Wyrok KIO KIO 2741/10

Sygn. akt KIO/ 2741/10

WYROK z dnia 3 stycznia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego przezInstytut Monitorowania Mediów Sp. z o.o., 00-697 Warszawa,
Al. Jerozolimskie 53odwołania, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającegoMinisterstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji, 02-591
Warszawa, ul. Stefana Batorego 5
przy udziale przy udziale wykonawcyNEWTON Media Sp. z o.o., 00-728 Warszawa, ul. Kierbedzia 4zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny
ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2.kosztami postępowania obciążaMinisterstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji, 02-591 Warszawa, ul. Stefana Batorego 5
i nakazuje:
1. zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości7.500zł00gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przezInstytut Monitorowania Mediów Sp. z o.o., 00-697 Warszawa, Al. Jerozolimskie 53,
2. dokonać wpłaty kwoty7.500zł00gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) przezMinisterstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji, 02-
591 Warszawa, ul. Stefana Batorego 5na rzeczInstytut Monitorowania Mediów Sp. z o.o., 00-697 Warszawa, Al. Jerozolimskie 53,stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,

Przewodnicząca:

………………………………
str. 1

Sygn. akt KIO/ 2741/10

Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione w dniu 20 grudnia 2010 roku.
Odwołującym jest: Instytut Monitorowania Mediów Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 53; 00-697 Warszawa, który odwołanie złożył w dniu 20 grudnia 2010r.
Zamawiającym jest: Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji Biuro Administracyjno-Finansowe, ul. Stefana Batorego 5; 02-591 Warszawa, który
złożył odpowiedź na odwołanie w dniu.
Do postępowania przystąpił po stronie zamawiającego w dniu 24grudnia 2010 r.: NEWTON Media Sp. o.o. ul. Kierbedzia 4; 00-728 Warszawa
Postępowanie oznaczone jest przez Zamawiającego numerem 55/BAF-VI/PN/10. dotyczy „dostarczania codziennego monitoringu prasy ogólnopolskiej i regionalnej
oraz programów radiowych i telewizyjnych, zawierających materiały dotyczące zakresu właściwości Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych. Odwołujący w związku z otrzymaniem od Zamawiającego informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz ofertach odrzuconych działając na podstawie przepisu art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zwanej dalej „Ustawą", złożył odwołanie od czynności odrzucenia przez Zamawiającego jego oferty.
Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy wnosząc o unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty oraz dokonania
przez Zamawiającego ponownej czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej a także o
zwrot na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
W uzasadnieniu przedstawił następującą argumentację formalną i prawną.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ cena brutto oferty została obliczona w oparciu o nieprawidłową stawkę podatku VAT tj. stawkę 23%,
obowiązującą w czasie realizacji umowy, a nie jak twierdzi Zamawiający stawkę 22% obowiązującą w dacie sporządzania oferty, powołując się przy tym na opinię UZP.
Odwołujący stwierdził,żez treści opinii wynika,że:„(..) W sytuacji, gdy w chwili składania ofert zmiana stawki podatku VAT nie była znana lub planowana,
wykonawcy kalkulują wysokość ceny oferty na tych samych warunkach, tj. z uwzględnieniem aktualnej stawki podatku VAT."
Na dzień składania ofert zmiana stawki była znana - wzrost o 1% i planowana - od dnia 01.01.2011 roku, a zmiany powyższe zaakceptowały i Sejm i Senat. Informację
o odrzuceniu oferty Zamawiający przesłał po podpisaniu ustawy przez Prezydenta RP.
W związku zachodziły przesłanki do zastosowania w ofercie stawki 23% i jest to zgodne z opinią UZP.
Przytoczone zaś orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z 01.04.2010r. KIO/UZP 329/10) odnosi się do skutków obliczania ceny przy zastosowaniu
str. 2

Sygn. akt KIO/ 2741/10

nieprawidłowej stawki podatku VAT, czyli dotyczy innego stanu faktycznego i prawnego.
Odwołujący przywołał orzeczenia KIO, które zawierają interpretację przepisów wskazujących na nie istnienie błędu w obliczeniu ceny w przypadku zastosowania
niewłaściwej stawki VAT-u.
Powyższy zapis, który umieszczony został przez Zamawiającego w punkcie XII odnoszącym się do Sposobu obliczania ceny, Wykonawca przyjął jako wytyczne do
skalkulowania cen już według stawek obowiązujących w 2011 roku. Podobną interpretację przyjął drugi z oferentów - spółka Press-Service Monitoring Mediów sp.
z o.o., który również obliczył cenę brutto w oparciu o stawkę podatku VAT w wysokości 23%.Świadczyto o braku precyzyjnego sformułowania przez
Zamawiającego postanowień SIWZ-u.
Odwołujący wskazał również,żew orzecznictwie wskazuje się: „Z obowiązujących aktualnie przepisów prawa wynika,żestawka podatku dla jednej z usług objętych
przedmiotem zamówienia ulegnie zmianie z dniem 1 maja 2008 r. z wysokości 3% na 7%. Rolą zamawiającego było uwzględnienie tej okoliczności w dokumentacji
przetargowej. Nie jest bowiem dopuszczalne, aby wykonawcy kierując się dobrą wiarą składali oferty, w których stosowaliby zgodnie z przepisami prawa różne stawki
podatku VAT. Kwestia ta wymagała zatem jednoznacznego uregulowania przez Zamawiającego. (...) Zamawiający nie przewidział przy tym w projekcie umowy
podstaw do zmiany umowy na skutek wprowadzenia nowych stawek podatkowych" tak Postanowienie Zespołu Arbitrów z 18.12.2006 r. (UZP/ZO/0-2944/06). LEX nr
240025. Biorąc pod uwagę powyższy wyrok, Zamawiający powinien był uwzględnić w sposób
jednoznaczny wymogi obliczania ceny brutto w dokumentacji przetargowej, zaś negatywnych konsekwencji tych uchybień nie powinni odczuć wykonawcy w postaci
odrzucenia ofert. W opisanym stanie faktycznym, Zamawiający nie miał prawa do odrzucenia oferty
Odwołującego, gdyż w przypadku, gdy Zamawiający, który nie wydał jednoznacznych dyspozycji co do obliczania ceny ofertowej w zakresie naliczenia podatku, nie ma
prawa - na podstawie art. 89 ust. 1 pkl 6 Ustawy odrzucić oferty, w której została cena obliczona
w inny sposób, niż zamawiający zakładał lub uznaje za zgodny z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15.01.2009r.
(sygn. akt KIO/UZP 1514/08). W związku powyższym należy przyjąć, iż przy braku jasnych wytycznych co do
określenia ceny brutto i stawki VAT, Zamawiający powinien przy ocenie ofert pod względem kryterium ceny wziąć pod uwagę ceny do zapłacenia w okresie realizacji
umowy, którą poniesie.
Inaczej, tak jak to miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający dokonał wyboru oferty, która jest dla niego najbardziej niekorzystna pod względem
ceny, co naraża go na zarzut niegospodarności. Zamawiający bowiem powinien działać w oparciu o art.44 ust. 3 punkt 1) ustawy finansach publicznych
zobowiązujących podmioty publiczne do wydatkowaniaśrodkówpublicznych w sposób oszczędny. Biorąc pod uwagę ceny (netto i brutto) złożonych ofert, oferta
Instytutu Monitorowania Mediów sp. z o.o. (mimo zastosowania wyższej stawki VAT)
str. 3

Sygn. akt KIO/ 2741/10

jest ofertą najkorzystniejszą, a różnica wobec oferty wybranej (i co istotne najbardziej niekorzystną) przez Zamawiającego tj. spółki Newton Media sięga 25% na
niekorzyść Zamawiającego. W interesie Zamawiającego powinno być uzyskanie zamówienia za jak najniższą kwotę.
Uchybienia Zamawiającego w postaci braku jasnych wytycznych co do obliczania ceny miały wpływ na sporządzenie oferty przez Wykonawców, a w konsekwencji na
odrzucenie większości czyli dwóch z trzech ofert. Z tych też względów postępowanie Zamawiającego było sprzeczne z zasadą przejrzystości postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Ustawy) , bowiem sposób ustalania ceny za wykonanie
przedmiotu zamówienia musi być znany wszystkim wykonawcom zainteresowanym udziałem w danym postępowaniu na etapie wszczęcia postępowania.
Potwierdza to również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15.07.2010r. (sygn. akt KIO/UZP 1327/10): „Ocena ofert w zgodzie z zasadą uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców może być dokonana tylko przy użyciu jasno opisanych, mierzalnych kryteriów oraz dokładnie określonego sposobu ich stosowania,
ograniczającego do minimum wpływ subiektywnych odczuć i preferencji osób dokonujących oceny, a informacje o sposobie oceny muszą być podane do
wiadomości wykonawców. "
Zamawiający nie dokonał ciążących na nim obowiązków wynikających z Ustawy. Wykazał się niedbalstwem i brakiem profesjonalizmu. Powyższe stanowi naruszenie
przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy, który mówi,żeZamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył również przepis art. 91 Ustawy,
bowiem nie dokonał oceny ofert w sposób prawidłowy i zgodnie z przyjętymi w Ustawie zasadami. Powołując się na wcześniej cytowane wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 października 2010 r.. Sygn. akt: KIO 2194/10. z dnia 7 lipca 2010 r. (KIO 1287/10), z 29 marca 2010 r. (KIO/UZP/260/10) oraz z 18 marca 2010 r.
(KIO 1053/10 z 18 czerwca 2010 r.). Zamawiający nie był uprawiony do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy.
Odwołujący wskazuje,żewybór jego oferty byłby dla Zamawiającego korzystniejszy, gdyż oferta jego zawiera znacznie korzystniejszą cenę brutto (mimo zastosowania
wyższej stawki VAT) niż cena Newton Media sp. z o.o. - oferenta, którego ofertę Zamawiający wybrał.
Odwołujący informuje,żew podobnych postępowaniach naświadczenieusługi monitoringu mediów na rok 2011 prowadzonych przez inne ministerstwa np.
Ministerstwo Sportu i Turystyki, Ministerstwo Skarbu Państwa, Ministerstwo Edukacji Narodowej, zamawiający nie odrzucali ofert, które uwzględniały stawkę
podatku VAT w wysokości 23% od usługi objętej przedmiotowym postępowaniem. Ze względu na odrzucenie oferty Odwołującego, Odwołujący posiada interes prawny
w złożeniu przedmiotowego odwołania.
W dniu 22 grudnia 2010r. Zamawiający poinformował Przystępującego o fakcie wniesienia przez Instytut Monitorowania sp. z o.o. w Warszawie odwołania na

str. 4

Sygn. akt KIO/ 2741/10

rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wraz z przedłożeniem kopii przedmiotowego odwołania.
W związku z powyższym wykazując interes w uzyskaniu zamówienia, polegający na zawarciu umowy w postępowaniu o zamówienie publiczne (oferta przystępującego
została wybrana jako najkorzystniejsza), Przystępujący popierając w całości stanowisko Zamawiającego zgłosił pismem z dnia 23 grudnia 2010r. w dniu
24.12.2010r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego wyrażonego w treści odwołania wskazał,żewyczerpujące uzasadnienie czynności Zamawiającego znajduje pełne poparcie w
obowiązujących przepisach prawa.
Zamawiający działając na podstawie art. 186 ust. 1 Ustawy udzielił pismem z dnia 29 grudnia 2010r. odpowiedzi na odwołanie.
W ocenie Zamawiającego zarzuty przedstawione przez Instytut Monitorowania Mediów Sp. z o.o. w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie.
Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego nie naruszył przepis art. 7 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy.
Zamawiający przedstawił następującą argumentację formalną i prawną. Dyspozycja normy określonej w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy nakazuje Zamawiającemu
odrzucenie oferty, która zawiera błąd w obliczeniu ceny. W orzecznictwie i doktrynie zgodnie się przyjmuje,żebłędem w obliczeniu ceny, który nie podlega poprawieniu w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 2, jak też w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy jest obliczenie ceny w oparciu o nieprawidłową stawkę podatku VAT (Wyrok KIO/UZP z dnia 1
kwietnia 2010 r., KIO/UZP 329/10; Wyrok KIO/UZP z dnia 24 marca 2009 r., KIO/UZP 282/09; S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński, Prawo zamówień
publicznych - Komentarz, Warszawa 2010 r., s. 424.). Na takim stanowisku stanął również Urząd Zamówień Publicznych w opinii Zmiana umowy w sprawie
zamówienia publicznego w związku z ustawową zamianą stawki podatku od towarów i usług (VAT), zwanej dalej „opinią UZP".
Zgodnie z opinią UZP „wykonawca podając w ofercie cenę (cenę brutto) obowiązany jest do jej wyliczenia zgodnie ze stawkami podatku VAT w dacie sporządzenia
oferty". Wbrew twierdzeniom Odwołującego, powyższa reguła znajduje również
zastosowanie w sytuacji, gdy zmiana podatku VAT była znana lub planowana. Przytoczony w odwołaniu fragment opinii UZP nie dotyczy powyższej kwestii: „ W
sytuacji, gdy w chwili składania ofert zmiana stawki podatku VAT nie była znana lub planowana, wykonawcy kalkulują ceny oferty na tych samych warunkach, tj. z
uwzględnieniem aktualnej stawki podatku VAT", ale stanowi uzasadnienie poglądu, iż zmiana wynagrodzenia (ceny) z uwagi na zmianę stawki podatku VAT może być w
określonych warunkach faktycznych uznana za zmianę nieistotną w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy.
Ponadto nie można się zgodzić ze stwierdzeniem odwołującego,żez wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 kwietnia 2010 r. (KIO/UZP 329/10) nie wynika,
żeprzyjęcie w ofercie stawki VAT, obowiązującej w okresie realizacji umowy, a nie w dacie złożenia oferty jest zastosowaniem prawidłowej stawki podatku VAT. W
przedmiotowym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wyraźnie wskazała,żez „błędem w cenie" w szczególności będziemy mieli do czynienia w sytuacji błędnego
wskazania obowiązującej stawki podatku VAT. Jednocześnie Krajowa Izba

str. 5

Sygn. akt KIO/ 2741/10

Odwoławcza wyjaśniła,żeprzez „obowiązującą stawkę" podatku VAT należy rozumieć, stawkę zgodną z przepisami prawa podatkowego na dzień składania ofert.
Warto również nadmienić,żew trakcie realizacji zobowiązań ciągłych stawka podatku VAT wielokrotnie może ulec zmianie. Zamawiający nie jest więc w stanie
ustalić prawidłowej stawki podatku VAT obowiązującej przez cały okres umowy. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2008 r.
(KIO/UZP-115/07) przed przystąpieniem do oceny ofert oraz wyborem najkorzystniejszej oferty, rolą zamawiającego jest ustalenie właściwej stawki podatku
VAT, gdyż bez jej ustalenia nie można prawidłowo porównać złożonych ofert. Bez dokonania tej czynności, zamawiający traktowałby jednakowo wykonawców
stosujących różne stawki podatkowe i dopuściłby się naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia oferta Odwołującego zawierająca cenę
brutto obliczoną w oparciu o 23% stawkę podatku VAT - obowiązującą w okresie realizacji umowy, a nie 22% - obowiązującą w dacie sporządzenia oferty zawiera
błąd w obliczeniu ceny i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego,żeZamawiający nie wskazał jasnych
wytycznych co do sposobu obliczenia ceny, należy wskazać,żew związku z planowaną zmianą stawki podatku VAT w pkt XV SIWZ - Istotne postanowienia
umowy § 4 ust. 3 wprowadzono zapis: Wynagrodzenie łączne o którym mowa w ust. 1, płacone będzie miesięcznie w formie ryczałtu w wysokości netto płus podatek VAT
22%, co daje kwotę zł brutto (słownie złotych). Poza tym Wykonawcy mający wątpliwości co do sposobu obliczenia ceny,
w związku ze zmianą stawki podatku VAT mogli zwrócić się do Zamawiającego na podstawie art. 38 ust. 1 ustawy o wyjaśnienie treści SIWZ. Niemniej jednak, zgodnie
z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający nie ma obowiązku wskazywania w SIWZ stawki podatku VAT, którą należy zastosować do
przedmiotu zamówienia. To na wykonawcy spoczywa ustawowy obowiązek zastosowania podatku w wysokości zgodnej z obowiązującymi przepisami, a w
związku z tym obliczenia i wskazania w ofercie ceny uwzględniającej stawkę podatku VAT wynikającą z obowiązujących przepisów prawa (Wyrok KIO z dnia 7 stycznia
2010 r., KIO/UZP 1845/09; Wyrok KIO z dnia 5 października 2009 r., KIO/UZP- 1225/09).
Nie można się również zgodzić z Odwołującym,żezamawiający zobligowany był zamieścić klauzulę zmiany umowy w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ w związku
planowaną zmianą stawki podatku VAT. Zgodnie z opinią UZP „zmiana wynagrodzenia (ceny) z uwagi na zamianę stawki podatku VAT może być w
określonych okolicznościach faktycznych uznana za zmianę nieistotną w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy Pzp".

Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje

W pierwszej kolejności IZBA ustaliła,żeOdwołujący posiada interes do wniesienia odwołania, ponieważ stwierdzenie przez Izbę naruszenia przepisów wskazanych we
wniesionym odwołaniu naraża jego na poniesienie szkody w związku z niezawarciem z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego będącego przedmiotem niniejszego

str. 6

Sygn. akt KIO/ 2741/10

postępowania, a co spełnia przesłanki wskazane w art.179 ust.1 Ustawy, przy obowiązującym jedynym kryterium ceny stanowiącym podstawę oceny ofert.
Przedtem na posiedzeniu z udziałem stron IZBA dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego Przystępującego
stwierdzając spełnienie wymogów określonych w art.185 ust.2-4 Ustawy w tym jego interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść Zamawiającego .
Ponadto IZBA nie stwierdziła okoliczności faktycznych i prawnych, których wystąpienie zgodnie z art.189 ust.2 Ustawy zobowiązuje Izbę do odrzucenia
odwołania.
IZBA rozpoznając odwołanie stwierdziła naruszenie przepisów Ustawy wskazanych w odwołaniu to jest art.7 ust., art.89 ust.6 i art.91 ust.1 Ustawy, których naruszenie
miało wpływ na wynik postępowania, z racji złożenia przez Odwołującego najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, a co wypełnia wymogi do uwzględnienia
odwołania przewidzianego w art.192 ust.2 Ustawy.
Przedmiotem sporu jest wysokość stawki podatku VAT na usługi dostarczania codziennego monitoringu prasy ogólnopolskiej i regionalnej oraz programów
radiowych i telewizyjnych, zawierających materiały dotyczące zakresu właściwości Zamawiającego.
Do postępowania przystąpiło trzech wykonawców, z których dwóch w tym Odwołujący zaoferowało cenę usługi zawierającą 23% podatku VAT, a jeden z
wykonawców to jest Przystępujący (Wykonawca wybrany) zaoferował 22% stawki podatku VAT.
Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Przystępującego, ponieważ w jego przekonaniu zastosowanie stawki podatku VAT w wysokości 23% jest błędem w
obliczeniu ceny, jeżeli w dniu składania ofert, to jest w dniu 7 grudnia 2010r. obowiązywał VAT na przedmiotowe usługi w wysokości 22 procent.
Zamawiający na poparcie swojego stanowiska przywołał szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej wskazujących na okoliczność, iż podanie w ofercie stawki VAT w
nieodpowiedniej wysokości stanowi błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art.89 ust. 1 pkt 6 Ustawy, co stanowi bezwzględną przesłankę do odrzucenia oferty. Ponadto
Zamawiający jako właściwą stawkę podatku VAT przywołał stawkę obowiązującą na dzień składania ofert, co w jego przekonaniu wynika z opinii Urzędu Zamówień
Publicznych (UZP) zamieszczonej na stronie internetowej UZP w dniu 14.10.2010r. dokument opublikowany przez Izabelę Łazugę pn. Zmiana umowy w sprawie
zamówienia publicznego w związku z ustawową zmianą stawki podatku od towarów i usług (VAT).
Natomiast Odwołujący wskazywał,żeskoro na dzień składania ofert znany był już powszechnie VAT w podwyższonej wysokości o 1 % jako obowiązujący od 1 stycznia
2011 roku w stosunku do obowiązującej stawki 22% na dzień składania ofert to jest na dzień 7 grudnia 2010roku, to wykonawca kalkulując cenę na okres realizacji usługi
to jest na okres od dnia 01.12.2011roku do dnia 31.12.2012roku był upoważniony do zastosowania stawki na ten okres mającej obowiązywać.
IZBA na podstawie dokumentacji postępowania ustaliła.

str. 7

Sygn. akt KIO/ 2741/10

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) na temat stawki podatku VAT nie znajdowały siężadnezapisy określające jego wysokość.
Na temat ceny i stawki VAT w siwz znajdowały się następujące zapisy; Cz.XII. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY.1.wykonawca określi cenę oferty
uwzględniając pełen zakres zamówienia realizowanego w okresie 24 miesięcy.2.cena oferty musi obejmować wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia, w szczególności koszty, jakie mogą powstać w trakcie realizacji zamówienia.
Zał.nr 2 do siwz OFERTA 1.oferuję wykonanie przedmiotowego zamówienia za łączną cenę; netto……zł., podatek VAT;[….procent]…..zł, cena brutto……….zł.
miesięczny koszt zamówienia;netto;…..zł, podatek VAT […..procent]…..zł, brutto….zł., cena brutto [słownie]……….zł.
§ 4 umowy[wartość umowy i warunki płatności] 1. Za wykonanie przedmiotu umowy przysługuje wykonawcy łączne wynagrodzenie w kwocie ………..zł. netto[słownie
złotych;…………..]podatek VAT w kwocie….zł[słownie złotych…….] co stanowi kwotę …….zł brutto[ słownie złotych………..].3.wynagrodzenie łączne o którym mowa w
ust.1 płacone będzie miesięcznie w formie ryczałtu w wysokości netto plus podatek VAT 22 procent co daje kwotę ….. zł. brutto (słownie złotych;……….).
Z powyżej przedstawionych zapisów wynika,żeZamawiający ustalając warunki siwz zagadnienie wysokości stawki podatku VAT pozostawił do określenia przez
wykonawców. Nie można zaakceptować poglądu zaprezentowanego przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie jak i na rozprawie,żewzmianka w
jednym miejscu o stawce podatku VAT w wysokości 22% - jak wyżej zacytowano- stanowi ustalenie jako obowiązującej stawki podatku VAT w przedmiotowym
postępowaniu. Bowiem skoro w formularzu ofertowym zarówno przy wartości łącznej jak i przy wartości miesięcznej zamówienia pozostawiano do wypełnienia przez
wykonawcę wysokość stawki podatku VAT, a w samym wzorze umowy przy wartości łącznej zamówienia również pozostawiono do określenia stawkę podatku VAT przez
wykonawcę, a tylko przy wartości miesięcznej wpisano stawkę w wysokości 22 % VAT to określenie stawki w tym jednym miejscu nie można potraktować jako
wyznaczenie wysokości stawki podatku VAT na poziomie 22%, a jedynie jako pomyłkę zamawiającego, który w kontekście całości okoliczności odnoszących się do
określenia stawki podatku VAT , należy stwierdzić,żejej nie określił, pozostawiając to zagadnienie wykonawcom.
Nie można również zaakceptować poglądu Zamawiającego,żeobowiązkiem wykonawcy jest przyjąć stawkę podatku VAT w wysokości obowiązującej w dacie
składania oferty, co oznaczałoby w przedmiotowej sprawie przyjęcie 22% VAT, ponieważ taka stawka na usługi objęte przedmiotem zamówienia obowiązywała w dni
7 grudnia 2010 roku. Bowiem taka reguła nie wynika zżadnegopowszechnie obowiązującego prawa, jak i nie można takiego obowiązku wywieść z wymienionej
powyżej opinii UZP z dnia 14.10.2010. a wręcz z powyższej opinii można wywieść prawo wykonawcy do kalkulowania ceny na podstawie planowanej stawki podatku
VAT. Zgodnie z siwz CZ.V. TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA. Usługa realizowana
będzie 01.01.2011-31.12.2012. W związku z tym,żeod prawie pół roku media informowały opinię publiczną o wprowadzeniu od 2011 roku stawki VAT
podwyższonej z 22% do 23 %, to w ocenie Izby pomimo,że ustawa z dnia 26 listopada 2010 ukazała się w Dz.U dopiero w dniu 17 grudnia 2010r. w Nr 238,pod
poz.1578, to na dzień składania ofert, co nastąpiło w przedmiotowym postępowaniu

str. 8

Sygn. akt KIO/ 2741/10

w dniu 7 grudnia 2010r., wykonawcy mieli prawo obliczyć cenę w oparciu o stawkę 23% VAT-u.
Reasumując Odwołujący zasadnie zaskarżył naruszenie art.7 ust.1 Ustawy zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W ocenie IZBY Zamawiający nierówno potraktował
wykonawców odrzucając ofertę Odwołującego z powodu,żezawierała do wyliczenia ceny stawkę podatku VAT w wysokości 23%, a nie jak oferta Przystępującego 22%
podatku VAT. Również w ocenie IZBY Odwołujący zasadnie zaskarżył naruszenie art.89 ust.1 pkt 6
Ustawy, zgodnie z którym, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny. Bowiem Zamawiający nie określił w siwz w sposób wiążący
wysokości stawki podatku VAT , a nie można odmówić skutecznego prawa Odwołującemu w zaistniałej sytuacji społeczno-gospodarczej do skalkulowania ceny
na poziomie planowanego przez Państwo podatku VAT na poziomie 23 % począwszy od 2011roku.
Tym samym w ocenie IZBY Odwołujący również zasadnie zaskarżył naruszenie art.91 w szczególności ust.1 Ustawy , zgodnie z którym zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu, w którym jedynym kryterium oceny ofert jest najniższa cena – Ogłoszenie o zamówieniu sekcja IV procedura IV.2.1) kryteria
oceny ofert; najniższa cena - złożone zostały trzy oferty: 1. PRESS-SERVICE Monitoring Mediów Sp. z o.o. ul. Grunwaldzka 19; 60-782
Poznań z ceną -235.569,60zł. 2. Instytut Monitorowania Mediów Sp.z o.o. Al. Jerozolimskie 53; 00-697
Warszawa z ceną – 206.344,80zł. [Odwołujący]. 3. Newton Media Sp z o.o. ul. Kierbedzia 4;00-728 Warszawa z ceną
260.592,00zł.[wykonawca wybrany]. W powyższym stanie rzeczy Zamawiający nie dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej z poszanowaniem zasady przewidzianej w art.91 ust.1 Ustawy, odrzucając ofertę najkorzystniejszą.
IZBA uwzględniła odwołanie stwierdzając,żenaruszenie przepisów Ustawy miało wpływ na wynik postępowania, co wyczerpuje przesłanki z art.192 ust.2 Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art.192 ust.9 i 10 Ustawy, zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty
postępowania odwoławczego w wysokości wpisu od odwołania to jest kwotę 7.500,00zł.

Przewodnicząca:

………………………………

str. 9