Wyrok KIO KIO 2591/13|KIO 2593/13

Sygn. akt: KIO 2591/13
KIO 2593/13

WYROK
z dnia 21 listopada 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie:Renata Tubisz
Piotr Kozłowski
Protokolant:Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 20 listopada 2013 r. odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
A. w dniu 7 listopada 2013 r. przezwykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji
Autobusowej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu,
ul. Dojazdowa 14,
B. w dniu 7 listopada 2013 r. przezwykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji
Samochodowej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu,
ul. Grunwaldzka 61,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającegoZarząd Komunikacji Miejskiej w
Elblągu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu, ul. Browarna
90

przy udzialewykonawcy Arriva Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Toruniu, ul. Dąbrowskiego 8/24zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt
KIO 2593/13 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala oba odwołania w całości,
2. kosztami postępowania obcią awykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji
Autobusowej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu, ul.
Dojazdowa 14orazwykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu, ul. Grunwaldzka 61i
1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00 gr(słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców:wykonawcę
Przedsiębiorstwo Komunikacji Autobusowej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Elblągu, ul. Dojazdowa 14, wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji
Samochodowej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu, ul.
Grunwaldzka 61tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza odwykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Autobusowej spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu, ul. Dojazdowa 14na rzecz
zamawiającegoZarząd Komunikacji Miejskiej w Elblągu spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu, ul. Browarna 90kwotę3 600 zł. 00 gr.
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa
prawnego
2.3. zasądza odwykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu, ul. Grunwaldzka 61na rzecz
zamawiającegoZarząd Komunikacji Miejskiej w Elblągu spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu, ul. Browarna 90kwotę3 600 zł. 00 gr.
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa
prawnego

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowegow Elblągu.

Przewodniczący: ……………

Członkowie:……………

……………

2

Sygn. akt KIO 2591/13
KIO 2593/13

Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
świadczenieusług publicznego transportu zbiorowego w zakresie komunikacji miejskiej na
terenie Gminy Miasto Elbląg i gmin sąsiadujących zostało wszczętego przez zamawiającego
Zarząd Komunikacji Miejskiej w Elblągu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Elblągu, ul. Browarna 90 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 sierpnia 2013r. za numerem 2013r.
W dniu 29 października 2013r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
postępowania.
W ramach pakietu 1 zamawiający zawiadomił, e uniewa nił swoją czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 1 października 2013r., zaś postępowanie w tej części uniewa nił na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2013r. poz. 907 – dalej ustawy). Wskazał, e w ramach tego pakietu została
zło ona tylko jedna oferta tj. oferta Przedsiębiorstwa Komunikacji Autobusowej „PKA” spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu, ul. Dojazdowa 14. Ofertę tę
zamawiający odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, gdy została zło ona przez
wykonawcę wykluczonego z postępowania. Jako uzasadnienie wykluczenia wykonawcy
zamawiający podał art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy i wskazał rozdział VIII siwz podnosząc, ze dla
pakietu nr 1ądałwadium w wysokości 250 000zł., które mogło być wniesione w pieniądzu,
poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej
z tym, e poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pienię nym, w gwarancjach bankowych,
w gwarancjach ubezpieczeniowych, w poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których
mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji
Rozwoju Przedsiębiorczości. Zamawiający wskazał nr konta bankowego na które miało być
wnoszone wadium w formie pienię nej przelewem, zaś dla innych form wnoszenia wadium
ądałzdeponowania oryginału dokumentu w kasie zamawiającego.
Zamawiający wskazał, e Przedsiębiorstwo Komunikacji Autobusowej „PKA” sp. z o.o. w
formularzu „OFERTA – PAKIET 1” podało „wadium o wartości 250 000 zł. zostało wniesione
w formie kompensata salda” Oświadczenie o potrąceniu (dokument potwierdzający
wniesienie wadium z dnia 20 września 2013 r.) został zdeponowany w kasie zamawiającego.
W jego treści Przedsiębiorstwo Komunikacji Autobusowej „PKA” sp. z o.o. zło yło
oświadczenie, i „(…) na podstawie art. 498 KC oświadczamy, e potrącamy naszą
wierzytelność z wierzytelności (wy ej opisane) przysługujące ZKM Spółce z o.o. Wskutek
potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności ni szej a
3

co za tym idzie wadium wymagane w wy ej opisanym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w kwocie 250 000 zł (…) dla Pakietu Nr 1 uwa amy za wniesione
w ten sposób, a warunek opisany w rozdziale VIII pkt 1 SIWZ za spełniony.”.
Zamawiającemu nie słu y przy tym uprawnienie do wskazywania dozwolonych i
aprobowanych przezeń form wadium. Prawo zamówień publicznych przewiduje bowiem
zamknięty katalog form, w jakich mo e być wniesione wadium w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Podstawową formą jest pieniądz, ale oprócz niego istnieje mo liwość
ustanowienia zabezpieczenia w postaci poręczeń bankowych, gwarancji bankowych lub
ubezpieczeniowych oraz poręczeń dokonywanych przez Polską Agencję Rozwoju
Przedsiębiorczości. Wadium nie mo e być wniesione w szczególności w papierach
wartościowych – akcjach, obligacjach, czekach czy innych. Nie mo e tak e wykonawca
dokonać potrącenia istniejącej wierzytelności względem zamawiającego, gdy ustawa
ustawy takiej mo liwości (wniesienia wadium wskutek potrącenia) nie przewiduje. Wadium
jest bowiem szczególną formą zabezpieczenia, do którego nie mogą mieć zastosowania
przepisy kodeksu cywilnego o potrąceniu (art. 498-505 k.c.). Wykonawca nie mo e więc
wnieść skutecznie wadium dokonując potrącenia własnej wierzytelności wobec
zamawiającego z wierzytelnością zamawiającego wobec wykonawcy dokonującego
potrącenia. Wadium nie jest bowiem nale nością, którą mo na potrącić, nie jest te
wierzytelnością, której zamawiający mo e dochodzić sądownie, jak i nie ma ono charakteru
realnego. „Wniesienie wadium w innej formie, w szczególności w formie blokady kwoty
wymaganej jako wadium z nale ności wynikającej z konkretnej faktury (…) równie nie mo e
być uznane jako właściwa forma wniesienia wadium” (wyrok SO w Warszawie z dnia 10.12.
2002 r., sygn. akt V Ca 1642/02). Wyboru formy wadium dokonuje wykonawca. Niemniej
jednak mo e on dokonywać dowolnych kombinacji form wyłącznie dozwolonymi formami
(taką formą nie jest natomiast potrącenie) i ró ne części wadium wpłacić w sposób
odmienny. Wadium wnoszone w pieniądzu powinno zostać wpłacone przelewem na
rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego w SIWZ i ogłoszeniu. Tymczasem
Przedsiębiorstwo Komunikacji Autobusowej „PKA” sp. z o.o. w treści zło onej oferty
oświadczyło, i „Wadium o wartości 250.000,00 zł zostało wniesione w formie kompensata
salda”. Dołączyło : oświadczenie o potrąceniu z dnia 20.09.2013r. oraz oświadczenie z dnia
01.10.2013r. o woli zaliczenia nale ności ze wskazanych w nim faktur na poczet wadium.
Zatem według zamawiającego wadium nie zostało wniesione dla pakietu 1 w adnej z form
przewidzianych w art. 45 ust. 6 ustawy.
Zamawiający opisał tak e wynik postępowania w zakresie pakietu nr 2 – który pozostaje
poza sporem.
W zakresie pakietu nr 3 zamawiający zawiadomił, e uniewa nił swoją czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej z dnia 1 października 2013r. tj. oferty Przedsiębiorstwa Komunikacji
4

Samochodowej w Elblągu sp. z o.o. i dokonał ponownego badania i oceny ofert, na skutek
którego wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Arriva Sp. z o.o. z siedzibą w
Toruniu, zaś ofertę wykonawcy Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Elblągu sp.
z o.o. odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy jako pochodzącą od wykonawcy
wykluczonego z postępowania. Jako podstawę wykluczenia podał art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy,
zaś w uzasadnieniu faktycznym przedstawił identyczną argumentację faktyczną i prawną
jako w odniesieniu do wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Autobusowej „PKA” sp. z
o.o.
Sygn. akt KIO 2591/13
W dniu 7 listopada 2013r. odwołanie wniósł wykonawca Przedsiębiorstwo Komunikacji
Autobusowej sp. z o.o. Odwołanie dotyczyło czynności zamawiającego dokonanych w
postępowaniu w zakresie części przedmiotu zamówienia tj. pakietu nr 1. Odwołanie zostało
podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2
listopada 2013r. udzielonego przez członka zarządu ujawnionego w KRS i upowa nionego
do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 7 listopada 2013r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie :
1. Art. 7 ust. 3, art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy i art. 14 ustawy w zw. z art. 60 kc i art. 61 § 1
kc poprzez wykonanie czynności niedopuszczalnej przez ustawę, a polegającej na
uniewa nieniu czynności wyboru i dokonywanie ponownego badania ofert , skutkującej
pozbawieniem zamawiającego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego,
2. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
poprzez ich zastosowanie i uniewa nienie postępowania o zamówienie publiczne,
wykluczenie odwołującego i odrzucenie jego oferty , przy dokonywaniu ponownego badania
oferty nr 7 przez zamawiającego o czym został poinformowany odwołujący pismem z dnia
29.10.2013r. w sytuacji, gdy zamawiający z dniem 1.10.2013 r. dokonał ju wyboru jako
oferty najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Komunikacji Autobusowej spółka z o.o. i
zło ył mu oświadczenie o jej wyborze .
Wniósł :
1. o uwzględnienie odwołania i nakazanie uniewa nienia czynności zamawiającego
wymienionych w zawiadomieniu z dnia 29.10.2013 r. - polegające na uniewa nieniu
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego oraz dokonaniu ponownego
badania oferty i uniewa nieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
odrzuceniu oferty odwołującego się , następnie jego wykluczeniu
2. o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego się kosztów postępowania
odwoławczego - wpisu uiszczonego od wniesionego odwołania.
5

Odwołujący wskazał, e ma interes we wniesieniu odwołania, poniewa jego oferta była
jedyną zło ona w tym postępowaniu przetargowym , zaś jedynym kryterium oceny była cena
a zaoferowana cena mieściła sie wśrodkachprzeznaczonych przez zamawiającego na
realizacje spornego zamówienia , co oznacza , e uzyskałby niniejsze zamówienia , gdyby
zamawiający nie dokonał niezgodnej z prawem czynności opisanych w niniejszym
odwołaniu. Sprzeczne z prawem działanie zamawiającego wykraczające poza zapisy ustawy
doprowadzić mogą do szkody po stronie wykonawcy, w postaci nieuzyskania zamówienia.
W uzasadnieniu podniósł, e w dniu 01.10.2013 r. otrzymał pismo zamawiającego z dnia
01.10.2013 r., w którym zawiadomił on odwołującego się, e jego ofertę oznaczoną nr 7
zło oną w w/w przetargu wybrano jako najkorzystniejszą. Nikt nie zło ył odwołania o
dokonanego wyboru. Jako dowód powołał zawiadomienie z dnia 01.10.2013 r.
Następnie w związku z tym , e upłynął minimalny okres oczekiwania na zawarcie umowy
odwołujący się pismem z dnia 23.10.2013 r. wezwał zamawiającego do zawarcia umowy w
ramach pakietu nr 1, kopię tego wezwania przedstawił jako dowód.
Zamawiający nie przystąpił do zawarcia umowy, a po upływie paru dni faxem w dniu
29.10.2013 r. a następnie pocztą odwołujący otrzymał jego pismo datowane na dzień
29.10.2013 r., w którym zamawiający informuje o tym , e uniewa nił czynność wyboru jako
najkorzystniejszej oferty odwołującego oraz dokonał ponownego badania oferty i uniewa nił
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego oraz odrzucił ofertę odwołującego się , a
następnie go wykluczył z postępowania. Jako dowód odwołujący powołał informację o
wyniku postępowania z dnia 29 października 2013r. W ocenie odwołującego powy sze
czynności zamawiającego opisane w zawiadomieniu z dnia 29.10.2013 r. zostały dokonane z
naruszeniem przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, co miało wypływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wskazał, e nie było podstaw do niewa nienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
zło onej przez odwołującego się i do dokonania ponownego badania oferty. Wybór oferty w
postępowaniu o zamówienie publiczne winien zostać dokonany po zastosowaniu badania i
oceny ofert , w oparciu o zastosowanie procedur przewidzianych w ustawie. Wynikiem tego
etapu badania ofert zło onych w postępowaniu przetargowym, była informacja z dnia
01.10.2013 r. skierowana do odwołującego o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej.
Kolejne zawiadomienie z dnia 29.10.2013 r. zmieniało dotychczasowe oświadczenie
zamawiającego.
W ocenie odwołującego czynność zamawiającego polegająca na uniewa nieniu czynności
wyboru oferty jest niezgodna z ustawą. Ustawa w adnym ze swych przepisów nie zawiera
takiej instytucji czy te samodzielnego uprawnienia dla zamawiającego. Ustawa posługuje
się jedynie pojęciem uniewa nienia postępowania (np: art. 20 ust. 3 , 93 ust. 1) , a nie
uniewa nieniem wyboru oferty najkorzystniejszej. Jedynie taka sytuacja mo liwa jest w
6

przypadku wniesienia odwołania i jego uwzględnienia przez zamawiającego zgodnie z art.
186 ust. 2 uzp. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 01.10.2013 r.
pociągało za sobą określone skutki prawne, przede wszystkim dla zamawiającego. Powstał
bowiem stosunek zobowiązaniowy pomiędzy zamawiającym i wykonawcą, mający charakter
umowy przedwstępnej (art. 389 § 1 KC), co dla zamawiającego oznacza konieczność
zawarcia umowy. Pomiędzy oceną, skutkującą zawiadomieniem z dnia 01.10.2013 r. a
kolejnym oświadczeniem zamawiającego z dnia 29.10.2013 r. nie nastąpiło adne zdarzenie
czy okoliczności skutkujące zmianą stanowiska przez zamawiającego . Do dnia 1.10.2013 r.
zamawiający dokonał według odwołującego pełnej oceny zło onej oferty, zwracał się o
wyjaśnienie kwestii zarachowania na wadiumśrodkówpozostawionych w jego posiadaniu. W
ocenie odwołującego się nale y poprzez art. 14 uzp odwołać się do przepisów kodeksu
cywilnego . Zawiadomienie z dnia 01.10.2013 r. stanowi oświadczenie woli zamawiającego,
które zostało doręczone odwołującemu się i stanowi informację o tym , e jego oferta została
przyjęta (art. 60 kc i 61 § 1 kc ). Kolejne oświadczenie z dnia 29.10.2013 r. doręczone, po
zło eniu oświadczenia z dnia 01.10.2013 r. nie mo e wywierać adnych skutków prawnych
zgodnie bowiem z art. 61 § 1 kc oświadczenie woli, które ma być zło one innej osobie, jest
zło one z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, e mogła zapoznać się z jego treścią.
Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, je eli doszło jednocześnie z tym
oświadczeniem lub wcześniej. Z brzemienia art. 14 uzp wynika, e w wypadku
nieuregulowania danej kwestii w przepisach ustawy, nale y zastosować kodeks cywilny
wprost, a więc bez uwzględniania odmienności, na jakie natrafia się na gruncie ustawa.
Ustawodawca nie u ył tu wyrazu "odpowiednio" co oznaczałoby stosowanie danych
przepisów wprost, częściowo lub w ogóle ich niestosowanie w zale ności od odrębności
danej dziedziny prawa w stosunku do przepisów ogólnych, które stosuje się odpowiednio.
Wskazać te nale y na legalną definicję postępowania o udzielenie zamówienia określoną w
art. 2 pkt 7 a ustawy, która wskazuje, e nale y przez nie rozumieć postępowanie
wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do
składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty
wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w
przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy (
wyrok KIO z dnia 09.11.2011 r. sygn. KIO 2314/11) . Dlatego te na zamawiającym cią y
obowiązek wynikający z art. 92 ust. 1 pkt 1 wskazujący na to , e niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy zło yli
oferty, o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano.
Równocześnie te wświetlepkt 2 i 3 powołanego ustępu wskazuje się na wykonawców,
których oferty odrzucone lub wykonawców którzy zostali wykluczeni. Zachowanie
7

zamawiającego z dnia 01.10.2013 r. spełniało te wymogi . Biorąc powy sze pod uwagę
odwołujący stwierdził, e momentem zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest chwila dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. Mając na uwadze, e
uniewa nienie czynności wyboru i ponowna ocena ofert zostało dokonane z naruszeniem
przepisów ustawy, brak było podstaw ze strony zamawiającego do zastosowania art. 93 ust.
1 pkt. 1 ustawy i uniewa nienia postępowania, a tak e art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy poprzez
wykluczenie odwołującego z postępowania oraz zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
poprzez odrzucenie oferty nr 7.
Nie zale nie od powy szych kwestii, które maja pierwszoplanowe znaczenie dla oceny
czynności zamawiającego, sprawa oceny wniesienia wadium była ju zaakceptowana
pozytywnie dla odwołującego się przed przesłaniem zawiadomienia z dnia 01.10.2013 r.
.Odwołujący wadium przekazał zamawiającemu poprzez dyspozycję przekazaniaśrodków
pienię nych z dnia 20.09.2013r. Wbrew obecnie prezentowanemu stanowisku nie ma
znaczenie jaki podmiot i w jaki sposób dokona przekazania zamawiającemu wadium. Istotne
jest , aby zamawiającemu zostały przekazaneśrodkipienię ne i aby mógł dysponować tymi
środkamiw okresie trwania postępowania przetargowego . Wskazać nale y na dyspozycję
art. 45 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych, który mówi o wnoszeniu wadium,
określenie to powtarza się tak e w w ustępie 2, 3 i 6 tego artykułu . Pojęcie to zdaniem
odwołującego jest szersze od ujęcia wpłaty na rachunek bankowy. Określa ona bowiem
szeroko formę przekazania zamawiającemuśrodkówpienię nych. Wskazał na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 2010-03-11, KIO/UZP 141/10 , w którym stwierdza się , e
"Istotne jest to, i wadium zostało wniesione w formie, która została dopuszczona na mocy
przepisu art. 45 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Sposób przekazywania
pieniędzy na poczet wadium, określony w art. 45 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych
nie mo e dyskwalifikować prawidłowości zabezpieczenia oferty." Takie stwierdzenia
prowadzą odwołującego do wniosku, e istotne jest oparcie interpretacji powołanego
przepisu przez wszystkim na wykładni celowościowej wskazującej na cel jaki ustawodawca
przypisuje instytucji wadium w przetargach. Odwołać się te nale y do art. 3581§ 1 kc , je eli
przedmiotem zobowiązania jest suma pienię na, spełnienieświadczenianastępuje przez
zapłatę, co w praktyce oznacza przekazanie określonej ilości pieniędzy z majątku dłu nika
do majątku wierzyciela. Co w niniejszej sprawie miało miejsce bowiemśrodkipienię ne
nale ne wykonawcy od zamawiającego z innego tytułu prawnego (umowy) zostały
przekazane mu na poczet wadium . Reasumując istotne jest bowiem to, i wadium zostało
wniesione w formie, która została dopuszczona na mocy przepisu art. 45 ust. 6 pkt 1 ustawy
o zamówieniach publicznych, bowiem w dyspozycji zamawiającego pozostałyśrodki
pienię ne oferenta. Sposób przekazywania pieniędzy na poczet wadium nie mo e w aden
sposób dyskwalifikować oferty. Nale y bowiem podkreślić, i nie ma on wpływu na
8

skuteczność zabezpieczenia roszczeń zamawiającego. Cel ustanowienia wadium w aden
sposób, według odwołującego, nie zostanie naruszony.

W dniu 14 listopada 2013r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanieądającjego
oddalenia w całości i o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów
postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
W uzasadnieniu zamawiający wskazał, e postępowanie zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy zostało uniewa nione, poniewa oferta odwołującego, który stosownie do art. 24 ust.
2 pkt 2 ustawy został wykluczony, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy została odrzucona.
Konstrukcja wskazanych przepisów nakłada na zamawiającego obowiązek określonego
działania, nie dając mu innej mo liwości. W związku z tym, gdyby zamawiający nie dokonał
zaskar onych przez odwołującego czynności, naruszyłby prawo. Podniósł, e wymagał
wniesienia wadium w formach określonych w art. 45 ust.6 ustawy. Katalog form w jakich
wadium mo e być wnoszone jest zamknięty, oznacza to e przepisy nie przewidują
mo liwości wniesienia wadium w formie zło enia oświadczenia o potrąceniu wierzytelności.
Nie mo na równie wbrew twierdzeniom odwołującego uznać, e doszło do wniesienia przez
niego wadium w formie pienię nej.
Kwestia potrącenia uregulowana jest w art. 498 par. 1 k.c, zgodnie z którym gdy dwie osoby
są jednocześnie względem siebie dłu nikami i wierzycielami, ka da z nich mo e potrącić
swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, je eli przedmiotem obu wierzytelności są
pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności
są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym.
Oznacza to, e aby mogło dojść do potrącenia muszą zostać spełnione następujące
przesłanki: dwie osoby muszą być względem siebie dłu nikami i wierzycielami, przedmiotem
obu wierzytelności muszą być pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone co do
gatunku, obie wierzytelności muszą być wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem
lub innym organem państwowym. Przesłania te nie zaistniały w przedmiotowym przypadku,
poniewa celem wadium jest zabezpieczenie oferty, dlatego je eli nie zajdą wyjątki
przewidziane w art. 46 par. 4a i 5 ustawy do zatrzymania wadium, takie jak uchylanie się
przez wykonawcę od zawarcia umowy, wadium podlega zwrotowi. Natomiast istotą
potrącenia jest zgodnie z art. 498 par. 2 k.c. wzajemne umorzenie się wierzytelności do
wysokości wierzytelności ni szej. Dlatego, według zamawiającego, nie mo na przyjąć, e
mogłoby w przedmiotowej sytuacji dojść do potrącenia. Nasuwa się bowiem pytanie jak w
przypadku, gdyby oferta odwołującego nie została wybrana miałby zachować się
zamawiający? Gdyby zamawiający zatrzymał wadium naruszyłby art. 46 ustawy, nakazujący
jego zwrot. Zwracając je naruszyłby natomiast art. 498 k.c. i istotę potrącenia. Tym samym
nie mo na równie stwierdzić, e zamawiający jest wierzycielem odwołującego, wadium nie
9

jest bowiem wierzytelnością, która mo e być dochodzona przed sądem, nie ma tak e cechy
wymagalności.
W przypadku niewniesienia wadium zamawiający wyklucza wykonawcę. Taka sytuacja miała
miejsce w przedmiotowej sprawie, odwołujący wniósł wadium w niedozwolonej formie, co
jest równoznaczne z jego niewniesieniem. Dlatego zamawiający zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy wykluczył odwołującego z udziału w przetargu, a tym samym zmuszony był
stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy odrzucić jego ofertę. W związku z tym, e oferta
odwołującego była jedyną, postępowanie musiało zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 zostać
uniewa nione.
Podkreślił, e jego działanie znalazło swoje podstawy w orzeczeniu Krajowej Izby
Odwoławczej (dalej KIO) z dnia 17 października 2013 r., w sprawie KIO 2362/13,
dotyczącym tego samego postępowania o udzielenie zamówienia - pakietu nr 2, w którym
nakazano zamawiającemu uniewa nienie czynności wyboru oferty Konsorcjum firm
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Elblągu sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwa
Komunikacji Autobusowej Sp. z o.o. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a
tak e wykluczenie oferty Konsorcjum. Sposób w jaki wniesiono wadium w rozpoznanym
przypadku był analogiczny do sposobu wniesienia wadium w przedmiotowej sprawie. Skoro
Krajowa Izba Odwoławcza w odniesieniu do pakietu nr 2 uznała, e wadium zostało
wniesione w niedozwolony sposób mo na domniemywać, e wybór oferty zabezpieczonej
wadium w formie potrącenia w stosunku do pakietu nr 1 równie byłby wadliwy i dokonany z
naruszeniem przepisów.
Mimo, e zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, uwa a, e nie był
zobowiązany do zawarcia umowy. Przepisy ustawy nie określają terminu w jakim powinna
zostać zawarta umowa. Termin zawarcia umowy określony został w art. 25 ust. 1 ustawy z
dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz.U.2011.5.13 z p. zm.) i
wynosi 30 dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze oferty. Zamawiający zatem
przed upływem wskazanego terminu uniewa nił postępowanie. Mo liwość taka ugruntowana
jest w orzecznictwie KIO, które uznaje e jeśli zamawiający zauwa ył swój błąd miał prawo,
a nawet obowiązek go naprawić np. wyrok z dnia 28 września 2012 r. sygn. akt KIO/UZP
1974/12, wyrok z dnia 22 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO/UZP 1689/11, wyrok z dnia 10
października 2012 r. sygn. akt KIO 2037/12, KIO 2047/12, wyrok z dnia 23 września 2010 r.
sygn. akt KIO 1939/10, wyrok z dnia 21 czerwca 2011 r. sygn. akt KIO 1231/11.
Zamawiający podniósł, e zawierając umowę z odwołującym mógłby narazić się na
mo liwość uniewa nienia umowy w trybie art. 146 ust. 6 ustawy, zgodnie z którym Prezes
Urzędu Zamówień Publicznych mo e wystąpić do sądu o uniewa nienie umowy w przypadku
dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z
naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Na
10

podstawie art. 161 ustawy Prezes Urzędu mo e równie przeprowadzić kontrolę udzielania
zamówień. Celem kontroli jest sprawdzenie zgodności postępowania o udzielenie
zamówienia z przepisami ustawy. Co więcej Zamawiający naraziłby się na kary przewidziane
w ustawie z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych (dalej undfp). Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest naruszenie
przepisów o zamówieniach publicznych w inny sposób ni określony w ust. 1 i 1b, je eli
miało ono wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, chyba e nie
doszło do udzielenia zamówienia publicznego (art. 17.1c undfp). Zamawiający wskazał tak e
na wyrok KIO z dnia 28 grudnia 2010 r. sygn. akt KIO 2685/10 i 2686/10. Dlatego wświetle
przywołanych przepisów, jedynym mo liwym rozwiązaniem, zdaniem zamawiającego było
wykluczenie odwołującego, odrzucenie jego oferty i uniewa nienie postępowania.

Sygn. akt KIO 2593/13
W dniu 7 listopada 2013r. Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Elblągu sp. z o.o.
wniosło odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 6 listopada 2013r. udzielonego przez prezesa zarządu
jednoosobowego ujawnionego w KRS i upowa nionego do samodzielnej reprezentacji,
zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 8 listopada 2013r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie art. 2 pkt 7a ustawy poprzez: uniewa nienie czynności wyboru jego oferty,
przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert, odrzucenie oferty odwołującego,
wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia i wybór oferty
Wykonawcy Arriva Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu, które to
czynności miały miejsce po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia;
2. naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty zło onej przez Arriva Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w sytuacji w której
ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia była oferta odwołującego;
3. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy poprzez wykluczenie odwołującego z
e postępowanie o postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomimo tego,
wyboru zamówienia publicznego zostało zakończone czynnością udzielenie
najkorzystniejszej oferty i brak było podstawy prawnej do ponownego badania i oceny ofert;
4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy poprzez odrzucenie oferty odwołującego
pomimo tego, e postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało zakończone
czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty i brak było podstawy prawnej do ponownego
badania i oceny ofert;
11

5. naruszenie art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r.
poprzez uniewa nienie czynności wyboru oferty odwołującego, przystąpienie do ponownego
badania i oceny ofert, odrzucenie oferty odwołującego, wykluczenie odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia i wybór oferty wykonawcy Arriva Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu, które to czynności miały miejsce po
zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia pomimo braku podstawy prawnej do
dokonania tych czynności;
Wniósł o:
1. uniewa nienie czynności ponownego badania i oceny ofert;
2. uniewa nienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3. uniewa nienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia;
4. uniewa nienie czynności wyboru oferty wykonawcy Arriva Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu;
5. nakazanie zamawiającemu zawarcia z odwołującym umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
e w ramach Pakietu nr 3 zamawiający dokonał wyboru jego W uzasadnieniu podniósł,
oferty.
W dniu 17 października 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza („KIO”) w sprawie o sygn. akt:
KIO 2363/13 wydała wyrok, w którym nakazała uniewa nienie czynności wyboru oferty w
ramach Pakietu nr 2 zło onej wspólnie przez PKS w Elblągu oraz Przedsiębiorstwo
Komunikacji Autobusowej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (łącznie zwane
„Konsorcjum”). W uzasadnieniu do niniejszego wyroku KIO wskazała na nieskuteczne
wniesienie wadium przez Konsorcjum i w konsekwencji konieczność odrzucenia wniesionej
przez wykonawcę oferty. Zaistniała sytuacja była wynikiem zło enia przez Konsorcjum jako
wadium oświadczenia o potrąceniu wierzytelności przysługującej PKS w Elblągu w stosunku
do zamawiającego. W związku z wydaniem w/w orzeczenia (które jak wskazano powy ej
dotyczyło Pakietu nr 2), Zamawiający w dniu 29 października 2013 r. dokonał następujących
czynności:
1. uniewa nienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego
dla Pakietu nr 3 oraz dokonał ponownego badania i oceny ofert - przy czym zamawiający nie
podał podstawy prawnej tej czynności;
2. wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Arriva sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu - na
podstawie art. 92 ust. 1 PZP;
3. odrzucił ofertę odwołującego - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5 PZP;
4. wykluczył odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia - na podstawie art.
24 ust. 2 pkt. 2 PZP.
12

II. Stanowisko Odwołującego
Według odwołującego zamawiający nie był uprawniony do uniewa nienia czynności wyboru
oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Czynność ta została dokonana bez
podstawy prawnej oraz po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiającego nie upowa niało do dokonania tej czynności orzeczenie KIO wydane na
skutek odwołania zło onego przez innego wykonawcę w ramach Pakietu nr 2. W celu
uniknięcia niejasności odwołujący ju w tym miejscu przyznaje, e równie w ramach
ubiegania się o udzielnie zamówienia w ramach Pakietu nr 3 nie dochował właściwej formy
wniesienia wadium. Rzecz jednak w tym, e zdaniem odwołującego pomimo tego faktu, po
dokonaniu czynności wyboru jego oferty jako oferty najkorzystniejszej zamawiający nie
wskazał podstawy prawnej do uniewa nienia tej czynności, gdy jedynymi legalnymi
środkamisłuącymiwzruszeniu tej czynności sąśrodkiwymienione w PZP, tj. odwołanie
innego wykonawcy, uniewa nienie postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art.
93 PZP, uniewa nienie umowy na podstawie art. 146 PZP lub wybór oferty najkorzystniejszej
spośród pozostałych ofert na podstawie art. 94 ust. 3 PZP. Jest zaś rzeczą bezdyskusyjną
e adna z tych sytuacji w niniejszej sprawie nie wystąpiła.
Odwołującemu znane są rzecz jasna orzeczenia, w których KIO przyznaje zamawiającemu
prawo do samoistnego podjęcia decyzji o uniewa nieniu lub powtórzeniu dokonanych przez
siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia (np. wyrok z dnia 31 maja
2012 r., sygn. KIO 1404/10) niemniej jednak kwestia dopuszczalności samodzielnego
wzruszania przez Zamawiającego dokonywanych przez niego czynności wydaje się być nad
wyraz dyskusyjną, zaś pogłębiona analiza problemu poprzez analizę warstwy językowej
PZP, dokonanie wykładni systemowej wewnętrznej przepisów PZP, wykładni systemowej
zewnętrznej oraz wykładni celowościowej przepisów PZP prowadzi raczej do wniosku, e
takie samodzielne wzruszanie przez zamawiającego własnych czynności jest
niedopuszczalne.
Wykazanie niedopuszczalności uniewa nienia czynności wyboru najlepszej oferty (co
odwołujący starał się uczynić w dalszej części uzasadnienia) sprawi, e w pełni uzasadnione,
a nawet bezdyskusyjne, okaąsię kolejne zarzuty stawiane w niniejszym odwołaniu, tj.
zarzuty naruszenia prawa poprzez powtórne dokonanie czynności badania i oceny ofert,
związane z tą czynnością odrzucenie oferty odwołującego, wykluczenie odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia oraz wybór oferty wykonawcy Arriva Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu.
Odwołujący podniósł, e aden przepis ustawy nie przyznaje zamawiającemu prawa do
samoistnegowłasnych czynności w przypadku stwierdzenia przez wzruszania
zamawiającego, e dokonane uprzednio czynności są obarczone bli ej nieokreśloną wadą.
Ustawa nakłada na zamawiającego obowiązek uniewa nienia nawet całego postępowania o
13

udzielenie zamówienia publicznego, niemniej jednak wówczas ustawa wyraźnie określa
przesłankę, która powinna się z iścić, aby zaistniała koniczność uniewa nienia postępowania
(np. art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP). W warstwie językowej ustawy brak jest więc podstawy aby
przyjąć, e w przypadku stwierdzenia, wadliwości określonej czynności zamawiającego,
zamawiający mo e samoistnie tę czynność powtórzyć bez konieczności powoływania się na
któryś z konkretnych przepisów ustawy, jak np. art. 93 ust. 1 pkt. 7. Brak podstawy prawnej
do dokonania takiej czynności jest zresztą wprost widoczny w piśmie zamawiającego z dnia
29 października br. W piśmie tym zamawiający dokonał 4 czynności i prawie do ka dej z nich
zamawiający podał podstawę prawną. Nie podano podstawy prawnej tylko do jednej spośród
tych 4 czynności (za to najwa niejszej), tj. do uniewa nienia czynności wyboru oferty
odwołującego.
Ustawa PZP określa „zasady i tryb udzielania zamówień publicznych,środkiochrony
prawnej, kontrolę udzielania zamówień publicznych oraz organy właściwe w sprawach
uregulowanych w ustawie (art. 1)”. Przepis jest jasny. Ustawa jest wyłącznymźródłem
prawa, które reguluje procedury związane z udzieleniem zamówienia publicznego oraz
określa w sensie ustrojowym organy właściwe do realizowania tych procedur. Ustawa
określa rzecz jasna zasady kontroli udzielania zamówień publicznych (co wynika wprost z
cytowanego przepisu). Jeśli chodzi o wprowadzone ustawąśrodkikontroli zamówień
publicznych w szerokim tego słowa znaczeniu to w kontekście niniejszej sprawy nale y
zwrócić uwagę, e ustawa określa procedurę wzruszenia czynności wyboru przez
zamawiającego oferty najkorzystniejszej. Jest to oczywiście odwołanie do KIO. Ustawa
szczegółowo określa przy tym wymagania formalne odwołania, termin i sposób jego
wniesienia itd. Dalej ustawa przewiduje sankcję niewa ności umowy o udzielenie
zamówienia publicznego w przypadku wystąpienia jednej z przesłanek określonych w art.
146 ust. 1 PZP oraz kompetencję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do
sądu o uniewa nienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania (art. 146 ust. 6 PZP w zw. z art. 168 pkt. 3 PZP). Nale y
równie wskazać, e ustawa przewiduje równie dla samego zamawiającego obowiązek
uniewa nienia postępowania przetargowego w przypadku ziszczenia się jednej z przesłanek
określonych w art. 93. W związku z tym nale y wskazać, e zawarte w art. 1 ustawy PZP
stwierdzenie, e ten akt prawny określa mechanizmy kontroli prawidłowości udzielania
ustawie faktycznie określono procedury zamówień publicznych nie jest gołosłowne, gdy
tej e kontroli oraz przesłanki wzruszania czynności zamawiającego (w tym nawet czynności
zawarcia umowy). Dlatego w tym miejscu odwołujący stawia pytanie. Dlaczego i na jakiej
podstawie prawnej uzasadnia się mo liwość samoistnego wzruszania własnych czynności
przez zamawiającego w przypadkach nieokreślonych wprost w ustawie PZP, skoro ustawa
14

wyraźnie reguluje przesłanki i tryby wzruszania tych czynności? W ocenie odwołującego brak
takiej podstawy prawnej i brak logicznego uzasadnienia takich czynności. Skoro bowiem
ustawa określa tryby i przesłanki wzruszania czynności zamawiającego to nie występuje tu
jakakolwiek luka w prawie, która uzasadniałaby dopuszczalność podejmowania czynności
niewyartykułowanych wprost w treści ustawy. Zało enie, e oprócz przesłanek i trybów
wzruszania czynności zamawiającego opisanych wprost w treści ustawy jest jeszcze ogólne,
niewynikający z warstwy językowej ustawy obowiązek nało ony na zamawiającego
wzruszania własnych czynności jest więc sprzeczne z regułą racjonalności ustawodawcy.
Takie rozumowanie zakłada bowiem, e oprócz wymienionych w sposób enumeratywny w
ustawie przesłanek uzasadniających wzruszenie czynności zamawiającego ustawodawca
nało ył na zamawiającego obowiązek uchylania własnych czynności równie w przypadkach
innego naruszenia prawa ni ustawodawca określił to w ustawie.
Taka interpretacja prowadziłaby równie do rezultatów sprzecznych z treścią art. 7
e organy władzy publicznej Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Przepis ten stanowi,
działają na podstawie i w granicach prawa. Inaczej mówiąc organy władzy publicznej są
uprawnione do działania tylko wówczas i tylko w takim zakresie, gdy istnieje norma prawa
wyraźnie dopuszczająca takie działanie. Przeciwieństwem tej zasady jest adresowany do
obywateli art. 31 ust. 1 zdanie 2 Konstytucji - „Nikogo nie wolno zmuszać do czynienia tego,
czego mu prawo nie nakazuje” - z którego wynika zasada, e obywatelowi (w
przeciwieństwie do organu władzy publicznej) wolno wszystko to czego wprost nie zabrania
prawo. Rzecz jasna zamawiający w rozumieniu przepisów ustawy PZP nie jest organem
władzy publicznej wścisłymtego słowa znaczeniu. W ocenie odwołującego zamawiającemu
(zdefiniowanemu w ustawie) znacznie bli ej jednak do organu władzy publicznej w
rozumieniu art. 7 Konstytucji ni do obywatela. Zamawiający jest bowiem najczęściej
jednostką sektora finansów publicznych lub przynajmniej podmiotem, który wykorzystuje
środkipubliczne. Zamawiający prowadząc postępowanie przetargowe działa więc w interesie
publicznym w sferze imperium władzy publicznej. Właśnie dlatego, tj. z uwagi na
publicznoprawny charakter udzielania zamówień publicznych (a więc równie
publicznoprawny charakter działalności zamawiających) stworzono ustawę, która reguluje
kwestie proceduralne i ustrojowe sektora zamówień publicznych. W związku z tym
zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mo e i powinien
robić tylko to, na co ustawa wyraźnie zamawiającemu zezwala.
Pozostając przy kwestii publicznoprawnego statusu zamawiającego oraz publicznoprawnego
charakteru postępowania o udzielenia zamówienia publicznego mo na ju z łatwością
przejść do argumentacji sprowadzającej się do porównania omawianego problemu z innymi
gałęziami prawa. Z opisanych powy ej powodów wydaje się, e gałęzią prawa najbardziej
zbli oną do prawa zamówień publicznych jest prawo administracyjne, w tym w szczególności
15

ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (dalej KPA).
Podobieństwa są oczywiste, gdy :
1. zarówno w ustawa jak i w KPA jest podmiot/organ zobowiązany do przeprowadzenia
postępowania w ramach zakreślonych właściwą ustawą
2. w jednym i w drugim postępowaniu wydawane są w sposób władczy rozstrzygnięcia
wpływające na prawa uczestników postępowania (np. odrzucenie oferty, wybór oferty) przy
czym rozstrzygnięcia te wydawane są w oparciu o wyraźne upowa nienia wypływające z
tych ustaw;
3. ka de z tych postępowań reguluje zwyczajne tryby i przesłanki wzruszania
rozstrzygnięć (odwołanie do KlO/odwołanie do organu II instancji) jak równie nadzwyczajne
tryby i przesłanki wzruszania rozstrzygnięć (wystąpienie przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych z powództwem o uniewa nienie umowy/stwierdzenie niewa ności decyzji
administracyjnej, wznowienie postępowania administracyjnego);
4. dla ka dego z postępowań przewidziano wreszcie mo liwość skierowania sprawy do
Sądu (skarga do sądu okręgowego/skarga do wojewódzkiego sądu administracyjnego).
W związku z powy szym nale y zwrócić uwagę, e twierdzenie (na gruncie postępowania
administracyjnego), e oprócz przewidzianych wyraźnie w KPA trybów i przesłanek
wzruszania decyzji administracyjnych istnieje jeszcze nieokreślony wprost w KPA obowiązek
samoistnego uchylania przez organ własnych decyzji w przypadku wystąpienia innych
przesłanek ni określone wyraźnie w KPA, zawsze będzie uznane za całkowicie
nieuprawnione i sprzeczne z elementarnymi zasadami postępowania administracyjnego.
Odwołujący przedstawił sytuację, w której organ administracji wszczyna postępowanie o
stwierdzenie niewa ności własnej decyzji administracyjnej wskazując, e wprawdzie nie
wystąpiła adna z przesłanek wymienionych w art. 156 KPA, jednak w toku postępowania
wystąpiło inne np. „nieraące”naruszenie prawa więc organ administracji publicznej (jako e
działa na podstawie przepisów prawa - art. 6 KPA) zobowiązany jest tę decyzję uchylić. Jest
to argumentacja wręcz absurdalna i je eli ktokolwiek odwa yłby się wydać taką decyzję, to z
pewnością zostałaby ona uchylona. Jak natomiast wykazano powy ej zarówno status
zamawiającego/organu administracji jak i charakter obydwu postępowań są do siebie bardzo
zbli one. Podobnie zresztą rzecz wygląda w procedurach sądowych, np. w postępowaniu
cywilnym czy karnym. aden sąd nie uchyli z urzędu własnego wyroku tylko dlatego, e w
innej sprawie dowiedział się, e postępowanie poprzedzające wydanie tamtego wyroku było
obarczone błędem. Odwołujący przyznaje, e KPC jak i KPK przewidują procedury i
przesłanki wzruszania orzeczeń sądów ale niemo liwe jest uchylenie orzeczenia sądowego
na podstawie innych przesłanek ni określono to wyraźnie we właściwych przepisach.

16

Odwołujący zbadał tak e legalność czynności zamawiającego w kontekście celów ustawy i
podniósł, e celem postępowania przetargowego prowadzonego w trybie ustawy jest
udzielenie zamówienia publicznego podmiotowi:
1. który zło ył ofertę najkorzystniejszą pod względem ekonomicznym i odpowiadającą
zarazem treści SIWZ; oraz
2. którego sytuacja prawna, sytuacja ekonomiczna oraz wiedza i doświadczenie dają
rękojmię nale ytego wykonania zamówienia publicznego.
Oferta odwołującego, według niego, spełnia kryterium opisane w pkt. 1 powy ej.Świadczyo
tym fakt, e pierwotnie to właśnie oferta odwołującego została uznana za najkorzystniejszą.
Jeśli chodzi o kryteria opisane w pkt. 2, to odwołujący uwa a, e nale ycie udokumentował
swoją sytuację prawną, wiedzę i doświadczenie. Jednym ześrodkówudokumentowania
sytuacji ekonomicznej jest natomiast obowiązek wpłaty wadium, które istotnie zostało
wniesione w niewłaściwej formie. W tym miejscu warto jeszcze wskazać, i wadium w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego spełnia tak e funkcję zapewniającą
udział w przetargu wyłącznie podmiotów rzeczywiście zainteresowanych zawarciem umowy
oraz zabezpieczającą zawarcie umowy przez wykonawcę, którego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza.
Mając na uwadze tak zdefiniowane cele postępowania przetargowego w całości oraz funkcje
wadium zamawiający powinien był ustalić, jaki faktyczny wpływ na wynik postępowania
przetargowego miało nieprawidłowe wniesienie wadium. W ocenie odwołującego to
uchybienie nie miało adnego wpływu na wynik tego postępowania. Otó w chwili pierwszej
czynności badania i oceny ofert zamawiający wiedział, e sytuacja ekonomiczna
odwołującego była wystarczająco dobra do wykonania zamówienia. Zamawiający był
bowiem zobowiązany do zapłaty na rzecz odwołującego kwoty 927.904,17 zł. Kwota ta
niemal e 4 krotnie przekraczała wysokość wymaganego wadium. Zamawiający nie
kwestionował ani istnienia tej wierzytelności ani mo liwości wniesienia wadium poprzez
oświadczenie o potrąceniu (Zamawiający bronił nawet mo liwości wniesienia przez
odwołującego wadium poprzez potrącenie w toku postępowania przed KIO zainicjowanego
odwołaniem od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Pakiecie nr 2). Zamawiającemu
przedstawiono równie (jako załącznik do oferty) bilans, rachunek zysków i strat oraz opinię i
raport biegłego rewidenta z badania sprawozdania finansowego za rok 2012 wykazujące, e
ubiegły rok został zamknięty zyskiem.
Na okoliczność znajdowania się w sytuacji ekonomicznej pozwalającej na realizację
zamówienia odwołujący przedstawił :
pismo ZKM w Elblągu Sp. z o.o. z dnia 30 września 2013 r. (pakiet nr 2);
oświadczenie o potraceniu z dnia 1 października 2013 r. (pakiet nr 2);
pismo Działu Finansowo-Księgowego ZMK Sp. z o.o.;
17

pismo ZKM w Elblągu Sp. z o.o. z dnia 30 września 2013 r. (pakiet nr 3);
oświadczenie o potraceniu z dnia 1 października 2013 r. (pakiet nr 3);
oświadczenie z dnia 16 października 2013 r.;
faktura VAT nr 272/20/13 z dnia 31 lipca 2013 r.;
faktura VAT nr 284/20/13 z dnia 12 sierpnia 2013 r.;
faktura VAT nr 300/20/13 z dnia 21 sierpnia 2013 r.;
faktura VAT nr 310/20/13 z dnia 31 sierpnia 2013 r.;
pismo PKS w Elblągu z dnia 14 sierpnia 2013 r.;
specyfikacja do potwierdzenia sald na dzień 31 sierpnia 2013 r.;
Odwołujący nie uchylał się równie od zawarcia umowy z zamawiającym. Mało tego,
odwołujący dwukrotnie wzywał zamawiającego do zawarcia umowy, a obecnie domaga się
zawarcia umowy poprzez wniesienie odwołania.
Jako dowody odwołujący załączył wezwanie do zawarcia umowy z dnia 22 października
2013 r.; ponowne wezwanie do zawarcia umowy z dnia 25 października 2013 r.;
Wskazał, e pozostali oferenci uczestniczący w przetargu mieli mo liwość zło enia
odwołania od czynności wyboru oferty wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej (tak jak
miało to miejsce w ramach Pakietu nr 2). aden z konkurentów nie skorzystał z tego prawa.
W związku z tym uchybienie odwołującego, którego niewątpliwie się dopuścił uległo swego
rodzaju konwalidacji na skutek wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej oraz braku
wniesienia odwołania od tej czynności przez konkurentów. Z punktu widzenia celu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nic się jednak nie stało, gdy jak
wskazano powy ej zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą zło oną przez podmiot
niewątpliwie zdolny do wykonania umowy. Nie doszło równie do naruszenia zasady
określonej w art. 7 ustawy z uwagi na to, e zamawiający:
1. nie czynił pozostałym oferentom adnych przeszkód w zapoznaniu się z ofertą
odwołującego, oraz
2. w sposób prawidłowy zawiadomił wszystkich uczestników przetargu o wyborze oferty
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający wybrał więc z jednej strony ofertę najlepszą a z drugiej strony umo liwił
wszystkim uczestnikom postępowania realizowanie ich uprawnień, w tym uprawnień do
zło enia odwołania od czynności wyboru oferty. Respektując uprawnienia pozostałych
uczestników przetargu zamawiający przeprowadził zatem przetarg zgodnie z zasadą
wynikającą z treści art. 7 PZP. Natomiast rzeczą pozostałych uczestników postępowania
przetargowego było skorzystanie z uprawnienia do wniesienia odwołania, czego ci nie
uczynili.
Omawiając kwestię braku skuteczności wniesienia wadium odwołujący podniósł, e to sam
zamawiający wywołał sytuację, w której odwołujący był zmuszony do skorzystania z instytucji
18

potracenia. Zamawiający był bowiem w opóźnieniu w zapłacie nale ności odwołującego.
Gdyby to opóźnienie nie miało miejsca, wówczas odwołujący mógłby bez przeszkód wpłacić
wadium na rachunek bankowy zamawiającego.
Czynności dokonane przez zamawiającego obecnie, od których wnoszone jest niniejsze
odwołanie, są więc wypaczeniem celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a
w zasadzie prowadzą do rezultatu sprzecznego z jego celami. Prowadzą bowiem do wyboru
oferty, która wcale nie była najkorzystniejsza. Wydaje się, e celem „naprawiania czynności
obarczonych wadą” (co obecnie wykonuje zamawiający) nie powinno być samo w sobie
doprowadzenie do pełnej zgodności postępowania z wymaganiami formalnymi, lecz powinno
być raczej doprowadzenie do wyboru oferty najkorzystniejszej. Czynności zamawiającego
zmierzają zaś w kierunku dokładnie odwrotnym.
Cel procedur udzielania zamówień publicznych zostaje osiągnięty ju z chwilą dokonania
wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 92 ustawy). W tym stanie rzeczy istotne z punktu
zastosowania procedur udzielania zamówień publicznych nie jest zawarcie samej umowy
(udzielenie zamówienia publicznego), lecz wybór wykonawcy, któremu mo e być udzielone
zamówienie (wybór najkorzystniejszej oferty). Powy sze stanowisko w pełni potwierdza
brzmienie art. 7 ust. 3 ustawy, który stanowi, i zamówienia publicznego udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Za moment zakończenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nale y uznać chwilę dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty, albowiem to z chwilą wyboru najkorzystniejszej oferty realizuje się
cel postępowania. W ocenie odwołującego, z chwilą dokonania wyboru najkorzystniejszej
oferty następuje zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a
zamawiający jest związany dokonanym wyborem i nie ma on ju prawa badania ofert.
Jedynie orzeczenie KIO wydane po rozpoznaniu odwołania na podstawie art. 180 ustawy
mo e skutkować uniewa nieniem wyboru oferty, ewentualnie zamawiający lub prezes
Urzędu Zamówień Publicznych mo e na podstawie art. 146 PZPądaćuniewa nienia
zawartej ju umowy, jednak w takiej sytuacji nale y przeprowadzić nowe postępowanie o
udzielenie zamówienia.
Przepisy ustawy nie regulują sytuacji, gdy wady postępowania ujawnią się po wyborze
najkorzystniejszej oferty (po zakończeniu postępowania), a przed zawarciem umowy
(udzielenie zamówienia publicznego). Brak w tym zakresie stosownych regulacji
proceduralnych. Dlatego postępowanie zamawiającego doprowadziło równie do naruszenia
art. 7 Konstytucji.
Odwołujący wskazał, e ma interes we wniesieniu odwołania, poniewa jego oferta została
wybrana ofertą najkorzystniejszą co oznacza, i odwołujący uzyskałby zamówienie, gdyby
zamawiający nie dokonał niezgodnej z przepisami ustawy czynności uniewa nienia wyboru

19

oferty odwołującego. W konsekwencji w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy mo e on ponieść szkodę nie uzyskując zamówienia.

W dniu 8 listopada 2013r. zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 12 listopada 2013r. (11 listopada 2013r. – dzień ustawowo wolny od pracy) do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca Arriva spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu, ul. Dąbrowskiego 8/24 wnosząc o
oddalenie odwołania w całości. Wskazał, e ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdy jest wykonawcą, którego oferta w przedmiotowym postępowaniu
została wybrana, a w przypadku uwzględnienia odwołania zostałby pozbawiony mo liwości
uzyskania zamówienia i poniósłby szkodę majątkową. Przystępujący podniósł, e odwołujący
przyznał, e nie dokonał wniesienia wadium w sposób określony przepisami ustawy. Pogląd
odwołującego, e zamawiający nie był uprawniony do uniewa nienia czynności wyboru
oferty odwołującego jest niezasadny. Nie znajduje odzwierciedlenia w orzecznictwie np.
wyrok KIO z dnia 28 listopada 2011r. sygn. akt KIO 2446/11. Podniósł, e za uprawnieniem
zamawiającego do sanowania własnych czynności przemawia art. 14 ustawy odsyłający do
kodeksu cywilnego, a w tym do instytucji uchylenia się od błędów zło onego oświadczenia
woli, jak równie art. 186 ust. 2 ustawy pozwalający zamawiającemu na uwzględnienie
zarzutów odwołania. Podniósł tak e, ze nietrafiony jest wywód odwołującego o analogii
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z postępowaniem administracyjnym,
gdy przeczy temu bezpośrednia treść art. 14 ustawy, które zawiera odesłanie do kodeksu
cywilnego, a nie zawiera analogicznego odesłania do przepisów kodeksu cywilnego.
Zgłoszenie zostało podpisane przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upowa nionego
do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu.

W dniu 14 listopada 2013r. zamawiający zło ył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego
kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
W uzasadnieniu wskazał, e nie doszło do naruszenia wskazanych przez odwołującego
przepisów prawa tj. art. 2 pkt.7a, art. 91 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy,
jak równie art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r.
W ramach pakietu nr 3 zamawiający uniewa nił czynność wyboru oferty odwołującego,
wykluczył go na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, następnie działając w oparciu o
przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy odrzucił jego ofertę i wybrał jako najkorzystniejszą dla
pakietu nr 3 ofertę nr 2. zło oną przez Arriva Spółka z o.o., z siedzibą w Toruniu.
20

Wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2013r. w sprawie sygn.
KIO 2362/13 dotyczącej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego naświadczenie
usług transportu zbiorowego w zakresie komunikacji miejskiej na terenie Gminy Miasto
Elbląg i gmin sąsiadujących - Pakiet nr 2. W orzeczeniu tym Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, i wykonawcy, których ofertę wybrano jako najkorzystniejszą nie wnieśli wadium
w przewidzianej prawem formie i w związku z tym nakazała Zamawiającemu uniewa nienie
czynności wyboru wykonawców razem ubiegających się o udzielenie zamówienia: tj.
Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej sp. z o. o. w Elblągu i Przedsiębiorstwa
Komunikacji Autobusowej sp. z o. o. w Elblągu, oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert w tym wykluczenie oferty ww. podmiotów.
Mając na uwadze powy sze rozstrzygnięcie oraz fakt, i w postępowaniu, którego dotyczy
odwołanie wyłoniony odwołujący wniósł wadium w takiej samej, uznanej przez KIO za
wadliwą formie, Zamawiający postanowił o uniewa nieniu czynności wyboru oferty
odwołującego oraz o jego wykluczeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego, choć, wyrok KIO nie ma mocy wiąącejw stosunku do innych
postępowań to nie uwzględnienie go i zaniechanie czynności uniewa nienia wyboru oferty
odwołującego i wykluczenia go z udziału w przetargu stanowiłoby naruszenie przepisów
ustawy.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 pkt 7a ustawy poprzez uniewa nienie wyboru
oferty odwołującego, przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert, odrzucenie oferty
odwołującego i wykluczenie go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
wybór oferty wykonawcy Arriva Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu zamawiający wskazał, i ani
w przepisy regulujące prawo zamówień publicznych ani orzecznictwo nie definiują w aden
sposób momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia. Kwestia ta jest
jednak poruszana w doktrynie, gdzie spotykają się dwa stanowiska. Pierwsze za moment
zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uwa a wybór
najkorzystniejszej oferty, według drugiego zaś zakończenie następuje dopiero z chwilą
zawarcia umowy z wybranym oferentem. W związku z taką rozbie nością trudno
jednoznacznie określić zasadność zarzutu odwołującego. Nawet jednak gdyby zgodzić się z
opinią odwołującego, i doszło ju do zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, to fakt ten nie stoi na przeszkodzie podjęciu przez zamawiającego czynności, o
których mowa w pkt 1 zarzutów. Zamawiający mo e, bowiem w razie stwierdzenia błędu przy
wyborze wykonawcy dokonać ponownego badania i oceny ofert tak e po dokonaniu wyboru
oferty najkorzystniejszej. Takie stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza np. w wyroku z
dnia 22.08.2011r. sygn. akt KIO 1689/11.

21

Mając na uwadze zarzut w pkt 2 odwołania, zamawiający uwa a, e nie naruszył art. 91 ust.
1 ustawy gdy na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia winien był wybrać ofertę najkorzystniejszą.
Wskazał, i zgodnie z zawiadomieniem z dnia 29.10.2013r. zamawiający wykluczył
odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jego ofertę odrzucił.
Tym samym oferta odwołującego nie mogła być brana pod uwagę przy wyborze wykonawcy,
a zatem nie mogła zostać uznana za najkorzystniejszą. Zamawiający zgodnie z treścią art.
91 ust. 1 ustawy spośród pozostałych ofert wybrał na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia ofertę Arriva Sp. z o. o. z
siedzibą w Toruniu. W związku z tym zarzut odwołującego, zdaniem zamawiającego, nale y
uznać za bezzasadny. Zamawiający uwa a za bezzasadne równie zarzuty przedstawione w
pkt 3 i 4 odwołania. W jego ocenie nie doszło do naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy jak równie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy a tym samym wykluczenie odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było prawidłowe i zgodne z przepisami
ustawy.
Zamawiający przyznał, e rzeczywiście ustawa nie zawiera adnej wyraźnej podstawy, która
uprawniałaby zamawiającego do zmiany swoich rozstrzygnięć, to jednak jak wskazuje
Krajowa Izba Odwoławcza we wspomnianym wyroku z dnia 22.08.2011r. sygn. akt KIO
1689/11 konieczność dokonania takiej zmiany mo na wywieść z innych przepisów. Przyjęcie
poglądu Odwołującego, i raz podjęta czynność, mimo, swojej wadliwości nie mo e zostać
zmieniona skutkowałoby, bowiem podpisaniem umowy z wykonawcą, co, do którego
zachodziłaby wątpliwość, czy zło ył ofertę najkorzystniejszą. W związku z tym w przypadku
stwierdzenia przez zamawiającego, i jego wcześniejsze czynności dotknięte były
nieprawidłowościami jest on uprawniony a nawet obowiązany do ich powtórzenia. Jak wynika
z treści ww. wyroku weryfikacja ta mo e skutkować wykluczeniem wykonawcy i odrzuceniem
jego oferty, mimo uznania jej wcześniej za najkorzystniejszą. Zamawiający podkreślił, i do
uniewa nienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej przez zamawiającego nie jest
konieczny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej czy te orzeczenie sądu powszechnego.
Zamawiający mo e z własnej inicjatywy w przypadku dostrze enia wad lub nieprawidłowości
zaistniałych przy pierwotnym wyborze podjąć decyzję o uniewa nieniu wyboru.
Taki pogląd został wyra ony w szeregu wyroków Krajowej Izby Odwoławczej np. wyrok z
dnia 28 września 2012 r. sygn. akt KIO/UZP 1974/12, wyrok z dnia 22 sierpnia 2011 r. sygn.
akt KIO/UZP 1689/11, wyrok z dnia 10 października 2012 r. sygn. akt KIO 2037/12, KIO
2047/12, wyrok z dnia 23 września 2010 r. sygn. akt KIO 1939/10, wyrok z dnia 21 czerwca
2011 r. sygn. akt KIO 1231/11. Z treści tych wyroków wypływa, według zamawiającego,
wniosek, i zamawiający jest obowiązany do podjęcia wszelkich kroków prowadzących do
wyeliminowania popełnionych błędów w taki sposób, aby usunąć niedoskonałości
22

postępowania i zrealizować zasady i cele postępowania, przez które nale y rozumieć przede
wszystkim zawarcie wa nej i nie podlegającej uniewa nieniu umowy.
Nie zgodził się ze stanowiskiem odwołującego w kwestii istniejącej jego zdaniem analogii
pomiędzy decyzją administracyjną a czynnością zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Zauwa ył, i do prawa zamówień publicznych jako
odrębnej gałęzi prawa nie będą miały zastosowania przepisy regulujące postępowanie
administracyjne. W adnym przepisie ustawa nie nakazuje stosowania przepisów kodeksu
postępowania administracyjnego, natomiast kilkakrotnie odsyła do przepisów kodeksu
cywilnego oraz kodeksu postępowania cywilnego. Tytułem przykładu mo na tu wymienić art.
14 ustawy nakazujący do czynności zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stosować odpowiednio przepisy k.c. czy art. 185 ust 7 wskazujący, i
do postępowania odwoławczego stosuje się odpowiednio przepisy k.p.c. Tym samym
zaproponowana przez odwołującego koncepcja nie znajduje potwierdzenia i jako nietrafna
nie zasługuje na uwzględnienie. Dokonując czynności uniewa nienia wyboru oferty
odwołującego, wykluczenia z postępowania i odrzucenia jego oferty w wyniku ponownego
badania i oceny ofert, zamawiający uwa a, e działał zgodnie z przepisami ustawy.
Zdaniem zamawiającego to właśnie zawarcie przez niego umowy z odwołującym pomimo
stwierdzenia, i czynność wyboru oferty została dokonana niezgodnie z prawem stałoby w
sprzeczności z przepisami ustawy i mogłoby skutkować uniewa nieniem umowy na
podstawie art. 146 ust. 6 ustawy. Zgodnie z treścią tego przepisu Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych mo e wystąpić do sądu o uniewa nienie umowy w przypadku dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z brzmienia tego
przepisu jednoznacznie wynika, e podmiotem czynnie legitymowanym do wystąpienia z
powództwem o uniewa nienie umowy jest wyłącznie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych.
Przesłankę takiego powództwa stanowi dokonanie przez zamawiającego czynności lub
zaniechanie jej dokonania z naruszeniem przepisów ustawy, je eli miało lub mogło mieć
wpływ na wynik postępowania. Niewątpliwie w razie nie wykluczenia wykonawcy, którego
oferta nie będzie zabezpieczona wadium i podpisania umowy z tym wykonawcą,
zamawiający dopuści się naruszenia ustawy w sposób mający wpływ na wynik
postępowania. Gdyby, bowiem zamawiający wykluczył tego wykonawcę z udziału w
postępowaniu, zgodnie z ustawowym obowiązkiem, nie doszłoby do zawarcia z nim umowy.
Aktualne będzie, więc wystąpienie przez Prezesa Urzędu do sądu z powództwem o
uniewa nienie umowy na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy. W konsekwencji orzeczenia
uniewa niającego zawartą umowę, zostaje ona uznana za wadliwą i jako taka nie wywołuje
zamierzonych skutków prawnych od momentu jej zawarcia. Oznacza to, eświadczeniaobu
stron dokonane w ramach umowy pozbawione są podstawy prawnej, a tym samym strony
23

zobowiązane będą do zwrotu tego, co sobie dotychczasświadczyłyna podstawie przepisów
o bezpodstawnym wzbogaceniu, gdyświadczeniate będą nienale nymi.
Trzeba tak e wskazać na inne mo liwe konsekwencje, jakie wiązałyby się z zawarciem
umowy przez zamawiającego z odwołującym.
Wskazać nale y, i w trybie powództwa o ustalenie, o którym mowa w art. 189 k.p.c. mo liwe
byłoby stwierdzenie bezwzględnej niewa ności umowy, zwłaszcza na podstawie art. 58 § 1 2
k.c. naądaniepodmiotu, który wyka e w tym swój interes prawny.
Udzielone odwołującemu zamówienie mogłoby zostać równie poddane kontroli na
podstawie art. 161 ustawy. Zgodnie z tym przepisem Prezes Urzędu Zamówień Publicznych
mo e przeprowadzić kontrolę udzielania zamówień, w celu sprawdzenia zgodności
postępowania o udzielenie zamówienia z przepisami ustawy. Jak wynika z treści art. 165
ustawy ww. organ mo e wszcząć z urzędu lub na wniosek kontrolę doraźną w przypadku
uzasadnionego przypuszczenia, e w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do
naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik. Wszczęcie kontroli
doraźnej mo e nastąpić nie później ni w terminie 4 lat od dnia zakończenia postępowania o
udzielenie zamówienia. W przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy Prezes
Urzędu mo e: nało yć karę pienię ną, o której mowa w dziale VII ustawy, wystąpić do sądu
o uniewa nienie umowy w całości lub części, (art. 168 ustawy). W przypadku ujawnienia
naruszenia przepisów ustawy stanowiącego czyn naruszający dyscyplinę finansów
publicznych Prezes Urzędu zawiadamia właściwego rzecznika dyscypliny finansów
publicznych o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych (art. 168a ustawy).
Negatywną dla zamawiającego konsekwencję w przypadku zawarcia umowy z wykonawcą,
którego oferta podlegała odrzuceniu stanowiłaby równie ewentualna odpowiedzialność
odszkodowawcza w stosunku do oferenta, który uzyskałby zamówienie gdyby nie nastąpiło
niezgodne z przepisami ustawy zachowanie zamawiającego.
Co więcej zamawiający naraziłby się na kary przewidziane w ustawie z dnia 17 grudnia 2004
r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (dalej undfp).
Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest naruszenie przepisów o zamówieniach
publicznych w inny sposób ni określony w ust. 1 i 1b, je eli miało ono wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, chyba e nie doszło do udzielenia
zamówienia publicznego (art. 17.1c undfp).
W związku z powy szym zamawiający stwierdzając nieprawidłowość przy wyborze oferty
odwołującego polegającą na wadliwym sposobie wniesienia wadium, podejmując decyzje o
wykluczenia odwołującego i odrzuceniu jego oferty postąpił słusznie i zgodnie z przepisami
prawa obowiązującymi w tym zakresie. Odwołujący zarzuca zamawiającemu, i poprzez
swoje działania dopuścił się naruszenia art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2
kwietnia 1997r. Zdaniem zamawiającego powy szy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie,
24

gdy zamawiający nie jest organem władzy publicznej, a zatem nie mo e być adresatem
normy prawnej wynikającej z art. 7 Konstytucji, co potwierdził zresztą sam odwołujący w
uzasadnieniu odwołania. Nie mniej jednak zamawiający podejmując swoje czynności działał
w oparciu i na podstawie przepisów prawa. Dokonując czynności, o których mowa
zamawiający działał zgodnie z normą prawną wyra oną w art. 7 ust. 3 ustawy, według której
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych. W związku z tym, i oferta odwołującego została wybrana z
naruszeniem przepisów tego aktu prawnego, czego skutkiem było wykluczenie odwołującego
i odrzucenie jego oferty, zamawiający nie mógł zawrzeć z odwołującym umowy. Powy sze
znajduje potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21.06.2011r. sygn. akt
KIO 1231/11, w którym stwierdzono, i : „Postępowanie o udzielenie zamówienia ma
prowadzić do wyboru wykonawcy nie podlegającego wykluczeniu, który zło ył ofertę nie
podlegającą odrzuceniu a nie jakiegokolwiek wykonawcy."
Jak zatem wynika z powy szego czynności zamawiającego były oparte na podstawie
prawnej, a co za tym idzie zarzuty odwołującego zamawiający uwa a za nietrafne i jako takie
winny ulec oddaleniu.

W dniu 15 listopada 2013r. odwołujący zło ył pismo przygotowawcze, w którym odniósł się
do stanowiska przystępującego i podtrzymał zarzuty i wnioski zawarte w odwołaniu.
W ocenie odwołującego nie wystąpiły adne podstawy do stosowania w niniejszej sprawie
przepisów Kodeksu cywilnego. Z treści art. 14 ustawy wynika bowiem, e do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -Kodeks cywilny (Dz. U.
Nr 16, poz. 93, z późn. zm,), je eli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z tego przepisu
wywodzi się, e Kodeks cywilny nale y stosować wówczas, gdy występuje obszar zagadnień
nieuregulowanych ustawie i przepisach wykonawczych do tej ustawy. W wyroku z 23
stycznia 2006 roku, UZP/ZO/0-128/06 (LexisNexis nr 1121458) Zespół Arbitrów trafnie
wskazał, e przepisy kodeksu cywilnego mogą być stosowane do czynności zamawiającego
i wykonawców tylko wtedy, gdy występuje obszar zagadnień nieuregulowanych ustawie i
przepisach wykonawczych do tej ustawy, Przepisy ustawy są lex specialis w stosunku do
przepisów Kodeksu cywilnego. W związku z tym przepisy ustawy mają pierwszeństwo w
stosowaniu, są one przepisami bezwzględnie obowiązującymi, a ich naruszenie prowadzi do
stosowania sankcji niewa ności. Odwołujący wskazał na bogate orzecznictwo KIO dotyczące
stosowania przepisów Kodeksu cywilnego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. np:

25

- art, 65 § 1 k.c. do tłumaczenia treści protestu, treści ofert i załączonych do nich
dokumentów (wyrok KIO UZP z 30 grudnia 2008 r„ KIO/UZP 1458/08, LexPolonica nr
2260079, LexisNexis nr 2260079);
- art. 379 § 2 k.c. w odniesieniu do pojęciaświadczeniapodzielnego, jako
równoznacznego pojęcia zamówienia częściowego (wyrok KIO UZP z 28 listopada 2008 r,
KIO/UZP 1298/08, LexPolonica nr 2280295, LexisNexis nr 2280295),
- art. 111 § 1 i 2 k.c. w zakresie obliczania terminu do wniesienia odwołania (wyrok KIO
UZP z 26 maja 2008 r„ KIO/UZP 446/08, LexPolonica nr 2258547, LexisNexis nr 2258547;
wyrok KIO UZP z 16 września 2010 r., KI01909/10, LexPolonica nr 2397372, LexisNexis nr
2397372),
- art. 5 i 65 k.c. w odniesieniu do wykładni oświadczeń woli zawartych w ofercie (wyrok
KIO UZP z 9 maja 2008 r., KIO/UZP 381/08, LexPolonica nr 2276777, LexisNexis nr
2276777);
- art. 3531 k.c. co do rozumienia cywilistycznej zasady swobody umów na gruncie
ustawy - Prawo zamówień publicznych, w szczególności pozycji zamawiającego (wyrok KIO
UZP z 19 listopada 2010 r,, KIO 2428/10, LexPolonica nr 2433167, LexisNexis nr 2433167);
- art. 73 § 1 k.c. co do niewa ności czynności prawnej zastrze onej dla sporządzenia
jej w formie pisemnej (wyrok KIO UZP z 3 września 2010 r., KIO 1725/10, LexPolonica nr
2394402, LexisNexis nr 2394402);
- art. 6 k,c, wprowadzającego zasadę cię aru dowodu spoczywającego na tym, kto z
faktu tego wywodzi skutki prawne (wyrok KIO UZP z 19 grudnia 2007 r„ KIO/UZP 1430/07,
LexPolonica nr 1809742, LexisNexis nr 1809742);
- art. 356 k,c, co do niedopuszczalnościądaniawykonania zobowiązania, je eli nie
ma to wpływu na spełnienieświadczenia(wyrok KIO UZP z 19 marca 2010 r. KIO/UZP
132/10, LexPolonica nr 2242647. LexisNexis nr 2242647);
- art. 6 k.c, w odniesieniu do obowiązku zamawiającego wykazania i udowodnienia
faktów skutkujących odrzuceniem oferty (wyrok ZA UZP z 13 lipca 2006 r., UZP/ZO/0-
1989/06, LexisNexis nr 1938599).
W kontekście przywołanych powy ej orzeczeń odwołujący zaznaczył, e po pierwsze KIO
dopuszczało mo liwość stosowania przepisów Kodeksu cywilnego tylko w zakresie, który w
aden sposób nie jest przedmiotem regulacji ustawy (np. ustawa ogólne nie wypowiada się
na temat obliczania terminów). Po drugie KIO zawsze wskazywała na konkretny przepis
Kodeksu cywilnego, który nale y stosować.
W związku z powy szym nale y podkreślić, e kwestie wzruszania czynności
zamawiającego podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
zostały szczegółowo uregulowane w ustawie. Są to przy tym w głównej mierze przepisy
proceduralne. Ponadto wszystkie przepisy ustawy odnoszące się do tej problematyki są
26

przepisami o charakterze bezwzględnie obowiązującym. Dlatego z treści art. 14 ustawy PZP
nale y wyciągać wniosek przeciwny do wniosku przystępującego. Skoro bowiem art. 14
ustawy dopuszcza mo liwość stosowania przepisów Kodeksu cywilnego w zakresie
nieuregulowanym w ustawie, a ustawa w sposób szczegółowy reguluje kwestie badania i
oceny ofert, wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy z postępowania
przetargowego, odrzucenia oferty wykonawcy, wniesienia odwołania od czynności
zamawiającego, to rozszerzanie/uzupełnianie tych regulacji przepisami prawa cywilnego stoi
w sprzeczności z treścią art. 14 ustawy.
Dlatego odwołujący podtrzymuje swoje stanowisko, e charakter postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest zbli ony do postępowania administracyjnego (co z kolei
prowadzi do wniosku, e zamawiający mo e dokonywać tylko takich czynności, do których
wyraźnie upowa nia go ustawa.). Odwołujący wskazał, e przepisy ustawy, o czym była
mowa powy ej, mają charakter bezwzględnie obowiązujący, a nadto są to przepisy głównej
mierze proceduralne. Jak wskazuje doktryna dystynkcja między prawem publicznym a
prawem prywatnym polega na zastosowaniu odmiennej metody regulacji, która w sferze
prawa prywatnego polega na kształtowaniu relacji między równorzędnymi podmiotami,
dysponującymi autonomią i szerokim zakresem swobody w określaniu treści wiąącychje
stosunków prawnych. W tym więc sensie autonomia podmiotów doprecyzowuje kryterium
metody regulacji jako podstawowe kryterium dystynkcji norm .prawa publicznego i
prywatnego. Przepisy ustawy w zasadzie nie przewidują autonomii i woli stron. Po stronie
wykonawcy autonomia kończy się w zasadzie na decyzji o zło eniu oferty i warunkach tej e
oferty, zaś po stronie Zamawiającego jego autonomia ogranicza się do podjęcia decyzji czy
wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia, jaką treść nadać specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (choć i tu swoboda zamawiającego jest ograniczona). Po dokonaniu
tych czynności swoboda stron, tj. wykonawcy i zamawiającego ju się kończy i dalszy tok
postępowania, jest szczegółowo regulowany przepisami ustawy, Przecie zamawiający nie
dokonuje np. czynności badania i oceny ofert dlatego e chce to zrobić, lecz dlatego, e
ustawa nakłada taki obowiązek. Przekładając powy sze twierdzenie na grunt niniejszej
sprawy nale y zaznaczyć po raz kolejny - aden przepis. ustawy nie przyznaje
zamawiającemu prawa do samoistnego wzruszania własnych czynności po dokonaniu
wyboru oferty. Po wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający jest więc związaną własną
czynnością wzruszenie tej czynności mo e być dokonane tylko w przypadkach wyraźnie
przewidzianych w ustawie.
Odwołujący zwraca uwagę, e ani zamawiający w piśmie z dnia 29 października 2013r. ani
przystępujący nie wskazali przepisu Kodeksu cywilnego, na podstawie którego zamawiający
był uprawniony do uniewa nienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Ten brak

27

odwołującego nie dziwi, gdy weźmie się pod uwagę, e równie Kodeks cywilny takiej
czynności nie przewiduje.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Pomiędzy stronami bezsporne jest, e zarówno odwołujący Przedsiębiorstwo Komunikacji
Autobusowej jak i Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Elblągu oświadczyli, e
wnoszą wadium przez zło enie oświadczeń o potrąceniu nale nych im wierzytelności z
wierzytelnościami zamawiającego. Bezsporne jest, ze w dniu 1 października 2013r.
zamawiający dokonał wyboru ofert najkorzystniejszych w pakietach 1 i 3 i były to oferty
odwołujących. Niesporny jest tak e fakt, e nie zawarł z tymi wykonawcami umowy i e obaj
odwołujący kierowali do niego wezwania w tym przedmiocie. Nie budziła tak e sporu
okoliczność, e postępowanie o udzielenie zamówienia w zakresie pakietu nr 2 zostało
zaskar one odwołaniem i w wyniku postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO
2362/13 został wydany wyrok, w którym Izba nakazała uniewa nienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 2 i powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Bezsporne jest tak e to, ze w dniu 29 października 2013r. zamawiający oświadczył, e
uniewa nia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w pakietach 1 i 3 i dokonuje
ponownego badania i oceny ofert, na skutek którego wyklucza odwołujący w odpowiednich
pakietach, odrzuca ich oferty i w przypadku pakietu 1 uniewa nia postępowania z braku ofert
nie podlegających odrzuceniu, a w pakiecie 3 dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej
wykonawcy Arriva. Bezsporne jest tak e to, e odwołującym przysługiwały wierzytelności
względem zamawiającego, zaś wierzytelnością zamawiającego, z którą miały być potrącane
wierzytelności odwołujących była wierzytelność z tytułu wadium (niezaprzeczone
oświadczenie zamawiającego na rozprawie).

Izba zwa yła, co następuje :
Izba stwierdziła, e zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba uznała, e nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, e obaj odwołujący mieli interes w uzyskaniu zamówienia, gdy oferty obu z
nich zostały uznane za najkorzystniejsze odpowiednio w pakiecie nr 1 i 3. Obaj odwołujący
podjęli czynności zmierzające do przywrócenia im statusu wykonawców wybranych i
zawarcia umowy z zamawiającym na skutek wniesionych odwołań. Mają zatem szansę na
uzyskanie przedmiotowych zamówień częściowych. Izba uznała, e odwołujący mogą
ponieść szkodę w postaci utraty zysku zakładanego w ramach zło onych ofert z realizacji
przedmiotowego zamówienia. Przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została
wypełniona.
28

Sygn. akt KIO 2591/13
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 3, art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy i art. 14
ustawy w zw. z art. 60 kc i art. 61 § 1 kc poprzez wykonanie czynności niedopuszczalnej
przez ustawę, a polegającej na uniewa nieniu czynności wyboru i dokonywanie ponownego
badania ofert , skutkującej pozbawieniem zamawiającego udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Argumentacja odwołującego sprowadza się do tego,
e z chwilą przekazania wykonawcom informacji o wyniku postępowania zawierającej
informację o wyborze oferty najkorzystniejszej dochodzi do zakończenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego i do zło enia wykonawcy, którego oferta została zawarta
oświadczenia woli o miejscu i terminie zawarcia umowy. Odwołujący stanął na stanowisku,
e z mocy art. 61 § 1 zd. 2 kc w związku z art. 14 ustawy odwołanie takiego oświadczenia
woli jest dopuszczalne jedynie, je eli doszło do odbiorcy jednocześnie lub wcześniej ni
oświadczenie woli. Izba nie podziela tego przekonania. Odwołujący wskazuje bowiem na art.
14 ustawy jako podstawę do stosowania art. 61 kc, cytując treść tego przepisu i powołując,
e w zakresie nieuregulowanym ustawą stosuje się przepisy kodeksu cywilnego. W ocenie
Izby błędne jest przekonanie odwołującego, e ustawa nie uregulowała czynności
zamawiającego po wyborze oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji błędnie przyjął, e
dopuszczalne jest zastosowanie wprost przepisów kodeksu cywilnego. Izba stoi na
stanowisku, e ustawa reguluje sposób postępowania po zło eniu wykonawcy wybranemu
oświadczenia o wyborze jego oferty przez zamawiającego,świadcząo tym zarówno treść
art. 94 jak i art. 93 ustawy. W ocenie Izby zatem ustawodawca w sposób szczególny
uregulował sposób postępowania zamawiającego po wyborze oferty najkorzystniejszej, stąd
nie mają tu zastosowania przepisy kodeksu cywilnego. W szczególności Izba zauwa yła, e
na gruncie kodeksu cywilnego instytucja przetargu jest uregulowana i zawarcie umowy w
drodze przetargu nie realizuje się z chwilą wybrania oferty przez organizatora, gdy z mocy
art. 703§ 3 kc o ile nie zastrze ono inaczej do chwili zawarcia oferty stosuje się przepisy
dotyczące przyjęcia oferty. Czyli na gruncie kodeksu cywilnego przyjęcie oferty przez
organizatora kreuje obowiązek prawny zawarcia umowy obcią ający obie strony. W ocenie
Izby do kreacji analogicznego obowiązku nie dochodzi na gruncie ustawy. Ustawa bowiem
reguluje jedynie najwcześniejszy moment z jakim po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej mo e dojść do zawarcia umowy – art. 94 ustawy, nie określa zaś
momentu, z którym umowa zostaje zawarta. Co więcej art. 94 ust. 3 ustawy, (a pośrednio
tak e art. 46 ust. 5 ustawy) wskazuje, e co najmniej po stronie zamawiającego nie pojawia
się uprawnienie doądaniaod wykonawcy wybranego zawarcia umowy (jako korelat
29

wskazanego wy ej obowiązku na gruncie kc). Zgodnie z tymi przepisami wykonawca
wybrany nie musi zawrzeć umowy, a zamawiający nie dochodzi w takiej sytuacji zawarcia
umowy, ale dokonuje wyboru spośród ofert pozostałych albo uniewa nia postępowanie. Tym
samym niewątpliwie na gruncie ustawy występuje regulacja lex specialis co do konsekwencji
prawnych związanych z wyborem oferty najkorzystniejszej w stosunku do aktu generalnego
tj. kodeksu cywilnego. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, e postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego kończy się z chwilą wyboru oferty najkorzystniejszej,
gdy przepis art. 2 ust. 7 a ustawy nie określa momentu zakończenia tego postępowania, ale
wskazuje na cel prowadzonego postępowania tj. wybór wykonawcy, z którym zostanie
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Treść tego przepisu budzi uzasadnione
wątpliwości interpretacyjne, gdy nie jest spójna terminologicznie z pozostałymi definicjami
zawartymi w art. 2, a w szczególności z art. 2 pkt 13, który definiuje, czym jest zamówienie
publiczne, nie jest równie spójny z art. 1 ustawy, który wprost stanowi o tym, e ustawa
reguluje tryb udzielania zamówień publicznych, a więc umów odpłatnych zawieranych
między zamawiającym, a wykonawcom, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty
budowlane. W ocenie Izby zatem nadal w pełni aktualny i trafny pozostaje pogląd Sądu
Najwy szego wyra ony w sprawie sygn. akt III CZP 103/10 z 17.12.2010: Postępowanie „o
udzielenie zamówienia publicznego” na gruncie ustawy, zgodnie z treścią art. 2 ust. 7a
ustawy (w brzmieniu tego przepisu obowiązującym od 29 stycznia 2010 r., Dz. U. z 2009 r.
Nr 223, poz. 1778), da się zdefiniować jako ciąg czynności faktycznych i prawnych
rozpoczynający się z chwilą ogłoszenia o zamówieniu, przesłania zaproszenia do składania
ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy.
Przepis nie określa momentu zakończenia tego postępowania, ale treść ustawy nie
pozostawia wątpliwości, e postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Dodatkowo teza o momencie zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z chwilą jego zawarcia znajduje oparcie w treści art. 93 ust. 1 ustawy, który nie
zawiera ograniczenia czasowego jego stosowania, a wprost w pkt. 4 wskazuje, e
uniewa nienie postępowania następuje po wyborze oferty najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy
cena tej oferty przewy sza kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia i gdy zamawiający zwiększyć tej kwoty nie mo e. Równie o
dokonywaniu przez zamawiającego czynności uniewa nienia postępowania po wyborze
oferty najkorzystniejszejświadczypowoływany ju art. 94 ust. 3 ustawy, który równie wprost
wskazuje na uniewa nienie postępowania po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Powy sze okoliczności w ocenie Izby jednoznacznie wskazują na to, e w sposób logiczny
nie da się utrzymać na gruncie ustawy tezy odwołującego, e zamawiający nie mo e
dokonywać czynności innych ni zawarcie umowy, po wyborze oferty najkorzystniejszej, o ile
30

obowiązek dokonania takich czynności nie został nało ony na zamawiającego, w skutek
wzruszenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w wyniku wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej. Postępowanie o zamówienie publiczne kończy się zatem w dwojaki sposób,
albo przez zawarcie zamówienia publicznego, które realizuje cel ustawy, albo przez
uniewa nienie postępowania, w sytuacji, gdy ten cel nie mo e zostać osiągnięty.
Kolejną tezą wskazywaną przez odwołującego jest twierdzenie, e ustawa nie daje podstaw
do samodzielnego uniewa nienia poszczególnych czynności, gdy art. 93 ustawy dotyczy
jedynie uniewa nienia postępowania w całości. Odwołujący dodatkowo upatruje mo liwości
uniewa nienia poszczególnych decyzji zamawiającego jedynie w wyniku wszczęcia
postępowania odwoławczego.
Ponownie Izba nie podziela tego stanowiska. Izba stwierdza, e ju art. 93 ust. 2 ustawy
stanowi o mo liwości uniewa nienia jedynie części postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Przyznanie zamawiającemu prawa do korzystania z uprawnienia wynikającego
z art. 93 ustawy w odniesieniu jedynie do poszczególnych czynności zamawiającego w tym
postępowaniu, pozostaje zgodne z celem tego postępowania tj. zawarciem zamówienia
publicznego. Zgodnie bowiem z art. 1 ustawy ustawa określa zasady i tryb udzielania
zamówień publicznych i całe postępowanie ma zgodnie z art. 2 ust. 7a ustawy prowadzić do
zawarcia zamówienia publicznego, a nadto z mocy art. 146 ustawy umowa ta ma być wa na.
Jedną zaś z przesłanek niewa ności zamówienia publicznego jest dokonanie przez
zamawiającego czynności lub zaniechanie dokonania czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Stosując
zatem rozumowanie reductio ad absurdum w ocenie Izby za absurdalne nale ałoby uznać
stanowisko odwołującego odmawiające zastosowania przy wykładni art. 93 ust. 1 ustawy
rozumowania a maiori ad minus, w celu utrzymania w mocy czynności zamawiającego
dokonanej niezgodnie z ustawą jedynie z tego względu, e ustawodawca wprost w przepisie
art. 93 ustawy nie opisał uprawnienia zamawiającego do uniewa niania poszczególnych
czynności zezwalając jednocześnie na uniewa niania wszystkich czynności tego
postępowania jak i części postępowania. Izba zauwa a, e dopuszczenie mo liwości
uniewa niania poszczególnych czynności zamawiającego nie daje zamawiającemu prawa do
dowolności dokonywania takiej czynności, albowiem na stra y interesów wykonawców w
takim przypadku stoją zarówno przepisy regulująceśrodkiochrony prawnej, z mocy których
wykonawca ma prawo zaskar yć tak e czynność polegającą na uniewa nieniu ju
dokonanej czynności, a to z tego względu, e wykonawca ma prawo (co do zasady) skar yć
ka dą czynność i ka de zaniechanie przez zamawiającego czynności, jeśli naruszają one
przepisy ustawy. Stąd zamawiający przy podejmowaniu swoich czynności podlega kontroli i
nie mo e ich dokonywać arbitralnie. Nadto zamawiającego ograniczają tak e zasady
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym przede wszystkim zasada
31

niedyskryminacji i uczciwej konkurencji. Izba zatem dopuszcza mo liwość uniewa nienia nie
tylko całego postępowania, ale tak e jego części, w tym konkretnej czynności. Izba wskazuje
tak e na treść art. 7 ust. 3 ustawy, który stanowi, e zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a contrario nie mo na udzielić
zamówienia wykonawcy, który został wybrany niezgodnie z przepisami ustawy. Izba zwraca
równie uwagę na to, e art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy stanowiący o uniewa nieniu
postępowania w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest niemo liwą do usunięcia wadą,
uniemo liwiającą zawarcie niepodlegającej uniewa nieniu umowy. Treść tego przepisu
wskazuje, e uniewa nienie postępowania jest mo liwe z mocy tego przepisu tylko gdy wady
nie mo na usunąć w drodze czynności zamawiającego, a wada jest tego rodzaju, e
zamówienie publiczne będzie niewa ne. Tym samym art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy nie mo e
być stosowany jako przesłanka uniewa nienia całego postępowania, w sytuacji gdy wada
jest usuwalna, nawet gdyby umowa zawarta z taką wadą była niewa na. Gdyby zatem
przyjąć rozumowanie odwołującego, e zakazane jest wnioskowanie a maiori ad minus,
prowadziłoby to do przyjęcia absurdu, e zamawiający musi złamać zasadę z art. 7 ust. 3
ustawy, jeśli dokonał wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy, bo nie wolno mu
uniewa nić postępowania, gdy wada przed zawarciem umowy jest usuwalna, a dopiero
zawarcie umowy powodowałoby postanie stanu niewa ności. A poszczególnej czynności te
zamawiającemu nie wolno uniewa nić, bo ustawodawca wprost tego nie przewidział.
Dylemat ten pozostawałby nierozstrzygalny na gruncie ustawy. W tej sytuacji jedynym
logicznym rozumowaniem jest dopuszczenie mo liwości, e skoro zamawiający mo e
uniewa nić całe postępowania, to tym bardziej mo e uniewa nić pojedynczą czynność tego
postępowania. Zastosowanie tego rozumowania powoduje rozwiązanie dylematu, bo
uniewa niając czynność zamawiający doprowadza wybór wykonawcy do stanu zgodnego z
ustawą i usuwa usuwalną wadę, a jednocześnie zawiera wa ną umowę. Izba zauwa a
zatem, e dopuszczalne jest uniewa nienie poszczególnej czynności przez zamawiającego
samodzielnie, a nie wyłącznie w wyniku orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. Analogiczne
stanowisko prezentowanej jest licznie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie
wskazać mo na choćby na wyrok z dnia 29 lipca 2013r. sygn. akt KIO 1718/13, w którym
Izba powołuje się tak e na inne orzeczenia Izby dotyczącej powy szej kwestii wydane
począwszy od 2010r.
W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 7 ust.
3, art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy i art. 14 ustawy w zw. z art. 60 kc i art. 61 § 1 kc.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez ich zastosowanie i uniewa nienie postępowania
o zamówienie publiczne, wykluczenie odwołującego i odrzucenie jego oferty , przy
32

dokonywaniu ponownego badania oferty nr 7 przez zamawiającego o czym został
poinformowany odwołujący pismem z dnia 29.10.2013r. w sytuacji, gdy zamawiający z dniem
1.10.2013 r. dokonał ju wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa
Komunikacji Autobusowej spółka z o.o. i zło ył mu oświadczenie o jej wyborze

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący kwestionuje prawidłowość czynności
zamawiającego polegającej na wykluczeniu, go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2 z powodu niewniesienia wadium. Odwołujący stanął na stanowisku, e skoro wniósł
wadium w wymaganej przez zamawiającego wysokości w formie pienię nej za pomocą
oświadczenia o potrąceniu, to zamawiający nie ma prawa oceniać sposobu wniesienia
wadium. Izba nie podziela tej argumentacji. Zarówno na gruncie ustawy jak i kodeksu
cywilnego – art. 704kc ustawodawca reglamentuje formę i sposób wniesienia wadium jak
równie rygor związany z niewniesieniem wadium. W doktrynie brak jest jednolitego poglądu
na charakter prawny wadium wymienia się tu co najmniej trzy poglądy – jednostronną
czynność organizatora przetargu, odrębną umowę o ustanowieniu wadium i zdarzenie
faktyczne w ramach procedury zawarcia umowy w trybie przetargu (aukcji), element
techniczny. Niezale nie jednak od charakteru prawnego wadium doktryna jest spójna, co do
tego, e forma i sposób wniesienia wadium zostały na gruncie art. 704kc przesądzone i
dopuszczalne jest wniesienia wadium przez wpłatę organizatorowi określonej sumy albo
ustanowienie odpowiedniego zabezpieczenia jej zapłaty. Zatem na gruncie kc mo na wnieść
wadium albo gotówką, albo tylko odpowiednio sumę wymaganą zabezpieczyć, przy czy w
adnym wypadku ustawodawca na gruncie kodeksu cywilnego nie przewidział mo liwości
wpłaty wadium przez umorzenie czy wygaśnięcie wierzytelności. Instytucja potrącenia,
odnowienia czy zwolnienia z długu mają na celu zakończenie łączącego strony stosunku
zobowiązaniowego, natomiast w ocenie Izby wniesienie wadium ma na celu zawiązanie
stosunku zobowiązaniowego tj. oferent zobowiązuje się wobec zamawiającego, e pod
warunkiem, e jego oferta zostanie wybrana, to zawrze z zamawiającym umowę pod
rygorem utraty wadium, jeśli zawarcia umowy odmówi. Zatem wświetlepowy szego
wątpliwe jest aby wierzytelność zamawiającego była jednorodzajowa z wierzytelnością
wykonawcy z tytułu zapłaty zaświadczoneusługi i jako taka nadawała się do potrącenia w
rozumieniu art. 498 kc. Nadto skoro w wyniku zło enia oświadczenia o potrąceniu obie
wierzytelności umarzają się do wysokości wierzytelności ni szej, to nie byłoby mo liwe
wykonanie obowiązku ustawowego zwrotu wadium, gdyby oferta odwołującego została
wybrana. Odwołujący nie miał gwarancji, e tak się stanie, a przyjmując dopuszczalność
instytucji potrącenia, godziłby się z tym, e mimo nie wybrania jego oferty, zamawiający nie
zwracałby mu wadium, z uwagi na umorzenie wierzytelności. Tego paradoksu nie da się
rozstrzygnąć na gruncie ustawy w inny sposób, jak uznając, e niedopuszczalne jest

33

wniesienie wadium w formie oświadczenia o potrąceniu, a zło enie tego oświadczenie w celu
wniesienia wadium musi być uznane za nieskuteczne, niezale nie od tego czy zamawiający
taką czynność akceptował, czy te nie. Biorąc pod uwagę zamknięty katalog form i
sposobów wnoszenia wadium na gruncie kodeksu cywilnego, Izba zauwa a, e analogiczne
rozwiązanie do kodeksu cywilnego przyjął ustawodawca stanowiąc w art. 45 ust. 6 ustawy o
formach wnoszenia wadium. Ustawodawca na gruncie ustawy przewidział zatem zapłatę
określonej sumy w pieniądzu, lub wskazał na mo liwość ustanawiania zabezpieczeń
szczegółowo określając jakie zabezpieczenia są na gruncie ustawy dopuszczalne czyli
poręczenia i gwarancje wskazanych w ustawie instytucji. Ustawodawca nie dopuścił zatem
szerokiego jak w kodeksie cywilnym wachlarza form zabezpieczenia uznając za
niedopuszczalne wnoszenie wadium w formie przewłaszczenia na zabezpieczenie, hipoteki,
zastawu, w tym rejestrowego, weksla czy czeku. W ocenie Izby spór pomiędzy stronami w
rzeczywistości toczy się o pojęcie wadium w pieniądzu, przy czym odwołujący nie zauwa a,
e na gruncie tak ustawy jak i kodeksu cywilnego poza formą wadium (odpowiednio
pieniądz, suma) ustawodawca określił tak e sposób wniesienia (odpowiednio przelew na
rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego, wpłata organizatorowi). Tym samym na
gruncie tak ustawy jak i kodeksu cywilnego wykonawca mo e jedynie wpłacić
zamawiającemu, organizatorowi pieniądz, sumę wadium i na gruncie ustawy nie mo e
wybrać sposobu dokonania tej wpłaty, ale musi to być przelew na konto wskazane przez
zamawiającego. Tym samym wniesienie wadium przez zgłoszenie wierzytelności pienię nej
do potrącenia nie stanowi wniesienia wadium w formie i w sposób dopuszczony na gruncie
art. 45 ust. 6 ustawy jak i art. 704§ 1 kc. Wykonawca, który nie miał wniesionego wadium w
formie i sposobie dopuszczonym ustawą, ma ofertę niezabezpieczoną wadium, a to z kolei
stanowi podstawę do zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy. Przepisy ustawy w tym
zakresie nie dopuszczają dowolności zamawiającego. Jedynie na gruncie art. 41 ust. 4
ustawy z dnia 10 czerwca 1994 o zamówieniach publicznych zamawiający miał prawo
zdecydować czy dopuszcza poza ustawowymi formę wadium jako czeku potwierdzonego.
Pod rządami Prawa zamówień publicznych takiej mo liwości ustawodawca zamawiającemu
nie dał,ściślereglamentując tak formę jak i sposób wniesienia wadium. Nale y zatem uznać,
e przepisy art. 45 ustawy mają charakter bezwzględnie obowiązujący i zamawiający, ani
wykonawca nie mogą kształtować tych wymagań swoją wolą. Oznacza to, e wadium
wniesione w formie niedopuszczonej ustawą musi być uznane za niewniesione. W tej
sytuacji zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 1 października
2013r. dokonał wyboru wykonawcy, który nie miał wniesionego wadium w formie i sposobie
dopuszczonym ustawą. Art. 24 ustawy jest równie przepisem bezwzględnie obowiązującym
nakazującym wykluczyć z postępowania wykonawców, którzy wypełniają dyspozycję,
któregokolwiek z przepisów tego artykułu. Wybór zatem wykonawcy wbrew treści art. 24
34

ust. 2 pkt 2 ustawy stanowił naruszenie tego przepisu, a w konsekwencji powodował, e
zamawiający wybrał wykonawcę wbrew art. 7 ust 3 ustawy. Naprawiając tę wadliwość w dniu
29 października 2013r. zamawiający przywrócił stan zgodności z prawem swoich czynności.
W ocenie Izby zamawiający prawidłowo zastosował wobec odwołującego art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy, skoro zaś była to jedyna oferta zło ona, w tym postępowaniu, to równie
uniewa nienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy było prawidłowe. W
tym stanie rzeczy Izba uznała, e odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Mając na uwadze powy sze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2
ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obcią ając odwołującego kosztami postępowania i nakazując mu
zwrócić zamawiającemu koszty uzasadnionej obrony w postaci zastępstwa prawnego.

Sygn. akt KIO 2593/13

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 2 pkt 7a ustawy poprzez: uniewa nienie
czynności wyboru jego oferty, przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert, odrzucenie
oferty odwołującego, wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia i
wybór oferty Wykonawcy Arriva Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Toruniu, które to czynności miały miejsce po zakończeniu postępowania o udzielenie
zamówienia oraz Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej
Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. poprzez uniewa nienie czynności wyboru oferty
odwołującego, przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert, odrzucenie oferty
odwołującego, wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia i wybór
oferty wykonawcy Arriva Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu,
które to czynności miały miejsce po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia
pomimo braku podstawy prawnej do dokonania tych czynności

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Stanowisko odwołującego wskazuje na trzy grupy
argumentów:

35

- pierwsze stanowi tezę o braku mo liwości uniewa nienia poszczególnej czynności
zamawiającego z uwagi na brak wyraźnej normy prawnej w ustawie jak i w kodeksie
cywilnym,
- drugie odnosi się do twierdzenia, e zamawiający działają na zasadzie legalności i w
sposób zbli ony do procedury administracyjnej,
- trzecie dotyczy stanowiska odwołującego, e czynnościom zamawiającego nale y odmówić
przymiotu autonomii i swobody, co stoi na przeszkodzie uznaniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego za sferę stosunków cywilnoprawnych.
W zakresie pierwszego z podniesionych argumentów Izba w całości podtrzymuje swoje
rozstrzygnięcie i jego uzasadnienie wydane w sprawie sygn. akt KIO 2591/13. Dodatkowo
Izba wskazuje, e na gruncie ustawy ustawodawca nie zawarł równie wyraźnego zakazu
podejmowania przez zamawiającego czynności innych ni wynikające z ustawy. Co więcej
mo na wskazać, e zamawiający mo e dokonywać innych czynności ni wynikające z
ustawy, gdy zmierzają one do osiągnięcia celu tej ustawy, jakim nie jest wbrew stanowisku
odwołującego wybór oferty najkorzystniejszej, ale zawarcie zamówienia publicznego z
wykonawcą, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Jako przykład czynności,
które zamawiającemu wolno dokonać, choć ustawa ich nie reguluje są przypadki opisane w
§1 ust. 5 i §2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo eądaćzamawiający od wykonawców, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane. Ustawa nie reguluje bowiem mo liwości
podejmowania czynności przez zamawiającego wobec innych ni wykonawcy podmiotów,
natomiast zamawiający przed wejściem w ycie wskazanego rozporządzenia faktycznie
takich czynności dokonywał, a rozporządzenie jedynie umocniło tej istniejący stan rzeczy.
Izba zwraca uwagę na to, e włączając do polskiego systemu prawnego system prawa
europejskiego konieczna jest tak e zmiana podejścia do interpretacji przepisów prawa.
Przede wszystkim niezbędne jest odejście od podejścia legalistycznego, e istnieje tylko to
co zostało ustanowione, na rzecz takiej wykładni, która pozwoli osiągnąć cel w danym akcie
prawnym zało ony. W tej sytuacji przyjęcie, e zamawiający nie mo e samodzielnie
doprowadzić do zgodności z prawem własnej czynności jedynie dlatego, e ustawodawca
wprost nie wprowadził takiej regulacji prawnej, powoduje, e traci się mo liwość osiągnięcia
celu regulacji. Ustawa bowiem ma słu yć zawieraniu umów, a nie karaniu obu stron umowy
za błąd zamawiającego podczas procedury postępowania o udzielenie zamówienia.
Odmowa zamawiającemu prawa do samonaprawienia wadliwej czynności, prowadziłaby, tak
jako opisał to zamawiający, do nakazu zawarcia umowy obarczonej wadą skutkującą
niewa nością tej umowy. Powodowałoby to nie tylko sankcje dla zamawiającego, ale tak e
dla wykonawcy z którym została podpisana umowa, podlegająca uniewa nieniu. Ewentualne
roszczenia odszkodowawcze mogą w takiej sytuacji w pełni nie rekompensować wykonawcy
36

faktu uniewa nienia umowy, zwłaszcza gdy wykonawca gotowy był ją zrealizować
zaanga ował ludzi, sprzęt iśrodki,nawiązał potrzebne kontakty handlowe, zrezygnował z
udziału w innych postępowaniach, czy nie zawarł innych umów, aby móc zrealizować
przedmiotowe zamówienie. Argumentacja odwołującego nadto jest niespójna i
niekonsekwentna. Zarzuca on, e zamawiający uniewa nił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej z 1 października 2013r. bez podstawy prawnej, ale z drugiej strony
wywodzi, e zamawiający ma obowiązek zaakceptować wniesione przez niego wadium w
formie oświadczenia o potrąceniu, w sytuacji, gdy ustawa takiej formy wniesienia wadium nie
przewidziała. Zatem argumentacja odwołującego jest zale na od przyjętej strategii
procesowej. Izba abstrahując od stanu faktycznego niniejszej sprawy wska e na sytuację
faktyczną, która dodatkowo powoduje, e teza o dopuszczalności samodzielnego
uniewa niania poszczególnej czynności zamawiającego zasługuje na przyjęcie. Jest to
sytuacja, gdy po wyborze oferty najkorzystniejszej, a przed zawarciem umowy ujawni się
zamawiającemu fakt, e oferta wykonawcy wybranego zawiera informacje nieprawdziwe np.
co do mo liwości dysponowania zasobami finansowymi innego podmiotu. Zobowiązanie
innego podmiotu oka e się być sprokurowanym przez samego wykonawcę, albo czynność
zostanie podjęta jedynie dla pozoru. W tej sytuacji w teorii odwołującego zamawiający
musiałby zawrzeć umowę z takim wykonawcą, który nie dość e wprowadził go w błąd, co do
rzeczywistego stanu rzeczy, a nadto nie jest zdolny do wykonania zamówienia. W ocenie
Izby takiej tezie sprzeciwia się treść art. 7 ust. 3 ustawy. Nie jest to bowiem wykonawca
wybrany zgodnie z przepisami ustawy, zatem nie mo na mu udzielić zamówienia, a
jednocześnie z uwagi na to, e wada jest jeszcze usuwalna nie mo na zastosować art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy. W tej sytuacji w ocenie Izby odmowa przyznania zamawiającego prawa
do uniewa nienia poszczególnej czynności, jako sprzecznej z art. 7 ust. 3 ustawy jest
zgodna z jej celem i jednocześnie pozwala zamawiającemu na zastosowanie przez art. 14
ustawy art. 84 kc.
Odnosząc się do drugiej grupy twierdzeń odwołującego, to w ocenie Izby one równie nie
zasługują na uwzględnienie. Przede wszystkim w ocenie Izby odwołujący uznał, e skoro
zamówienia publiczne są zawierane co do zasady w interesie publicznym, to przybli a to
regulację ustawy do przepisów sfery prawa administracyjnego. Odwołujący podniósł tak e, i
zamawiający podejmują rozstrzygnięcia władcze, a przepisy mają charakter przepisów
proceduralnych, a nie materialnoprawnych. W ocenie Izby wszystkie te twierdzenia nie
stanowią wystarczającego usprawiedliwienia dla tezy, e postępowanie o udzielenie
zamówienia jest postępowaniem zbli onym do postępowania administracyjnego. Przede
wszystkim Izba pragnie odwołującemu zwrócić uwagę na fakt, e zbyt zawę ająco ocenił on
treść art. 3 ustawy wskazując, e odnosi się on wyłącznie do jednostek sektora finansów
publicznych lub podmiotów wykorzystującychśrodkipubliczne. Odwołujący wyłączył zatem
37

obowiązywanie ustawy do podmiotów sektorowych, których działalność wykonywania jest na
podstawie praw szczególnych lub wyłącznych niezale nie od sposobu finansowania, a tak e
podmioty, z którymi zawarto umowę koncesji na roboty budowlane. Niewątpliwie są to
podmioty prywatne, które nie działają w ramach imperium. Kolejnym podmiotem prywatnym
jest równie zamawiający opisany w art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy, choć w tym przypadku jest to
podmiot finansowany ześrodkówpublicznych lub przez podmiot będący jednostką sektora
finansów publicznych, państwową jednostką organizacyjną nie posiadającą osobowości
prawnej, osobą prawną utworzoną w celu zaspokajania potrzeb o charakterze
powszechnym, czy związkiem tych podmiotów. Oznacza to, e podmiotami zobowiązanymi
do stosowania ustawy są zarówno organy administracyjne jak i jednostki sektora
prywatnego. Dalej odwołujący odwołuje się do władczych rozstrzygnięć zamawiających
porównując je z władztwem administracyjnym. W ocenie Izby równie to porównanie nie
przesądza o zbli eniu ustawy do postępowania administracyjnego, gdy u ywając
argumentu, e zamawiający odrzuca ofertę lub ją wybiera mo na u yć dla wykazania, e
ustawa jest cywilnym sposobem zawierania umów odwołując się do treści art. 704§ 1 kc,
który nakazuje organizatorowi przetargu czy aukcji nie dopuścić uczestnika, który nie wniósł
wadium, a więc wydać władcze rozstrzygnięcie o niedopuszczeniu do aukcji czy przetargu.
Elementy władcze pojawiają się tak e w innych przepisach gałęzi prawa cywilnego jak prawo
rodzinne – władza rodzicielska. Dalej odwołujący wskazuje na określone tryby wzruszania
czynności zamawiającego porównując je z trybami wzruszania decyzji administracyjnych, ale
tak e i ten argument nie przesądza w ocenie Izby o administracyjnym pochodzeniu
przepisów ustawy, albowiem równie w art. 705kc mo na wzruszyć na drodze zwykłego
zaskar enia do sądu powszechnego umowę zawartą pomiędzy organizatorem przetargu, a
uczestnikiem. Nadto inne gałęzie prawa zaliczane do domeny prawa cywilnego tak e
przewidują mo liwość nadzwyczajnego regulowania stosunków nimi regulowanych, choćby
mo na wskazać działanie prokuratora w stosunkach rodzice – dzieci, czy na uprawnienia
Państwowej Inspekcji Pracy w stosunkach pracownik – pracodawca. Równie zarówno na
gruncie kodeksu cywilnego jak i ustawy przewidziano mo liwość zaskar ania czynności
organizatora przetargu do sądu powszechnego.
Argumentacja zatem odwołującego nie przesadza w aden sposób o administracyjnym
pochodzeniu przepisów ustawy. Przeciwko zaś temu twierdzeniu Izba podniesie następujące
argumenty :
- brak odesłania w przepisach ustawy regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego do materii czy procedury administracyjnej, ustawa natomiast zawiera odesłanie
wprost do przepisów kodeksu cywilnego – art. 14 i 139 ustawy. Przepisy te nie są wyłącznie
przepisami odsyłającymi, ale przepisami regulującymi wzajemny stosunek kodeksu
cywilnego i ustawy. Gdyby były to przepisy wyłącznie zawierające odesłanie ustawowe, to
38

nadano by im brzmienie „w sprawach nieuregulowanych stosuje się (…)” natomiast w
ustawie ustawodawca wyraźnie wskazał na hierarchię aktów prawnych stanowiąc „je eli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej” Zatem przepisami ogólnymi są przepisy ustawy
kodeks cywilny i do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są stosowane
zawsze, chyba, e wyraźny przepis ustawy uregulował daną instytucję inaczej. Wówczas
przepis ustawy jest przepisem szczególnym wobec kodeksu cywilnego i wyłącza jego
stosowanie. Relacja ta jest zatem relacją lex specialis derogat legi generali.
- Nadto u yta w ustawie siatka pojęciowa jest oparta o pojęcia definiowane na gruncie
kodeksu cywilnego, eby choć wskazać na pojęcia „oferta”, „termin związania ofertą”,
„negocjacje”,„czynność lub zaniechanie zamawiającego”, „aukcja”, „zamawiający”,
„przetarg”, „wadium”, „warunki”, natomiast ustawodawca nie u ył w stosunku do
zamawiającego określeń charakterystycznych dla siatki pojęciowe prawa administracyjnego
jak choćby „organ”, „decyzja organu”, „postanowienie organu”.
- Równie definiowanie przedmiotu zamówienia odwołuje się do sfery prawa cywilnego jak
choćby definicja dostawy wskazuje na pojęcia funkcjonujące na gruncie kodeksu cywilnego
jak umowa sprzeda y, dostawy, najmu, dzier awy oraz leasingu. Powoływany przez
odwołującego charakter proceduralny przepisów ustawy nie tak e wyłącznie właściwy sferze
prawa administracyjnego, gdy przepisy proceduralne występują tak e w kodeksie cywilnym,
eby wskazać choćby na przepisy dotyczące zawierania umów – negocjacje, przetargu,
aukcja, przepisy o przelewie wierzytelności, czy sposobie zawarcia umowy ubezpieczenia. -
Dodatkowo na treść stosunku zamówieniowego mogą wpływać wykonawcy, co wynika
choćby z treści art. 38 ust. 1 ustawy – prawoądaniawyjaśnień treści siwz, prawo do
prowadzenia dialogu technicznego, czy prowadzenie negocjacji z ogłoszeniem w celu
doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy w
sprawie zamówienia, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia i zamówienia z wolnej ręki -
warunków umowy.
- Zamawiający nie został wyposa ony w adne instrumenty pozwalające mu wymóc na
wykonawcy zawarcie umowy – przeciwnie wykonawca mo e odmówić podpisania umowy, co
najwy ej pod rygorem utraty wadium. Podane powy ej argumenty przemawiają tak e
przeciwko przyjęciu trzeciej tezy odwołującego, e w postępowaniu o udzielenie zamówienia
nie występuje swoboda i autonomia stron postępowania. Izba stoi na stanowisku, e
zamawiający ma prawo swobodnie w granicach ustawy kształtować zarówno wybór trybu
postępowania, opis przedmiotu zamówienia, jak i warunki udziału w postępowaniu i kryteria
oceny oferty oraz istotne postanowienia przyszłej umowy. Oczywiście to uprawnienie nie jest
bezwzględne i nie oznacza dowolności zamawiającego, jednak e istniejące w ustawie
ograniczenia swobody zamawiającego nie przesadzają tak e o braku swobody i autonomii
zamawiającego. Na gruncie kodeksu cywilnego (art. 3531kc) nie jest równie tak, e
39

swoboda stron stosunku zobowiązaniowego jest nieograniczona, ogranicza ją właściwość
stosunku, ustawa i zasady współ ycia społecznego, zaś na gruncie ustawy są to przede
wszystkim uczciwa konkurencja i równe traktowanie wykonawców. Równie wykonawcy
mają prawo swobodnego kształtowania tego stosunku – mają prawo swobodnej decyzji czy
wezmą udział w postępowaniu, czy te nie, mogą wnioskując o wyjaśnienie treści ogłoszenia
czy siwz wpływać na treść przyszłego stosunku zamówieniowego, mogą wycofać się w
ka dym czasie przed zło eniem oferty z udziału w postępowaniu. Mogą wreszcie odmówić
podpisania umowy i wykazywać, e ta odmowa nie nastąpiła w warunkach opisanych w art.
46 ust. 6 ustawy. Nadto wykonawcy mogą kontrolować przebieg postępowania korzystając
ześrodkówochrony prawnej. Tym samym to nie zamawiający jest wyłącznym podmiotem
uprawnionym i zobowiązanym do ukształtowania przyszłego stosunku, ale równie
wykonawcy. W tym zakresie Izba powołuje się na stanowisko zaprezentowane w wyroku w
sprawach połączonych sygn. akt KIO 2149/13, KIO 2152/13, KIO 2157/13, KIO 2161/13.
Mając na uwadze powy sze Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia
art. 2 pkt 7a ustawy, ani art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, e pogląd o cywilnoprawnym charakterze
postępowania o udzielenie zamówienia jest ugruntowany w orzecznictwie tak sądów
powszechnych jak i administracyjnych, eby wskazać choć : postanowienie z 9 czerwca
2011r. sygn. akt V SA/Wa 288/11, postanowienie NSA z 27 września 2011r. sygn. akt GSK
1842/11, uchwała SN z 16 lipca 2003r. sygn. akt III CZP 47/03, wyrok SN z 27 lutego 2009r.
sygn. akt V CSK 337/08.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy poprzez wykluczenie
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomimo tego, e
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało zakończone czynnością wyboru
najkorzystniejszej oferty i brak było podstawy prawnej do ponownego badania i oceny ofert
oraz Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy poprzez odrzucenie
oferty odwołującego pomimo tego, e postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
zostało zakończone czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty i brak było podstawy
prawnej do ponownego badania i oceny ofert.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba w tym zakresie podtrzymuje w całości
argumentację zawartą w rozstrzygnięciu odwołania w sprawie sygn. akt KIO 2591/13.
Izba nie stwierdziła w działaniu zamawiającego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy i art.
89 ust. 1 pkt 5 ustawy. Argumentacja odwołującego dotycząca spełniania przez niego
warunków udziału w postępowaniu nie mo e mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia. Przyjęcie
takiego toku rozumowania, e wystarczające jest dla dopuszczenia do udziału wyłącznie
40

wykazanie zdolności do realizacji przedmiotowego zamówienia, prowadziłoby do przyjęcia
tezy o zbędności art. 24 ust. 1 ustawy. W ocenie Izby o prawie do ubiegania się o
zamówienie publiczne ma prawo mówić tylko wykonawca, który jest godny udziału w takim
postępowaniu, daje rękojmię nale ytego wykonania zamówienia i nie będzie się uchylał od
zawarcia umowy. Te wymagania weryfikowane są odpowiednio przez instytucję
dopuszczalności udziału – art. 24 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy, warunków udziału
w postępowaniu i opisu sposobu spełniania tych warunków – art. 22 ust. 1 w związku z art.
24 ust. 2 pkt 4 oraz instytucję wadium – art. 45 i 46 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy. Tym samym nie mo e być wybranym wykonawca, który ma orzeczony zakaz
ubiegania się o zamówienie, choćby miał wiedzę i doświadczenie, sprzęt i personel oraz
środkifinansowe wystarczające na realizację zamówienia, ani taki wykonawca, który spełnia
warunki udziału w postępowaniu, ale nie daje gwarancji, e zawrze umowę z zamawiającym.
Wadium ma zatem pełnić funkcję gwarancyjną, e wykonawca mającświadomośćutraty
wadium nie będzie z błahych powodów odmawiał zawarcia umowy, ani nie będzie
przystępował do postępowania jedynie na próbę, czy dopuszczał się zmowy przetargowej
dąącdo udzielenia zamówienia podmiotowi działającemu z nim w porozumieniu, ale
oferującemu wy szą cenę. Instytucja wadium nie jest instytucją zbędną w postępowaniu, jak
chciałby to wykazać odwołujący, ale pełni istotną rolę, zwłaszcza przy podkreślanym ju
wielokrotnie braku po stronie zamawiającego instrumentów ustawowego przymuszenia
wykonawcy wybranego do zawarcia umowy. Izba zatem nie uznaje argumentacji
odwołującego, za zasługującą na uwzględnienie. Tym bardziej zatem nie przychyla się do
poglądu odwołującego, e zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt
5 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty zło onej przez Arriva Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w sytuacji w której ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia była oferta odwołującego;

Wobec nie stwierdzenia naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy,
Izba stwierdziła, e wybór oferty Arriva nie naruszał art. 91 ust. 1 ustawy.

Mając na uwadze powy sze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2
ustawy.

41

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 2 lit. b) i § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obcią ając odwołujących kosztami zastępstwa prawnego
poniesionymi przez zamawiającego w obu sprawach stosownie do zło onych przez
zamawiającego faktur.

Przewodniczący: ……………………….

Członkowie: :………………………..

…………………………

42