaw (tj. oznaczenia tego okresu poprzez
użycie słów: „w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego") - SEKCJA III.2.3)1) ogłoszenia o zamówieniu oraz w
pkt. VI.B 1) siwz.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutu niewłaściwego opisania warunku udziału w
postępowaniu poprzez wykazanie się przez wykonawcę doświadczeniem w postaci zrealizowanych
dostaw EZT, którychświadectwodopuszczenia do eksploatacji wydane przez Urząd
Transportu Kolejowego lub równorzędny urząd w Unii Europejskiej dopuszcza pojazd
do eksploatacji z prędkością 160km/h.

KIO 2534/10

W dniu 22 listopada 2010 r. wykonawca Stadler Bussnang AG Industriestrasse 4, CH-
9565 Bussnang, Szwajcaria (dalej: „Stadler” lub „Odwołujący”) wniósł odwołanie (wpływ
bezpośredni do Prezesa Izby potwierdzony prezentatą) dotyczące treści ogłoszenia o
zamówieniu oraz specyfikacji, którego kopię w tej samej dacie przekazał Zamawiającemu w
formie elektronicznej oraz faksowej.

W odwołaniu Stadler zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust.
1 pkt 2, art. 22 ust. 4, 25 ust. 1 i 2, art. 26 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 5, 6 i
13, art. 41 pkt 7 i 9, art. 85 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 i 2, , art. 93 ust. 1a, art. 138c ust. 1 pkt
2, Pzp, ponadto § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, ponadto w
jego opinii Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153,
poz.1503 ze zm.).

8

Odwołujący wnosił o:

1. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień ogłoszenia o
zamówieniu, tj. pkt III.2.3)1) a także modyfikacji postanowień siwz, tj. pkt VI.B.1 i pkt
VIII.7, poprzez sformułowanie warunku doświadczenia i dokumentów wymaganych w
tym zakresie zgodnie z przepisami prawa, a szczególności poprzez sprecyzowanie,
że:

a) termin 3 lat miarodajny dla określenia warunku doświadczenia liczy się wstecz od
upływu terminu składania ofert, a nie od dnia wszczęcia postępowania,

b) wykonawca ma wykazać,żew okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie)
zrealizował wymaganą liczbę dostaw EZT, nie zaś -żew tym okresie zostało jedynie
wydaneświadectwodopuszczenia do eksploatacji, a sama dostawa EZT mogła
nastąpić w terminie wcześniejszym,

c) EZT, których dostawami wykonawca się wykazuje, powinny mieć tymczasowe lub
bezterminoweświadectwadopuszczenia do eksploatacji z prędkością 160 km/h
wydane przez Urząd Transportu Kolejowego lub równorzędny urząd w Unii
Europejskiej lub państwie, z którym Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym
traktowaniu przedsiębiorców,

2. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień siwz w zakresie
terminów realizacji dostaw stanowiących przedmiot zamówienia, tj. Załącznika nr 2
do Umowy, Harmonogram dostaw, a także wszelkich innych zapisów siwz
odnoszących się do ww. terminów - w sposób zgodny z przepisami prawa oraz
niestanowiący ograniczenia konkurencji w postępowaniu, tj. określenie terminu
wykonania umowy do 26 miesięcy,
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień ogłoszenia, tj. pkt
IV.2.1) a także modyfikacji postanowień siwz, tj. pkt XV oraz Załącznika nr 1 do
specyfikacji (formularz oferty), a także wszelkich innych zapisów siwz odnoszących
się do ww. kryterium, w szczególności poprzez wykreślenie kryterium oceny ofert w
postaci terminu dostawy pierwszych dwóch pojazdów będących przedmiotem
zamówienia - w tygodniach - poniżej wymaganego przez Zamawiającego terminu
dostaw. Waga 25%,

4. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień ogłoszenia, tj. pkt

9

IV.3.6) a także modyfikacji postanowień siwz, tj. pkt X.1 poprzez określenie,żetermin
związania ofertą wynosi 90 dni,
5. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji pkt. XX.1 siwz poprzez jego
wykreślenie,

Ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższychżądań,wnosił o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie postępowania,

W przypadku zawarcia przez Zamawiającego umowy z wykonawcą wybranym na
podstawie zapisów ogłoszenia i siwz w obecnym brzmieniu, przed upływem terminu
wskazanego w art. 183 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący wnosił o unieważnienie umowy.

W uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do poszczególnych zarzutów podnosił m. in:

1. Warunek doświadczenia

Odwołujący wskazywał,żepostawiony przez Zamawiającego wymóg w zakresie
doświadczenia jest niezgodny z przepisami Pzp oraz rozporządzenia w sprawie rodzaju
dokumentów, ponieważ:

1.1. Zgodnie z treścią § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów termin 3-letni
(lub jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - ten okres) powinien być liczony
wstecz od terminu składania ofert. Odwołujący podkreślał,żeZamawiający nie może
odstępować od zasad nakreślonych treścią ww. rozporządzenia np. wskazywać,żew
wykazie można wskazywać dostawy z ostatnich 10 lat. Termin, w ramach którego
Zamawiający może badać doświadczenie, jest więc sztywny i nie ulega zmianie. Potwierdza
to sam Zamawiający, wskazując w pkt IV.3.c) siwz rozporządzenie w sprawie dokumentów
jako podstawę prawną do przeprowadzenia postępowania. Tymczasem Zamawiający
sztucznie wydłużył termin wymaganego doświadczenia, gdyż okres 3-letni liczy od dnia
wszczęcia postępowania (tj. 11.11.2010 r.), a nie - jak wymaga ustawa w art. 25 ust. 2 oraz
rozporządzenie w sprawie dokumentów - od terminu składania ofert, który obecnie jest
wyznaczony na dzień 04.01.2011 r.

1.2. Zdaniem Odwołującego kwestionowany warunek udziału w postępowaniu jest
nieprecyzyjny, ponieważ można jak zauważa Odwołujący, odczytywać go na dwa sposoby.
Po pierwsze, w ogłoszeniu o zamówieniu (gdzie Zamawiający nie postawił przecinka po
zwrocie „160km/h") warunek ten można czytać w ten sposób, iż w okresie ostatnich 3 lat

10

powinno być wydaneświadectwodopuszczenia do eksploatacji, a sama dostawa EZT
mogłaby być zrealizowana wcześniej. W opinii Stadler takie rozumienie zapisu jest jednak
niezgodne z ww. przepisami Pzp i rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
ponieważ warunek doświadczenia powinien być badany w okresie ostatnich trzech lat (a
zatem same dostawy powinny w tym czasie być wykonane) i niemożliwe jest swobodne
odstępowanie od treści § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Kolejno Odwołujący podnosił,żeZamawiający tak sformułował jednak ww. zapis,żenie jest
on jednoznaczny i może być potencjalnie odczytywany na wiele sposobów. Przykładowo, w
pkt VI.B.1 i pkt VIII.7 siwz Zamawiający po zwrocie „160km/h" postawił znak przecinek
(którego brak w odnośnych zapisach dotyczących warunku doświadczenia w ogłoszeniu),
wskutek czego wydaje się,żeinterpretacja tego zapisu powinna być dokonana zgodnie z
przepisami, tj. tak aby okres 3-letni odnosił się o terminu zrealizowania dostaw, nie zaś do
terminu wydaniaświadectwadopuszczenia do eksploatacji.

1.3. Stadler podkreślał,żeZamawiający w ogłoszeniu wymagał, aby zrealizowane dostawy
posiadałyświadectwadopuszczenia do eksploatacji tymczasowe lub terminowe, tymczasem
w pkt VIII.7 siwz Zamawiający wymagałświadectwadopuszczenia do eksploatacji
tymczasowego lub bezterminowego. Wobec tego zachodzi oczywista sprzeczność pomiędzy
zapisami ogłoszenia i siwz a także samej siwz, skutkiem czego wykonawcy nie wiedzą, jaki
właściwie jest warunek udziału w postępowaniu.

1.4. Odwołujący podnosił,żezapis wymogu dołączenia do wykazu zrealizowanych dostaw
świadectwadopuszczenia do eksploatacji wymaga jasnego sformułowania, jakiemu celowi
służy, ponieważżadenpojazd szynowy nie może być odebrany przez Zamawiającego, jeżeli
dostawca wraz z dostawą pierwszych pojazdów nie przedłoży takiegoświadectwawydanego
przez uprawniony w danym kraju Urząd Transportu Kolejowego. Jest to wymóg generalny
dotyczący każdego pojazdu szynowego włączanego do eksploatacji. Sam Zamawiający w
siwz rozdz. VI pkt. 6a, postawił bezwarunkowy wymóg dostarczenia wraz z dostawą
pierwszych pojazdówŚwiadectwadopuszczenia do eksploatacji. Zatem wymóg dołączenia
świadectwadopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu szynowego ma jedynie charakter
dokumentu potwierdzającego, czy zrealizowane dostawy pojazdów spełniają wymagania
zamawiającego w kwestii doświadczenia zawodowego, np. czy spełniają warunek
możliwości jazdy z prędkością 160 km/h. Nie może on wżadensposób zastąpić dokumentu,
potwierdzającego wykonanie dostaw w określonym czasie (ostatnich trzech lat).

11

1.5. Odwołujący wskazywał,żeZamawiający wymagał, abyświadectwodopuszczenia do
eksploatacji było wydane przez Urząd Transportu Kolejowego w Polsce lub równorzędny
urząd w Unii Europejskiej. W opinii Odwołującego powyższy zapis dyskryminuje
wykonawców, którzy zyskali doświadczenia w krajach, z którymi Unia Europejska ma
podpisane umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców. Takie ograniczenie zakresu
możliwego do wykazania zakresu dostaw jest niezgodne z art. 7 ustawy Pzp ale także z art.
138c pkt 4 ustawy Pzp stanowiącego implementacje art. 58 dyrektywy 2004/17/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury
udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki,
transportu i usług pocztowych.

2. Termin realizacji dostaw

Odwołujący podnosił,żeokreślone przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu
terminy realizacji są niemożliwe do dotrzymania bez narażania się na wysokie kary umowne i
nierealne, biorąc pod uwagę normalny tok produkcji tego typu pojazdów każdego
wykonawcy. Wskazywał,żemogą być dotrzymane jedynie przez wykonawcę, który
wyprodukował już (lub obecnie jest w toku produkcji) pojazdy, które opisuje Zamawiający w
siwz. Zdaniem Odwołującego jedynym takim wykonawcą na rynku jest PESA, ponieważ 22
grudnia 2009 r. podpisał umowę z WojewództwemŚląskimna dostawę 8 EZT. Pojazdy te,
spełniają wszystkie podstawowe techniczne wymagania Zamawiającego, a jednocześnie
seria tych pojazdów znajduje się w produkcji, co daje firmie PESA dodatkową zaletę w
postaci uniknięcia nakładów jednostkowych na uruchomienie produkcji nowej serii pojazdów
oraz czasu iśrodkówpieniężnych potrzebnych na opracowanie ich konstrukcji. Stadler
wskazywał,że żadenproducent taboru kolejowego nie rozpoczyna produkcji pojazdów przed
uzyskaniem zlecenia. W związku z tymżadenwykonawca, przy zachowaniu zasady uczciwej
konkurencji, nie jest w stanie wygrać przedmiotowego przetargu. Jedynym wykonawcą, który
jest w stanie złożyć w tych okolicznościach ofertę, jest PESA.Średniczas potrzebny na
wyprodukowanie nowego pojazdu szynowego to około 18 miesięcy i do takiego terminu
dostawy zobowiązała się firma PESA w przetargu na 8 EZT dla WojewództwaŚląskiego,
który był dla firmy pierwszym przetargiem na pojazdy tej konstrukcji.

3. Termin realizacji dostaw jako kryterium oceny ofert

W opinii Odwołującego w pkt XV siwz jak i w pkt IV.2.1) ogłoszenia Zamawiający
sformułował kryterium oceny ofert w postaci terminu dostawy pierwszych dwóch pojazdów
będących przedmiotem zamówienia - w tygodniach - poniżej wymaganego przez

12

Zamawiającego terminu dostaw. Kryterium temu Zamawiający przyznał aż jedną czwartą
wszystkich punktów (25%), co w opinii Odwołującego nie znajduje wświetle
przedmiotowego stanu faktycznegożadnegouzasadnienia. Stadler zwracał uwagę na fakt,
żenajprawdopodobniej jedynym wykonawcą, który otrzyma w tym zakresie punktacje,
będzie PESA, gdyż tylko ta spółka zaczęła produkcję EZT odpowiadających przedmiotowi
Postępowania. Wobec tego prowadzi to do sytuacji, w której PESA będzie mogła
zaoferować dużo wyższą cenę za pojazd i mimo to otrzyma zamówienie dzięki
preferującemu ją kryterium oceny ofert. Ponadto ma duża dowolność w kształtowaniu ceny
ofertowej, gdyż de facto uzyskała gwarancję przyznania największej punktacji w
preferującym ją kryterium. Dodatkowo Odwołujący podnosił,żezapisy siwz w zakresie
terminu realizacji dostaw są ze sobą sprzeczne. Z jednej strony terminy dwóch pierwszych
dostaw stanowią kryterium oceny ofert i wykonawca powinien wskazać oferowane przez
siebie terminy w odpowiednim miejscu formularza. Z drugiej jednak strony Zamawiający
wymaga, aby wykonawca zobowiązał się dostarczyć przedmiot zamówienia w terminach
wskazanych w siwz przez zamawiającego (pkt 4 formularza ofertowego). Podobna sytuacja
jest w umowie - w § 1 ust. 2 umowy zostawione jest puste miejsce na wpisanie terminów
poszczególnych dostaw, jednak w zał. Nr 2 do umowy znajduje się harmonogram dostaw, w
którym są wpisane już konkretne daty przekazania przedmiotu dostawy.

4. Termin związania oferta

Odwołujący podnosił,żeZamawiający określił termin związania ofertą jako 60 dni od
terminu składania ofert. Zdaniem Stadler termin związania oferta powinien - zgodnie z art. 85
ust. 1 pkt 2 Pzp - wynieść 90 dni, a nie jak wskazał Zamawiający - 60 dni.

5. Dodatkowa przesłanka unieważnienia postępowania

Odwołujący zwracał uwagę,żew pkt XX.1 siwz Zamawiający określił, iż zastrzega
sobie unieważnienie przedmiotowego postępowania w sytuacji, jeżeliśrodkipochodzące z
budżetu Unii Europejskiej, które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie w
całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane. W opinii Odwołującego zapis ten
jest bezskuteczny i powinien być wykreślony z uwagi na niezgodność z art. 93 ust. 1a
ustawy Pzp, bowiem dla skuteczności takiego warunku Pzp wymaga, aby odpowiednie
zastrzeżenie znalazło się w ogłoszeniu o zamówieniu, podczas gdy w przedmiotowym
ogłoszeniu brak jest wzmianki w tym zakresie.

13

6. Unieważnienie Postępowania (zarzut ewentualny)

Odwołujący podkreślał,żezgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia publiczne, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stadler wskazywał,żegdyby zmiana ogłoszenia
lub siwz okazała się niemożliwa (np. z uwagi na upływ terminu składania ofert), Odwołujący
wnosił o unieważnienie postępowania.

W dniu 23 listopada 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wpływie
przedmiotowego odwołania i wezwał do udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 26
listopada 2010 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
przystąpienie wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna Holding, ul.
Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (dalej: „PESA”, „Przystępujący”). Kopię
przystąpienia strony postępowania otrzymały w dniu 25 listopada 2010 r. w formie faksu.

W dniu 29 listopada 2010 r. o godz. 11.56 do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wpłynęło w formie faksu zgłoszenie przystąpienia wykonawcy NEWAG po stronie
Odwołującego.

W dniu 29 listopada 2010 r. na niejawnym posiedzeniu z udziałem stron oraz
uczestnika postępowania Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił
część zarzutów odwołania uznając je za zasadne, a mianowicie:
1) w zakresie wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w postaci zrealizowanych
dostaw:
a) Zamawiający uznał zarzut nieprawidłowego opisania miarodajnego okresu dla
określenia warunku doświadczenia, tj. okresu w którym wykonawcy winni wykazać
ilością zrealizowanych dostaw (tj. błędnego oznaczenia tego okresu poprzez użycie słów:
„w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego" - SEKCJA III.2.3)1) ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt.
VI.B1) siwz;
b) Zamawiający uznał zarzut nieprecyzyjnego opisu warunku wykazania się przez
wykonawcę doświadczeniem poprzez to,żeEZT (których zrealizowanymi dostawami
wykonawca winien się wykazać) powinny mieć tylkoświadectwodopuszczenia do
eksploatacji z prędkością 160 km/h wydane przez Urząd Transportu Kolejowego lub
równorzędny urząd w Unii Europejskiej, bez doprecyzowania,żetakżeświadectwoto

14

może być wydane w państwie, z którym Wspólnota Europejska zawarła umowy o
równym traktowaniu przedsiębiorców - SEKCJA III.2.3)1) ogłoszenia o zamówieniu oraz
w pkt.VI.B 1) siwz;
2. w zakresie ustalonych kryteriów oceny ofert Zamawiający uznał zarzut Odwołującego
dot. nieprawidłowego ustalenia kryterium w postaci terminu dostawy dwóch pierwszych
pojazdów - SEKCJA IV.2.) ogłoszenia, pkt XV siwz, załącznik nr 1 do siwz;
3. w zakresie określenia przesłanki unieważnienia, o której mowa w art. 93 ust.1a Pzp
Zamawiający uznał zarzut Odwołującego (pkt XX.1. siwz);

Zamawiający nie uwzględnił pozostałych zarzutów Odwołującego dotyczących:
1. nieprawidłowego określenia terminów realizacji dostaw EZT będących przedmiotem zamówienia;
2. nieprawidłowego wskazania okresu związania ofertą. Niemniej Zamawiający pomimo tego,że
uważa zarzut Odwołującego za chybiony to zmieni ten element siwz.

Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowisko stron oraz
uczestników postępowania złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:

W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,żeOdwołujący legitymują się
uprawnieniem do korzystania ześrodkówochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp. Izba
uznała,żeOdwołujący mają interes we wniesieniu odwołań. Uniemożliwienie odwołującym
złożenia ważnych ofert może spowodować również możliwość poniesienia przez nich szkody
w postaci utraty spodziewanych korzyści związanych z ewentualnym zawarciem umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Dodatkowo, należy podkreślić,żeinteres Odwołujących
we wniesieniu odwołań wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie
zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, a zawarta w jego wyniku
umowa nie była zagrożona unieważnieniem.

Izba stwierdziła,żewykonawca NEWAG zgłaszający przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego, nie przystąpił skutecznie do przedmiotowego
postępowania, gdyż w ocenie Izby wykonawca nie wypełnił prawidłowo obowiązku
wynikającego z art. 185 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym wykonawca może zgłosić
przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od daty otrzymania kopii
odwołania, wskazując stronę do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w

15

formie pisemnej lub elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
W powyższym przepisie ustawy ustawodawca jasno wskazał,żedla skutecznego
przystąpienie do postępowania odwoławczego wymagane jest doręczenie Prezesowi Izby
zgłoszenia przystąpienia w formie bądź to pisemnej, bądź elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu. Podkreślić należy,żew przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych brak jest wskazania,żezłożenie przystąpienia w formie faksu jest
równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby.
Z ustaleń Izby wynika,żeprzystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu
posiedzenia, a następnie rozprawy, nie zostało wniesione ani w formie pisemnej, ani też
elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jedynie w formie faksu. Przystąpienie do
postępowania odwoławczego w formie pisemnej zostało zgłoszone dopiero w dniu 1 grudnia
2010 r. a więc z uchybieniem terminu, który upłynął w dniu 26 listopada 2010 r. W związku z
tym, Izba uznała,żewykonawca NEWAG nie przystąpił skutecznie do przedmiotowego
postępowania odwoławczego.

Skład orzekający Izby stwierdził również,żenie zaistniały przesłanki do odrzucenia
odwołania wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy, zatem odwołanie podlegało merytorycznemu
rozpoznaniu.
Izba oddaliła wniosek Odwołującego o odrzucenie odwołania o sygn. akt. KIO
2534/10 w trybie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy zgłoszony przez Zamawiającego, który
podnosił,żeOdwołujący przekazał kopię odwołania po upływie godzin urzędowania
przewidzianych dla siedziby Zamawiającego.
Izba wskazuje,żezgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp Odwołujący przesyła kopię odwołania
Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób aby mógł on
zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się,żeZamawiający
mógł się zapoznać z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli
przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia za pomocą faksu
lub drogą elektroniczną.
W Rozdziale IX pkt 1 siwz Zamawiający określił,żewszelkie oświadczenia, wnioski i
zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i Wykonawcy przekazują pisemnie na adres
korespondencyjny podany w stopce siwz lub za pomocą faksu.

16

Izba ustaliła,że10 - dniowy termin na wniesienie przedmiotowego odwołania zgodnie
z art. 182 ust. 2 pkt 3 Pzp upływał w dniu 22 listopada 2010 r. Na posiedzeniu niejawnym z
udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego oraz w odpowiedzi na
odwołanie Zamawiający stwierdził, iż w dniu 22 listopada 2010 r. o godz. 15.55 otrzymał w
formie faksu kopię odwołania, natomiast w formie elektronicznej kopia wpłynęła do
Zamawiającego w tej samej dacie o godz. 17.54.
Izba wskazuje, iż w związku z przekazaniem kopii odwołania w formie faksu (sposób
komunikacji dopuszczony w siwz) w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania, doszło
do wypełnienia dyspozycji art. 180 ust. 5 ustawy. Bezsporne jest, iż Zamawiający już w dniu
22 listopada 2010r. mógł zapoznać się z treścią odwołania. Bez znaczenia w tym przypadku
pozostaje okoliczność, iż faks wpłynął po godzinach pracy Zamawiającego oraz,żez treścią
faksu Zamawiający faktycznie zapoznał się dopiero w dniach następnych. Izba podkreśla,że
termin do wniesienia odwołania i tym samym jego kopii liczy się w pełnych dniach, do końca
upływu ostatniego dnia terminu zgodnie z art. 111 § 1 Kodeksu cywilnego, a Zamawiający
nie może tego terminu faktycznie skracać, np. przez przyjmowanie,żez treścią
wpływających do niego widomości mógł zapoznać się jedynie w godzinach pracy spółki. Tym
samym Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 7 ustawy.

KIO 2518/10

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie

Izba przed przystąpieniem do rozpoznania poszczególnych zarzutów wskazuje,że
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w części zarzuty odwołania NEWAG
dotyczące treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji w zakresie nieproporcjonalnego
określenia ilości zrealizowanych dostaw EZT w stosunku do przedmiotu zamówienia i
zrezygnował z wymogu wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem zrealizowania dostaw w
liczbie nie mniej niż 5 fabrycznie nowych EZT, a w to miejsce zadeklarował,żewprowadzi
wymóg wykazania się przez wykonawców doświadczeniem zrealizowania dostaw nie mniej niż
3 fabrycznie nowych EZT. Zamawiający uznał także zarzut nieprawidłowego określenia w
ogłoszeniu o zamówieniu, a także w siwz okresu, w którym wykonawcy winni wykazać liczbą
zrealizowanych dostaw, tj. oznaczenia tego okresu poprzez użycie słów: „w okresie ostatnich
trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego".
Wobec tego Izba uznała za zasadne zarzuty Odwołującego i wskazuje jedynie,że
Zamawiający winien dokonać zmiany ogłoszenia oraz modyfikacji siwz zgodnie zżądaniami
zawartymi w odwołaniu.

17

Kolejno Izba rozpoznała zarzut dotyczący wymogu wykazana się przez wykonawcę
doświadczeniem w postaci zrealizowanych dostaw EZT, którychświadectwodopuszczenia do
eksploatacji wydane przez Urząd Transportu Kolejowego lub równorzędny urząd w Unii
Europejskiej dopuszcza pojazd do eksploatacji z prędkością 160 km/h i stwierdziła,żezarzut
nie potwierdził się.

W poczet materiału dowodowego Izba w niniejszej sprawie włączyła m. in. umowę o
dofinansowanie projektu „Zakup pięciu nowych Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych na potrzeby
realizacji przez Spółkę Koleje Dolnośląskie S.A. zadań przewozowych dla potrzeb komunikacji
podmiejskiej" nr UDA-RPDS.03.03.00-02-001/10 w ramach Priorytetu nr 3 „Rozwój infrastruktury
transportowej na DolnymŚląsku(„Transport") Działania nr 3.3 „Transport miejski i podmiejski"
Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013.

Izba wskazuje,żeZamawiający formułując wymogi postępowania ma prawo wziąć w tym
zakresie pod uwagę swoje uzasadnione potrzeby. Jednak wymagania Zamawiającego
muszą być adekwatne do przedmiotu zamówienia - ani zbyt wysokie, gdyż mogłyby utrudniać
uczciwą konkurencję, ani zbyt niskie, gdyż przez selekcję przeszliby wykonawcy niezdolni do
realizacji zamówienia (wyrok KIO z dnia 17 lipca 2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 857/09, KIO
2189/10). Wskazać należy,żeopisanie przedmiotu zamówienia w sposób obiektywny, z
zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością zapewnienia
możliwości realizacji zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej
branży.

Izba podzieliła stanowisko i argumentację Zamawiającego, który podnosił, iż wymóg
niniejszy wynika z wniosku o dofinansowanie projektu, stanowiącego integralną częścią umowy o
dofinansowanie, w którym określono,żeprojekt przewiduje dostawę EZT z przeznaczeniem na
realizację pracy przewozowej na trasach z prędkością maksymalną 160 km/h. Przyjęte założenia
określają,żeEZT będące przedmiotem zamówienia muszą dysponować prędkością eksploatacyjną
160 km/h. Prezentowane stanowisko Zamawiający uzasadniał tym,żeprzewozy z wykorzystaniem
EZT będących przedmiotem niniejszego postępowania będą realizowane na odcinkach:
Legnica-Wrocław, Wrocław-śmigród, Wrocław-Oleśnica. W/w odcinki trasy kolejowej zostały
zmodernizowane lub są w trakcie modernizacji przez zarządcę infrastruktury kolejowej PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. Na części tych odcinków już obowiązuje dopuszczalna prędkość
maksymalna 160 km/h, a po zakończeniu modernizacji odcinków trasy kolejowej E-30 od
stacji Zgorzelec przez Węgliniec, Legnicę, Wrocław (a więc też trasy obsługiwanej przez

18

Zamawiającego) do Opola obowiązywać będzie maksymalna dopuszczalna prędkość 160
km/h. Zamawiający wskazywał,żejego zamiarem jest udostępnienie pasażerom szybkich,
generujących rzeczywiste oszczędności czasu pasażerów, pociągów z pełnym
wykorzystaniem maksymalnych dopuszczalnych prędkości na obsługiwanych liniach
kolejowych.

W ocenie Izby oczywistym jest, iż Zamawiający korzystając z dofinansowania w celu
zminimalizowania ewentualnego ryzyka utraty całkowitej lub częściowej pozyskanychśrodków,
wymaga aby realizacji zamówienia podjął się podmiot z odpowiednim doświadczeniem w
dostawach tego typu EZT. Gwarancją posiadania takiego doświadczenia jest zrealizowanie przez
podmiot dostaw EZT, których typ pojazdu został dopuszczony do eksploatacji z prędkością
eksploatacyjną 160 km/h. Natomiast biorąc pod uwagę odcinki na których realizowane będą
przewozy z użyciem EZT wymóg Zamawiającego, aby przedmiotowe EZT były w stanie
osiągać w/w dopuszczalne prędkości zdaniem Izby jest jak najbardziej uzasadniony,
ponieważ rękojmię należytego wykonania przedmiotowego zamówienia dają tylko
wykonawcy, którzy już wykonali EZT dopuszczony przez Urząd Transportu Kolejowego do
eksploatacji z taką prędkością, a więc którzy już uzyskaliświadectwodopuszczenia do
eksploatacji z tą prędkością.
Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, który podnosił w odwołaniu,
żewystarczającym w zakresie wykazania odpowiedniego doświadczenia jest dokumentacja
techniczno-ruchowa dla wykonanego przez siebie typu elektrycznego zespołu trakcyjnego, w
której określona została prędkość maksymalna 160 km/h, ponieważ jak wyjaśniał
Zamawiający może, on co do zasady, eksploatować wyłącznie typy pojazdów kolejowych, na
które Prezes Urzędu Transportu Kolejowego wydałświadectwodopuszczenia typu do
eksploatacji (art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym - tekst jednolity z
dnia 19 stycznia 2007 r. Dz. U. Nr 16, poz. 94 ze zm.).
W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie można uznać za
wystarczające dla potwierdzenia wymaganego doświadczenia deklaracji Odwołującego,że
posiadane przez niego pojazdy typu 19WE, które uzyskałyświadectwadopuszczenia do
eksploatacji z prędkością 130 km/h i były poddane próbom na liniach kolejowych o prędkości
do 130 km/h, bez problemu uzyskająświadectwodopuszczenia do eksploatacji z prędkością
160 km/h, oraz,żewymaga to jedynie przeprowadzenia oficjalnych prób jazd z tą prędkością
pod nadzorem Urzędu Transportu Kolejowego, który po tych jazdach potwierdzi spełnianie
ww. wymogu.

19

Izba wskazuje,żeracje ma Zamawiający, który twierdził,żezakres badań koniecznych
opisanych w/w rozporządzeniem wyraźnie wskazuje, iż nie jest to jedynie formalność, ponieważ
badanie obejmuje cały szereg czynności, między innymi sprawdzenie: przejmowania energii
zderzenia czołowego na podstawie próby poligonowej lub obliczeń symulacyjnych, wytrzymałości
zmęczeniowej ram wózków, charakterystyki urządzeń cięgłowo-zderznych i ich próby
zmęczeniowe, odporności szyb czołowych i bocznych kabiny maszynisty na uderzenie i
zmiany, badanie układów hamulcowych, pomiary dróg hamowania, badanie działania urządzeń
przeciwpoślizgowych, sprawdzenie charakterystyki trakcyjnej, sprawdzenie rozwiązań
decydujących o bezpieczeństwie ruchu, bezpieczeństwie przewozu osób, ochronieśrodowiska.
Zamawiający wskazywał także na fakt, iż rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18
lipca 2005 r. (Dz. U. Nr 172 poz. 1444) dopuszcza jednoosobowa obsadę trakcyjną tylko do prędkości
130 km/h (§21 ust. 4 rozporządzenia), co oznacza,żedla pociągów o wyższej prędkości istnieje
dodatkowa konieczność przystosowania kabiny maszynisty i wyposażenia pulpitu sterowniczego
do obsługi przez dwie osoby.

W związku z tym, zdaniem Izby nie można przyjąć jako pewnik,żetyp pojazdu, który
został dopuszczony do eksploatacji z prędkością 130 km/h zostanie automatycznie dopuszczony
do eksploatacji przez Urząd Transportu Kolejowego z prędkością 160 km/h.

W ocenie Izby w zakresie dokonania przez Zamawiającego opisu sposobu dokonania
oceny spełnienia warunku polegającego na wykazaniu się przez wykonawcę doświadczeniem w
postaci zrealizowanych dostaw EZT, którychświadectwodopuszczenia do eksploatacji
urządEuropejskiej wydane przez Urząd Transportu Kolejowego lub równorzędnyw Unii
dopuszcza pojazd do eksploatacji z prędkością 160km/h, nie doszło do naruszenia art. 22
ust. 4 Pzp.
Konkludując, analiza wykazanych powyżej zapisów ogłoszenia oraz postanowień
siwz wskazuje, iż zamawiający naruszył art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz w zw. z §
1 ust.1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów, bowiem opisał sposób
dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w
sposób nieproporcjonalny, który może utrudniać uczciwą konkurencję oraz niezgodny z
postanowieniami rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów.
Izba potwierdza,żenaruszenie ww. przepisów może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, tym samym Izba uwzględniła odwołanie i nakazuje Zamawiającemu
modyfikację ogłoszenia oraz postanowień siwz zgodnie zżądaniamiNEWAG zawartymi w
odwołaniu.

20

KIO 2534/10

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba przed przystąpieniem do rozpoznania poszczególnych zarzutów wskazuje,że
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w części zarzuty odwołania STADLER
dotyczące treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji:
1) w zakresie wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w postaci zrealizowanych
dostaw:
a) Zamawiający uznał zarzut nieprawidłowego opisania miarodajnego okresu dla
określenia warunku doświadczenia, tj. okresu w którym wykonawcy winni wykazać ilością
zrealizowanych dostaw (tj. błędnego oznaczenia tego okresu poprzez użycie słów: „w okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego" - SEKCJA III.2.3)1) ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt. VI.B1) siwz;
b) Zamawiający uznał zarzut nieprecyzyjnego opisu warunku wykazania się przez
wykonawcę doświadczeniem poprzez to,żeEZT (których zrealizowanymi dostawami
wykonawca winien się wykazać) powinny mieć tylkoświadectwodopuszczenia do
eksploatacji z prędkością 160 km/h wydane przez Urząd Transportu Kolejowego lub
równorzędny urząd w Unii Europejskiej, bez doprecyzowania,żetakżeświadectwoto
może być wydane w państwie, z którym Wspólnota Europejska zawarła umowy o
równym traktowaniu przedsiębiorców - SEKCJA III.2.3)1) ogłoszenia o zamówieniu oraz w
pkt.VI.B 1) siwz;
c) w zakresie ustalonych kryteriów oceny ofert Zamawiający uznał zarzut Odwołującego
dotyczących nieprawidłowego ustalenia kryterium w postaci terminu dostawy dwóch
pierwszych pojazdów - SEKCJA IV.2.) ogłoszenia, pkt XV siwz, załącznik nr 1 do siwz;
d) w zakresie określenia przesłanki unieważnienia, o której mowa w art. 93 ust.1a Pzp
Zamawiający uznał zarzut Odwołującego (pkt XX.1. siwz);

Wobec tego, iż Izba uznała za zasadne zarzuty Odwołującego, wskazuje jedynie,że
Zamawiający winien dokonać zmiany ogłoszenia oraz modyfikacji siwz zgodnie zżądaniami
zawartymi w odwołaniu.

W zakresie pozostałych zarzutów przedmiotowego odwołania Izba w pierwszej kolejności
rozpoznała, te zarzuty dotyczące opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w
postępowania i stwierdziła,żezarzuty potwierdziły się.

21

Izba ustaliła,żew części III 2.3)1) ogłoszenia o zamówieniu, a także w części VI.B1 siwz
Zamawiający sprecyzowałżądanie,aby wykonawca przedstawił „wykaz zrealizowanych dostaw
nie mniej niż 5 fabrycznie nowych EZT, którychświadectwodopuszczenia do eksploatacji
(tymczasowe lub terminowe) wydane przez Urząd Transportu Kolejowego lub równorzędny
urząd w Unii Europejskiej dopuszcza pojazd do eksploatacji z prędkością 160km/h w okresie
ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a
jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy, w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot niniejszego
postępowania - o łącznej wartości nie mniejszej niż kwota 60 000 000,00 PLN (słownie:
sześćdziesiąt milionów złotych) - z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
odbiorców oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego,żedostawy zostały wykonane
należycie - zgodnie z załącznikiem nr 6 do siwz.

W specyfikacji w pkt VIII.7 Zamawiający sprecyzował,że świadectwadopuszczenia do
eksploatacji mają być tymczasowe lub bezterminowe.

W tak ustalonym stanie faktycznym Izba potwierdziła,żeuzasadniony jest zarzut odwołania w
zakresie rozbieżności między wymogami postawionymi przez Zamawiającego w siwz oraz w
ogłoszeniu w zakresie rodzajuświadectwdopuszczenia do eksploatacji.

Nie budzi wątpliwości,żezapisy w zakresie określonych wymogów w obu wskazanych
dokumentach, zarówno w ogłoszeniu jaki i w specyfikacji, winny być tożsame. Zapisy ogłoszenia o
zamówieniu mają umożliwić zapoznanie się z warunkami i wymogami postępowania
wykonawcom krajowym i zagranicznym. Istotnym jest,żeogłoszenie stanowi pierwszy
element informacyjny dla wykonawcy o prowadzonym postępowaniu i informacje w nim
zawarte mają umożliwiać wykonawcy podjęcie decyzji o możliwości i woli ubiegania się o
zamówienie publiczne. Umieszczona na stronie internetowej zamawiającego specyfikacja
winna jedynie uszczegóławiać informacje zawarte w ogłoszeniu, nie może natomiast
zawierać informacji sprzecznych z treścią ogłoszenia. Identyczności treści informacji
zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym oraz siwz ma służyć jednakowej
informacji dla wszystkich potencjalnych wykonawców o wymogach dotyczących określonego
przedmiotu zamówienia publicznego. Oczywistym jest,żenależy uznać za niedopuszczalne i
sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców zawartą w art. 7 Pzp zawieranie
wzajemnie wykluczających się zapisów w ogłoszeniu i w siwz.

Izba uznała również za zasadny zarzut odnoszący się do niejasnych zapisów zarówno w

22

ogłoszeniu jak i specyfikacji dotyczących „wykazu zrealizowanych dostaw”. Z treści
sformułowanego przez Zamawiającego zapisu wykonawcy mogą wywieźć różne wnioski, co
w konsekwencji może spowodować,żewykonawcy wykażą się doświadczeniem w zakresie
dostaw w okresie dłuższym niż 3-letni, sugerując się zapisem, iż jedynie okres wydania
świadectwama być okresem 3 letnim.
Izba wskazuje,żeZamawiający wświetleprzepisów ustawy jest zobligowany
prowadzić z należytą starannością postępowanie o udzielenie zamówienia, która między
innymi przejawia się w jasnym i precyzyjnym określenie warunków udziału w postępowaniu
oraz opisaniu sposobu dokonania oceny ich spełnienia w taki sposób, aby były one takie
same dla wszystkich wykonawców. Celem takiego opisu jest przede wszystkim
wyeliminowanie sytuacji, w której Zamawiający, z uwagi na niejasne zapisy siwz, będzie
musiał dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie mają doświadczenia
objętego przedmiotem zamówienia w okresie ostatnich 3 lat, a jednak złożyli ofertę, gdyż
odczytali warunek w sposób korzystny dla siebie. Jednocześnie może również zaistnieć
sytuacja polegająca na tym,żeinni potencjalni wykonawcy w ogóle nie złożą oferty z uwagi
na brak takiego doświadczenia, ponieważ dokonają niewłaściwej interpretacji
nieprecyzyjnych zapisów ogłoszenia oraz siwz w niniejszym zakresie.

W ocenie Izby poprzez ww. redakcję zapisów ogłoszenia oraz siwz Zamawiający
dopuścił się naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 41 pkt 7 Pzp oraz art. art. 22 ust. 4 w
zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.

Kolejno Izba rozpoznała zarzut nieprawidłowego określenia terminów realizacji dostaw EZT
będących przedmiotem zamówienia i biorąc pod uwagę całokształt zgromadzonego materiału
dowodowego stwierdziła,żezarzut naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
potwierdził się.

Izba ustaliła,żeZamawiający w Załączniku nr 2 do umowy – „Harmonogram dostaw”
- określił następujące terminy dostaw: w wierszu o Lp. 1 i 2 EZT – w kolumnie „data
przekazania” - 6 miesięcy od dnia podpisania umowy, w wierszu o Lp. 3 – w kolumnie „data
przekazania” - 9 miesięcy, w wierszu o Lp. 4 – w kolumnie „data przekazania” - 10 miesięcy,
w wierszu o Lp. 5 – w kolumnie „data przekazania” - 11 miesięcy.

W poczet materiału dowodowego Izba w niniejszej sprawie włączyła:
1. Umowę o dofinansowanie projektu „Zakup pięciu nowych Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych na
potrzeby realizacji przez Spółkę Koleje Dolnośląskie S.A. zadań przewozowych dla potrzeb

23

komunikacji podmiejskiej" nr UDA-RPDS.03.03.00-02-001/10 w ramach Priorytetu nr 3 „Rozwój
infrastruktury transportowej na DolnymŚląsku(„Transport") Działania nr 3.3 „Transport miejski i
podmiejski" Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata
2007-2013
- w § 3 „Okres realizacji projektu i okres obowiązywania umowy” w ust. 1 wskazano następujące
terminy:
1. rozpoczęcie realizacji – 10.03.2010 r.
2. rozpoczęcie rzeczowe realizacji – 28.12.2010 r.
3. zakończenie rzeczowe realizacji – 30.12.2011 r.
4. zakończenie finansowe realizacji – 30.12.2011 r.
- w ust. 2 ww. paragrafu podano: „Instytucja Zarządzająca RPO WD może zmienić, w tym przedłużyć
terminy zakończenia realizacji Projektu, określone w ust. 1 pkt 3 i 4 na uzasadniony pisemny
wniosek Beneficjenta, złożony zgodnie z § 17 ust. 1 Umowy”.
- § 17 ust. 1 wskazano „Beneficjent zgłasza Instytucji Zarządzającej RPO WD w formie pisemnej
zmiany dotyczące realizacji Projektu przed ich wprowadzeniem i nie później niż na 30 dni przed
planowanym zakończeniem finansowym realizacji Projektu”.
2. Pismo ABB z dnia 26.11.2010 r., wraz z tłumaczeniem z języka angielskiego, w którym wskazano,
żeterminy dostawy przekształtownika trakcyjnego na 3 kV wynosi od 8 do 10 miesięcy.
3. Pismo Knorr – Bremse z dnia 26.11.2010 r., wraz z tłumaczeniem z języka niemieckiego, w
sprawie potwierdzenia terminu dostawy kompletnego systemu hamulcowego, w którym
stwierdzono, ze termin dostawy wynosi przeciętnie od 8 do 10 miesięcy od daty otrzymania
zamówienia na piśmie.

Z zestawienia „Przetargi na dostawę nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT)”
przestawionych przez Odwołującego jako jego stanowisko w sprawie jasno wynika,żeterminy
realizacji EZT kształtują się w przedziale od 40 do 18 miesięcy,średniow przedziale od 24 do 31
miesięcy.

Bezspornym jest,żeokreślone w siwz postanowienia w zakresie terminów realizacji
zamówienia stanowią jeden ze szczególnie istotnych elementów składających się na opis przedmiotu
zamówienia w postępowaniu, a opisanie przedmiotu zamówienia jest nie tylko obowiązkiem, ale
i uprawnieniem Zamawiającego, który ma prawo wziąć w tym zakresie pod uwagę swoje
uzasadnione potrzeby. Jednak wymagania Zamawiającego muszą być adekwatne do
przedmiotu zamówienia - ani zbyt wysokie, gdyż mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję, ani
zbyt niskie, gdyż przez selekcję przeszliby wykonawcy niezdolni do realizacji zamówienia
(wyrok KIO z dnia 17 lipca 2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 857/09, KIO 2189/10). Wskazać
należy,żeopisanie przedmiotu zamówienia w sposób obiektywny, z zachowaniem zasad

24

ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością zapewnienia możliwości realizacji
zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży.
Jednakże, dyspozycją art. 29 ust. 2 ustawy ustawodawca wprowadził zakaz
opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Taka konstrukcja niniejszego zapisu służy realizacji zasady uczciwej konkurencji, a co za
tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy. Izba
podkreśla,żenie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy
przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym
produkt ten nie musi być nazwany przez Zamawiającego, wystarczy,żewymogi i parametry
dla przedmiotu zamówienia określone są tak,żeaby je spełnić oferent musi dostarczyć
jeden konkretny produkt.

Izba stwierdziła,żez taką sytuacją mamy odczynia w przedmiotowym postępowaniu,
ponieważ Zamawiający opisując przedmiot zamówienia sprecyzował wymagania w zakresie
terminów realizacji przedmiotu zamówienia w taki sposób,żemogą one utrudniać uczciwą
konkurencję a także istnieje bardzo duże prawdopodobieństwo,żespełnić może je jedynie
jeden podmiot – PESA, przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.

Izba podkreśla,żew toku postępowania o udzielenie zamówienie publicznego
Zamawiający zobligowany jest do dokonywania czynności w postępowaniu z należytą
starannością, czego Zamawiający zaniechał w niniejszym postępowaniu przy określaniu
terminów realizacji. Z wyjaśnień Zamawiającego przedstawionych na rozprawie wynikało,że
sprecyzował rozpiętość terminów realizacji przedmiotowego zamówienia jedynie w oparciu o
zapisy umowy o dofinansowanie nie przeprowadzając w tym zakresie analizy runku w celu
określenia realnych, możliwych do spełnienia terminów dostaw pojazdów. Dodatkowo, na
rozprawie Zamawiający wyjaśnił,żew jego opinii czas niezbędny do prawidłowej realizacji
przedmiotu umowy - w przypadku kiedy wykonawca nie podjadł wcześniejżadnychkroków
a pojazd nie jest prototypem - jest to okres od 8 do 9 m-cy. Natomiast biorąc pod uwagę
prototyp pojazdu zgadza się z terminami podanym przez Odwołującego.

Izba dała wiarę argumentacji Odwołującego, który dowodził, zarówno w odwołaniu
jaki i na rozprawie,żeterminem realizacji zamówienia możliwym do spełnienia dla
wykonawców innych niż PESA, jest termin dłuższy niż określony w siwz, przynajmniej 18-
miesięczny. Odwołujący dowodził,żeelektryczne zespoły trakcyjne produkuje się na
konkretne zamówienie dostosowując je do wyspecyfikowanych potrzeb zamawiającego.
Specyfika tego typu pojazdów powoduje, iż nie ma możliwości bieżącej produkcji i
magazynowania kosztownych przedmiotów dostawy, tak aby oferować je w odpowiedzi na

25

bieżące zamówienie/zapotrzebowanie, w relatywnie krótkich terminach dostawy. Wobec
tego, bezspornym jest,żedla wykonawcy nie posiadającego gotowego lub
zaawansowanego w produkcji pojazdu konieczne jest przejście i przeprowadzenie pełnego
cyklu produkcyjnego od momentu podpisania umowy na dostawę. W przedmiotowym
postępowaniu z wielką dozą prawdopodobieństwa można przyjąć, iż jedynym podmiotem
występującym na rynku, który może dotrzymać najkrótszego terminu dostawy, jest
przystępujący, ponieważ jak podnosił Odwołujący, w dniu 22 grudnia 2009 r. firma PESA
podpisała umowę z WojewództwemŚląskimna dostawę 8 szt. EZT. Ponadto Odwołujący
podkreślał,żepierwszy z tych 8 pojazdów był prezentowany na targach kolejowych
Innotrans we wrześniu 2010 r. i ma być dostarczony w czerwcu 2011 r. Ostatnie pojazdy
mają być dostarczone w terminie 4 miesięcy od dostawy pierwszego pojazdu. Tym samym
jest to jedyny pojazd, który spełnia wszystkie podstawowe techniczne wymagania
zamawiającego, a jednocześnie seria tych pojazdów znajduje się w produkcji, co daje firmie
PESA dodatkową zaletę w postaci uniknięcia nakładów jednostkowych na uruchomienie
produkcji nowej serii pojazdów oraz czasu iśrodkówpieniężnych potrzebnych na
opracowanie ich konstrukcji.

Nie sposób zgodzić się z argumentacją Zamawiającego, który swoje stanowisko
opierał jedynie na terminach realizacji zawartych w umowie na dofinansowanie. Otóż w
ustaleń Izby jasno wynika,żezamawiający już w dniu 10 marca 2010 r. podjął kroki w celi
pozyskaniaśrodkówna realizację przedmiotowego zamówienia i złożył wniosek o
dofinansowanie przedmiotu umowy. Wobec tego, już na tym etapie miał możliwość
rozpoczęcia procedury w celu udzielenia przedmiotowego zamówienia bez narażanie się na
jakiekolwiek konsekwencje w przypadku konieczności unieważnienia postępowania w
związku nie przyznaniem muśrodkówo które wnioskował, ponieważ ustawodawca w art. 93
ust. 1a pkt 1 Pzp przewidział taką okoliczność, czego Zamawiający miałświadomość,
ponieważ w siwz przedmiotowego postępowania jako jedną z okoliczności unieważnienia
postępowania wskazał na regulację powyższego przepisu. W związku z tym Izba uznała za
niedopuszczalną sytuację w której Zamawiający nie wykorzystując możliwości
wcześniejszego wszczęcia postępowania przerzuca ryzyko na wykonawców, określając
krótkie, niemożliwe do spełnienia terminy realizacji, powołując się przy tym jedynie na
ostateczny termin realizacji przedmiotu zamówienia – 30 grudnia 2011 r. – zawarty w
umowie o dofinansowanie. Za szczególnie istotną i wymagającą podkreślenia w tym stanie
rzeczy Izba uznała okoliczność, iż zapisy umowy o dofinansowanie, która zawarł
Zamawiający, przewidują możliwość przedłużenia terminów zakończenia realizacji objętego
przedmiotem zamówienia na uzasadniony pisemny wniosek Beneficjenta. Tym samym Zamawiający,
pomimo określenia w umowie sztywnych terminów w formie dat kalendarzowych ma możliwość

26

wydłużenia terminu realizacji, gdyż w tak ustalonym stanie faktycznym wniosek Zamawiającego
posiada realne, istotne uzasadnienie.

Za dalece prawdopodobne należy również uznać twierdzenia Odwołującego, który na
rozprawie wskazywał,żedotrzymanie ustalonych przez Zamawiającego terminów realizacji jest
niemożliwe z uwagi na fakt, iż termin składania ofert wyznaczono na 4 stycznia 2010 r., kolejno
Zamawiający musi dokonać badania i oceny ofert i uzyskać pozytywną opinię Prezesa UZP, a
ponadto nie wykluczone,żewykonawcy, którzy złożą oferty w postępowaniu będą chcieli skorzystać z
przysługującego imśrodkaochrony prawnej w postaci odwołania.

Odnosząc się do twierdzeń Przystępującego, który podnosił,żewykonawca NEWAG,
wielokrotnie deklarował, iż posiada możliwości szybkiej budowy pojazdów, Izba uznała w
przedmiotowym postępowania za bezzasadne, ponieważ pomimo, iż NEWAG nie przystąpił
skutecznie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, to jednak w treści pisma z dnia
29 listopada 2010 r. „Przystąpienie do postępowania odwoławczego”, jasno wskazuje,że
Zamawiający określił terminy w niniejszym postępowaniu w sposób niezgodny z ustawą Pzp oraz
zasadą uczciwej konkurencji. W jego opinii terminy określone przez Zamawiającego są rażąco krótkie
i niemożliwe do dotrzymania przez NEWAG, co uniemożliwia złożenie oferty w postępowaniu.
Podsumowując, Izba potwierdziła,żew konsekwencji rygorystyczne wymagania w
zakresie terminów ustalone przez Zamawiającego eliminują pojazdy wykonawców, którzy nie
dysponują pojazdami gotowymi lub bardzo zaawansowanymi w produkcji. Wobec tego Izba
uznała,żezostały one określone przez Zamawiającego w sposób nieuprawiony i mogą
wskazywać na konkretnego producenta oferującego o ile nie konkretny produkt to
przynajmniej posiadającego uruchomioną produkcję pojazdów danej serii, tym samym
naruszają zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu.

Jako ostatni Izba rozpoznała zarzut dotyczący nieprawidłowego wskazania okresu związania
ofertą i stwierdziła,żezarzut jest niezasadny.

Izba ustalił,żew części IV. 3.6 ogłoszenia o zamówieniu oraz w części X. 1 siwz Zamawiający
określił, termin związania ofertą, który wynosił 60 dni.

Art. 85 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi,żewykonawca jest związany ofertą do upływu terminu
określonego w siwz, jednak nie dłużej niż 90 dni – jeżeli wartość zamówienia robót budowlanych jest
równa lub przekraczająca wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20.000.000 euro, a dla dostaw lub
usług - 10.000.000 euro.

27

Izba wskazuje, iż w treści przepisu zawarto sformułowanie „nie dłużej niż”, które
precyzuje jedynie maksymalny termin związana ofertą dla poszczególnego rodzaju
zamówień. Z powyższego nie sposób wywieść,żeZamawiający określając termin związania
ofertą w postępowaniu za każdym razem zobowiązany jest ustanawiać go na poziomie
górnej, nieprzekraczalnej granicy tj. 90 dni. Izba potwierdziła słuszność rozumowania i
działania Zamawiającego, który skorzystał z przyznanego mu przez ustawodawcę
uprawnienia w zakresie możliwości kształtowania postanowień w tym zakresie i określił
terminu związania ofertą w niniejszym postępowaniu na 60 dni.

Konkludując, analiza wykazanych powyżej zapisów ogłoszenia oraz postanowień
siwz wskazuje, iż zamawiający naruszył art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz w zw. z §
1 ust.1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów, bowiem opisał sposób
dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w
sposób nieproporcjonalny, który może utrudniać uczciwą konkurencję oraz niezgodny z
postanowieniami rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów.
Izba potwierdza,żenaruszenie ww. przepisów może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, tym samym Izba uwzględniła odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1. w zakresie zarzutów odwołania uwzględnionych przez Zamawiającego w odpowiedzi
na odwołanie dokonanie czynności zgodnie zżądaniamiStadler zawartymi w
odwołaniu,
2. w zakresie zarzutów uwzględnionych przez Izbę:
a) zmodyfikowanie zapisów ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji w ten sposób
aby wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert
(a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie) wylegitymował
się doświadczeniem w realizacji wymaganej liczby dostaw EZT, nie zaś -żew tym
okresie zostało jedynie wydaneświadectwodopuszczenia do eksploatacji, a sama
dostawa EZT mogła nastąpić w terminie wcześniejszym,
b) ujednolicenie zapisów ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji w zakresie
terminowościświadectwadopuszczenia do eksploatacji z prędkością 160 km/h
wydane przez Urząd Transportu Kolejowego lub równorzędny urząd w Unii
Europejskiej lub państwie, z którym Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym
traktowaniu przedsiębiorców,
c) dokonania modyfikacji postanowień siwz w zakresie terminów realizacji dostaw
stanowiących przedmiot zamówienia, tj. Załącznika nr 2 do Umowy, Harmonogram
dostaw, a także wszelkich innych zapisów siwz odnoszących się do ww. terminów w
ten sposób,żetermin wykonania umowy winien wynosić do 26 miesięcy od dnia
podpisania umowy.

28

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i art. 192 ust.
2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3, § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty związane wynagrodzeniem pełnomocnika
Odwołującego w kwocie 3.600 zł na postawie przedłożonego rachunku.

Przewodniczący:
…………………….

Członkowie:
…………………….
…………………….

29