Wyrok KIO KIO 2648/13

Sygn. akt: KIO 2648/13

WYROK
z dnia 3 grudnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Marek Szafraniec

Protokolant:Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2013 r. przez wykonawcę:
P. A. NOVA S.A. w Gliwicach (44-100), ul. Górnych Wałów 42w postępowaniu
prowadzonym przezMiasto Rybnik, ul. B. Chrobrego 2, 44-200 Rybnik

orzeka:

1.oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obcią a wykonawcę:P. A. NOVA S.A. w Gliwicach (44-100),
ul. Górnych Wałów 42i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
P. A. NOVA S.A. w Gliwicach (44-100), ul. Górnych Wałów 42tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy:P. A. NOVA S.A. w Gliwicach (44-100), ul. Górnych
Wałów 42na rzecz zamawiającego:Miasta Rybnik, ul. B. Chrobrego 2, 44-200
Rybnikkwotę3 600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
obejmującą koszty wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowegow Gliwicach.

Przewodniczący:……………………………

2

Sygn. akt: KIO 2648/13

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Opracowaniezmiany studium uwarunkowań i kierunków
zagospodarowania przestrzennego miasta Rybnika wraz z analizą i koncepcją rozwoju
układu komunikacyjnego miasta oraz opracowaniem ekofizjograficznym”zostało wszczęte
przez Miasto Rybnik, zwane dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość
zamówienia nie przekraczała kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013
r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszone w Biuletynie Zamówień Publicznych (190767-2013) w dniu 19 września 2013 r.

W dniu 13 listopada 2013 r. odwołanie wniósł wykonawca: P. A. NOVA S.A. w Gliwicach,
zwany dalej Odwołującym.

Odwołanie zostało wniesione wobec czynności wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób
nieprawidłowy nie uwzględnił zło onych przez niego wyjaśnień, mimo i potwierdzają one
zwiększony zakres terytorialny i merytoryczny wykazywanego w ofercie studium. Czynność
ta stanowić miała naruszenie przepisów ustawy Pzp, w tym równie wyra onych w art. 7
zasad. Ponadto Odwołujący twierdził, i Zamawiający zwiększając kwotę, którą zamierzał
pierwotnie przeznaczyć na realizację zamówienia naruszył, art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Twierdził równie , e Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ustawy Pzp
poprzez nieprawidłowe opisanie warunków udziału w postępowaniu, a następnie, w oparciu
o te wadliwe warunki, dokonanie wyboru wykonawcy – takie działanie naruszało zasadę
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o stwierdzenie niewa ności
postępowania o udzielenie zamówienia lub nakazanie Zamawiającemu ponownego
zweryfikowania postanowień w sprawie wyboru oferty najkorzystniejszej.

Skład orzekający Izby wykluczył, i spełniona została którakolwiek z przesłanek odrzucenia
odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron, Izba ustaliła i zwa yła,
co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, e Odwołującemu, wświetleprzepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.

Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego.

Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
e zgodnie z pkt IV.3.1).a) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), którego
ostateczna treść ustalona została pismem z dnia 23 września 2013 r., Zamawiający
wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazali się
m.in. wykonaniem „conajmniej jednego studium uwarunkowań i kierunków
zagospodarowania przestrzennego dla miasta o liczbie mieszkańców co najmniej 70 000 i
zmienionympowierzchni co najmniej 70 km2”. Ponadto w pkt IV.3.2).a) SIWZ (równie
pismem z dnia 23 września 2013 r.) Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali,
e dysponują osobą (mającą pełnić funkcję głównego projektanta), która posiadała
m.in. doświadczenie w opracowaniu „conajmniej jednego studium uwarunkowań i kierunków
zagospodarowania przestrzennego dla miasta o liczbie mieszkańców co najmniej 70 000 i
powierzchni co najmniej 70 km2”. Zgodnie z pkt V.2.b) i c) SIWZ, w celu potwierdzenia
opisanych warunków, wykonawcy zobowiązani byli przedstawić odpowiednio wykaz
wykonanych usług oraz wykaz osób.

Przed upływem terminu składania ofert dwóch wykonawców, w tym Odwołujący, zło yło
Zamawiającemu swoje oferty.

W przedstawionym wraz z ofertą Odwołującego wykazie wykonanych usług znalazło się
wskazanie na realizację studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania
przestrzennego Gminy Bytom. Z załączonych do wykazu referencji z dnia 19 kwietnia 2012 r.
wynikało, i powierzchnia opracowania wynosiła 6943 ha. Usługa ta została wskazana
równie , jako ta, która potwierdzać miała posiadanie przez osobę wskazaną do pełnienia
funkcji głównego projektanta odpowiedniego, wymaganego w SIWZ, doświadczenia
zawodowego (wykaz osób, strona 20 oferty).

Zamawiający w toku badania zło onych mu ofert, uznał, i nie zostało wykazane,
aby Odwołujący legitymował się określonym w SIWZ odpowiednim doświadczeniem,

2

a tak e aby dysponował osobą, która uczestniczyła w realizacji pracy opisanej
w pkt IV.3.2).a) SIWZ. Dlatego te pismem z dnia 24 października 2013 r. wezwał
Odwołującego w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia zło onych wraz z ofertą
dokumentów i oświadczeń.

Odwołujący w piśmie z dnia 29 października 2013 r. zawarł następujące stwierdzenie:
„Wodpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia oferty o potwierdzenie posiadania wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowania osobą pełniącą funkcję głównego projektanta
informujemy, inas studiumi kierunków przedstawione przezuwarunkowań
zagospodarowania przestrzennego Gminy Bytom realizuje wymóg określony w SIWZ i
pozwala ocenić pozytywnie posiadaną wiedzę i doświadczenie. Przystępując do udziału
w niniejszym postępowaniu przetargowym przeanalizowaliśmy warunek podany
przez Zamawiającego uznając i 50 ha ró nicy (to jest mniej ni 0,8%) nie mo e przesądzić
o dyskwalifikacji opracowania dla 180 tys. miasta o stopniu skomplikowania problemów
porównywalnym, o ile nie większym, ni w mieście Rybnik. Jednocześnie nadmieniamy,
e problematyka Studium... Gminy Bytom obejmowała konieczność rozwiązania połączeń
drogowych i sieci korytarzy ekologicznych na terenach sąsiednich gmin. W związku
z tym nale y przyjąć, e zakres powy szego studium realizowany był dla obszaru znacznie
przekraczającego 70 km2.”Wraz z wyjaśnieniami przedstawione zostało oświadczenie
zło one w imieniu Gminy Bytom (okoliczność nie kwestionowana przez Zamawiającego),
zgodnie z którym wykazywane przez Odwołującego studium „zostałowykonane (uchwalone)
w granicach administracyjnych miasta o powierzchni 69 km kw. według danych GUS oraz
o powierzchni 69,52 km kw. według pomiaru z mapy cyfrowej wzdłu granic nieruchomości
granicznych.”Zawarte tam zostało równie twierdzenie, i „problematykaprzedmiotowego
studium obejmowała konieczność rozwiązania połączeń drogowych i sieci korytarzy
ekologicznych na terenach sąsiednich gmin. Stąd nale y przyjąć, e problematyka studium
realizowana była dla obszaru znacznie przekraczającego 70 km kw.”

Zamawiający, po przeprowadzeniu badania uzupełnionych przez Odwołującego
dokumentów, uznał, e powołany wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Kierując się tym przekonaniem Zamawiający
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp wykluczył Odwołującego z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a ponadto powołując się na art. 89 ust. 1
pkt 5) ustawy Pzp odrzucił zło oną przez niego ofertę.

Wobec tych czynności Odwołujący wniósł odwołanie.

3

Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego, z tym tylko zastrze eniem, i nie podlegały rozpoznaniu
zarzuty zmierzające do wykazanie nieprawidłowości działań Zamawiającego
podejmowanych wobec oferty innych ni zło ona przez Odwołującego, a tak e zarzuty
zgłoszone po upływie terminu na ich wniesienie. Jak to ju zostało wskazane, rozpoznawane
odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia nie przekraczała kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp
w przypadku takich właśnie postępowań wykonawcy przysługuje prawo wniesienia
odwołania wobec czynności Zamawiającegościślew tym przepisie określonych,
w tym m.in. wobec wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia
lub odrzucenia oferty odwołującego. Wynika z tego, e odwołanie wykraczające swym
zakresem poza ramy zakreślone powołanym przepisem nie podlega kognicji Izby,
stąd te zarzuty zmierzające do zakwestionowania prawidłowości czynności badania i oceny
ofert innych ni oferta zło ona przez Odwołującego, czy te nieprawidłowego zwiększenia
kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, nie mogły zostać rozpoznane w tym
postępowaniu. Nie mogły zostać równie rozpoznane zarzuty zgłaszane wobec opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, który to opis
został ostatecznie ukształtowany pismem z dnia z dnia 23 września 2013 r. Mając to
na uwadze, a tak e przepis art. 182 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp, zgodnie z którym odwołanie
wobec treści ogłoszenia o zamówieniu lub SIWZ wnosi się w terminie 5 dni od dnia
zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub SIWZ na stronie
internetowej, Izba uznała, i termin na kwestionowanie zapisów SIWZ upłynął przed dniem
wniesienia rozpoznawanego odwołania. Tym samym podnoszone przez Odwołującego
zarzuty niewłaściwego opisania warunków udziału w postępowaniu nale ało w ocenie Izby
uznać za spóźnione.

Mając powy sze na uwadze, Izba uznała, i jej ocenie podlegały jedynie zarzuty podnoszone
wobec czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.

Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, i sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.

4

W odniesieniu do czynności wykluczenia Odwołującego, Izba uznała, i nie zostało
udowodnione, aby Zamawiający w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp ustalił fakt
niewykazania przez Odwołującego spełniania warunków udziału w postępowaniu
dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia.

W ocenie Izby z treści pkt IV.3.1).a) oraz pkt IV.3.2).a) SIWZ wynika w sposób oczywisty,
i Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się usługą obejmującą wykonanie
„conajmniej jednego studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego
dla miasta o liczbie mieszkańców co najmniej 70 000 i powierzchni co najmniej 70 km2”,
a tak e aby uczestnictwem w takiej usłudze legitymowała się osoba wskazana do pełnienia
funkcji głównego projektanta. Pojęcie „studiumuwarunkowań i kierunków zagospodarowania
przestrzennego”,a tak e zakres tego opracowania zostały zdefiniowane w ustawie
z 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2012 r.
poz. 647 z późn. zm.) Zgodnie z art. 9 ust. 3 powołanej ustawy studium sporządza się
dla obszaru w granicach administracyjnych gminy. Zgodnie z pismem Gminy Bytom granice
administracyjne miasta obejmują powierzchnię „69km kw. według danych GUS”
lub powierzchnię „69,52km kw. według pomiaru z mapy cyfrowej wzdłu granic
nieruchomości granicznych”.Z załączonych do zło onego wraz z ofertą Odwołującego
wykazu wykonanych usług referencji z dnia 19 kwietnia 2012 r. wynikało, i powierzchnia
opracowania wynosiła 6943 ha. Oczywistym jest, i ka da z trzech wskazanych wartości
nie jest równa wielkości powierzchni minimalnej określonej w powoływanych zapisach SIWZ
– nie jest co najmniej równa powierzchni 70 km2. Co istotne, na etapie odpowiedzi
na wezwanie do uzupełnienia dokumentów fakt ten był oczywisty równie dla Odwołującego,
uznał on jednak, e „50ha ró nicy (to jest mniej ni 0,8%) nie mo e przesądzić
o dyskwalifikacji opracowania dla 180 tys. miasta o stopniu skomplikowania problemów
porównywalnym, o ile nie większym, ni w mieście Rybnik”.

W tym miejscu podkreślenia równie wymaga to, e zawarte w piśmie Gminy Bytom
stwierdzenie, i studium „zostałowykonane (uchwalone) w granicach administracyjnych
miasta”w sposób oczywisty koresponduje z przywoływanym art. 9 ust. 3 ustawy
o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Mając na uwadze powołane pismo, treść
referencji zło onych wraz z ofertą Odwołującego, a tak e przywoływany tu art. 9 ust. 3
ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, Izba uznała, i brak było podstaw
do przyjęcia, i przy ocenie wykazania przez Odwołującego spełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia (a tym samym warunku dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia) znaczenie mogła mieć wielkość inna ani eli

5

obszar w granicach administracyjnych gminy. Stąd nie zasługiwały na uznanie tezy o tym,
i zakres wykazywanego studium „realizowanybył dla obszaru przekraczającego 70 km2”.

Obowiązkiem Odwołującego było przedstawienie wykazu wykonanych usług oraz wykazu
osób o takiej treści, aby wykazane zostało spełnianie wymogów określonych w pkt IV.3.1).a)
oraz pkt IV.3.2).a) SIWZ. Jest to oczywistym wświetleanalizowanych zapisów SIWZ,
a tak e wobec regulacji art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, zgodnie z którą wykonawca naądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać
nie później ni na dzień składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22
ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa
w art. 24 ust. 1. Z powołanym tu przepisem koresponduje w sposób oczywisty art. 24 ust. 2
pkt 4) ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zatem to na wykonawcy spoczywa cię ar dowiedzenia, i spełnia on warunki opisane
przez Zamawiającego i to on ponosi konsekwencje (w postaci wykluczenia go z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia) nie wypełnienia tego obowiązku.

W rozpoznawanym przypadku, Zamawiający prawidłowo ustalił, e Odwołujący nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i
orazosobamido wykonania doświadczeniadysponowaniazdolnymizamówienia.
Uwzględniając okoliczność, i Odwołujący ju raz w toku postępowania o udzielenie
zamówienia był wzywany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu
wykonanych usług oraz wykazu osób, niemo liwym było ponowne jego wezwanie
do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia w omawianym tu zakresie.

Mając na uwadze powy sze, Izba uznała, i nie zostało w toku postępowania odwoławczego
wykazane, aby Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp wykluczając Odwołującego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a tym samym aby naruszył przepis
art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp.

Biorąc powy sze pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności

6

pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedło onych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, i Zamawiający przedło ył odpowiednie
rachunki, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego
wniosek o obcią enie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika.

Przewodniczący:……………………………

7