Wyrok KIO KIO 279/17|KIO 280/17

Sygn. akt: KIO 279/17

Sygn. akt: KIO 280/17

WYROK
z dnia 23 lutego 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Brzeska

Barbara Bettman

Przemysław Dzierzędzki

Protokolant:Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2017 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 13 lutego 2017 r. przez wykonawcę: R. R. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: „ROKAM II” R. R. Koźmice 14 z siedzibą w Ząbkowicach
Śląskich(sygn. akt KIO 279/17);

B. w dniu 13 lutego 2017 r. przez wykonawcę R. R. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: „ROKAM II” R. R. Koźmice 14 z siedzibą w Ząbkowicach
Śląskich(sygn. akt KIO 280/17),

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Miejską Dzierżoniów z
siedzibą w Dzierżoniowie na:

1) Wykonanie robót budowlanych polegających na realizacji zadania pn. Przebudowa
ulicy Złotej od ulicy Akacjowej do granic miasta wraz z ulicami przyległymi – drogi

integracyjnej z drogą wojewódzką 382 i drogą powiatową – część II – Przebudowa
ulicy Akacjowej, (KIO 279/17),

2) Wykonanie robót budowlanych polegających na realizacji zadania pn. Przebudowa
ulicy Złotej od ulicy Akacjowej do granic miasta wraz z ulicami przyległymi – drogi
integracyjnej z drogą wojewódzką 382 i drogą powiatową – część I – Przebudowa
ulicy Złotej, (KIO 280/17),

przy udziale:
wykonawcy – Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego
przystąpienie do postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn.
akt: KIO 279/17; KIO 280/17

orzeka:

1. Uwzględnia oba odwołania (KIO 279/17, KIO 280/17) i nakazuje Zamawiającemu
– w części I oraz części II zamówienia - unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności badania i oceny ofert ,
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego a także powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Gminę Miejską Dzierżoniów z
siedzibą w Dzierżoniowie i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisów od odwołań, w tym:

A) kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę: R. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „ROKAM
II” R. R. Koźmice 14 z siedzibą w ZąbkowicachŚląskichtytułem wpisu od odwołania
(KIO 279/17);

B) kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę: R. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „ROKAM
II” R. R. Koźmice 14 z siedzibą w ZąbkowicachŚląskichtytułem wpisu od odwołania
(KIO 280/17);

2

2) zasądza od Zamawiającego: Gminy Miejskiej Dzierżoniów z siedzibą w
Dzierżoniowie na rzecz Odwołującego: wykonawcy R. R. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą: „ROKAM II” R. R. Koźmice 14 z siedzibą w
ZąbkowicachŚląskichkwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony, w tym:

A) kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
wykonawcy R. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „ROKAM II” R.
R. Koźmice 14 z siedzibą w ZąbkowicachŚląskichstanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu (KIO 279/17);

B) kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
wykonawcy R. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „ROKAM II” R.
R> Koźmice 14 z siedzibą w ZąbkowicachŚląskichstanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu (KIO 280/17);

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wŚwidnicy.

Przewodniczący:

……………………..

……………………..

……………………..

3

Sygn. akt: KIO 279/17

Sygn. akt: KIO 280/17

Uzasadnienie

Zamawiający – Gmina Miejska Dzierżoniów z siedzibą w Dzierżoniowie prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.)
(zwanej dalej również „ustawąPzp”),postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Wykonanie
robót budowlanych polegających na realizacji zadania pn: Przebudowa ulicy Złotej od ulicy
Akacjowej do granic miasta wraz z ulicami przyległymi – drogi integracyjnej z drogą
wojewódzką 382 i drogą powiatową” z podziałem na dwie części: Przebudowa ulicy Złotej –
część I, Przebudowa ulicy Akacjowej – część II.

Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 5 stycznia 2017 r. nr 3070-2017.

W dniu 8 lutego 2017 r. Zamawiający powiadomił wykonawcę R. R. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą: „ROKAM II” R. R. Koźmice 14 z siedzibą w Ząbkowicach
Śląskicho wykluczeniu go z postępowania (dla części I i części II zamówienia) wobec
wprowadzenia Zamawiającego w błąd na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.

Odwołania o sygn. akt: KIO 279/17 oraz KIO 280/17

Wykonawca R. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: „ROKAM II” R. R>
Koźmice 14 z siedzibą w ZąbkowicachŚląskich(zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 13
lutego 2017 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołania wobec
wykluczenia z postępowania dla dwóch części zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp. Odwołujący w obu odwołaniach zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust.
5 pkt 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (dla obu części zamówienia),

4

unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz uznania oferty
Odwołującego za odrzuconą, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty złożonej przez Odwołującego

W dniu 8 lutego 2017 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o wykluczeniu go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu,
ofertę wykonawcy R. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „ROKAM
II” R. R. Koźmice 14 z siedzibą w ZąbkowicachŚląskichjak również oświadczenia i
stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Izba rozpoznała łącznie oba odwołania w związku z treścią zarządzenia Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wydanego w tym przedmiocie. Izba nie znalazła podstaw do
odrzuceniażadnegoz rozpoznawanych odwołań w związku z tym, iż nie została wypełniona
żadnaz przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne ich rozpoznanie
wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła także, iż Odwołujący spełnia przesłanki wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Decyzja Zamawiającego o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz wykluczeniu Odwołującego pozbawia go możliwości ubiegania się o
zamówienie a potwierdzenie się zarzutów odwołań dotyczących oferty Odwołującego dałoby
wykonawcy możliwość uzyskania zamówienia.

Izba ustaliła,żedo niniejszego postępowania dotyczącego obu złożonych odwołań po
stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Berger Bau Polska Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień wykonawcy
Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu po stronie Zamawiającego (które
wpłynęły do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2017 r.) (zwanych dalej:
„Przystępującym”).

Izba ustaliła również,żedo niniejszego postępowania dotyczącego obu złożonych
odwołań po stronie Odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca Eurovia Polska S. A. z
siedzibą w Bielanach Wrocławskich. Izba nie potwierdziła skuteczność zgłoszonych
przystąpień wykonawcy Eurovia Polska S. A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich po

5

stronie Odwołującego (które wpłynęły do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17
lutego 2017 r.), z uwagi na brak interesu w przystąpieniu tego wykonawcy do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba – biorąc pod uwagę niniejszy stan faktyczny -
uznała, iż oferta wykonawcy Eurovia Polska S. A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich
została odrzucona w następstwie wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w przedmiotowym postępowaniu, a podmiot ten nie wniósł
odwołania od decyzji Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości,żeinteres w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której złożono przystąpienie wymaga, by ewentualne
rozstrzygnięcie postępowania odwoławczego rzutowało w sposób pozytywny na pozycję
podmiotu zgłaszającego przystąpienie w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego – co nie ma miejsca w przypadku tego wykonawcy. Zauważenia wymaga,że
wykluczenie wykonawcy na tej samej podstawie prawnej nie oznacza automatycznie
tożsamość podstawy faktycznej zarzutu, gdyż zarzut to nie tylko okoliczności prawne
wskazane w odwołaniu, ale również okoliczności faktyczne (substrat okoliczności
faktycznych i prawnych). Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw do uznania,że
wykonawca Eurovia Polska S. A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich posiada interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłosił przystąpienie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest:Wykonanie robót budowlanych polegających na
realizacji zadania pn: Przebudowa ulicy Złotej od ulicy Akacjowej do granic miasta wraz z
ulicami przyległymi – drogi integracyjnej z drogą wojewódzką 382 i drogą powiatową” z
podziałem na dwie części: Przebudowa ulicy Złotej – część I, Przebudowa ulicy Akacjowej –
część II.
/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/41/.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,żem. in. Odwołujący jak i Przystępujący Johnson
& Johnson złożyli oferty w niniejszym postępowaniu:

1. wykonawca Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – liczba punktów
uzyskanych: 100 pkt – oferta najkorzystniejsza,
2. wykonawca Eurovia Polska S. A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich – wykonawca
wykluczony, oferta odrzucona,
3. wykonawca „ROKAM II” R. R. Koźmice 14 z siedzibą w ZąbkowicachŚląskich–
wykonawca wykluczony, oferta odrzucona.
/dokumentacja postępowania: Ogłoszenie o wyniku postępowania z dnia 8 lutego 2017 r./.
6

Zamawiający w dniu 8 lutego 2017 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Zamawiający wykluczył
również wykonawcę „ROKAM II” R. R. Koźmice 14 z siedzibą w ZąbkowicachŚląskichz
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
/dokumentacja postępowania: Wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy Berger Bau
Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz wykluczenie wykonawcy „ROKAM II” R. R.
Koźmice 14 z siedzibą w ZąbkowicachŚląskichz dnia 8 lutego 2017 r. /.

Od niniejszej czynności Zamawiającego w dniu 13 lutego 2017 r. wykonawca
„ROKAM II” R. R. Koźmice 14 z siedzibą w ZąbkowicachŚląskichwniósł odwołania wobec
czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu go z postępowania (w części I i II
zamówienia).
/dokumentacja postępowania: Odwołania wykonawcy „ROKAM II” R. R. Koźmice 14 z
siedzibą w ZąbkowicachŚląskichz dnia 13 lutego 2017 r. /.

Pismem z dnia 17 lutego 2017 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, wnosząc o
jego oddalenie.
/dokumentacja postępowania: Odpowiedź na odwołanie Zamawiającego z dnia 17 lutego
2017 r. /.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołania o sygn. akt: KIO 279/17 oraz KIO 280/17

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołania są zasadne i zasługują na uwzględnienie.

W ocenie Izby - oceniając zarzut bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z ww.
postępowania – należało wziąć pod uwagę następujące okoliczności:

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp Zamawiający wyklucza wykonawcę, który
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w
błąd przy przedstawianiu informacji,żenie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”,
lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.

7

Zamawiający niezasadnie dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania dla
obu części zamówienia, uznającżeistnieją podstawy do przyjęcia,żenastąpiło – omówione
wyżej - wprowadzenie Zamawiającego w błąd. W ocenie Izby argumentacja przedstawiana
przez Zamawiającego na rozprawie – jak również w odpowiedzi na odwołanie – nie
zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby Zamawiający uzasadniając swoje stanowisko
argumentacją, iż ww. wykonawca - biorąc pod uwagę poprzednie doświadczenia
Zamawiającego, jak również innych jednostek - nie będzie w stanie należycie wykonać
przedmiot zamówienia, o który się ubiega. W ocenie Zamawiającego, biorąc pod uwagę
treść formularza ofertowego, w którym należało złożyć stosowne oświadczenia o
samooczyszczeniu Odwołujący zataił istotne fakty dotyczące realizacji zamówień, w których
brał udział i nie składając oświadczenia co do samooczyszczenia wprowadził
Zamawiającego w błąd, wobec tego Zamawiający uznał,żezaistniały podstawy do
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. W ocenie Izby
Zamawiający nie wykazał,żezaistniały podstawy do wykluczenia ww. wykonawcy w oparciu
o omawianą podstawę prawną. Zamawiający wykluczając wykonawcę - zgodnie z
ugruntowanym orzecznictwem - postępowanie przed Izbą jest postępowaniem
kontradyktoryjnym, a zatem strony są zobowiązane do przedstawiania dowodów na poparcie
twierdzeń, z których wywodzą skutki prawne, w tym również Zamawiający wykluczający
wykonawcę z postępowaniu w oparciu o przesłanki zawarte w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
Pzp. Ponadto jasnym jest również,żeewentualne wątpliwości Zamawiającego nie mogą
stanowić podstawy wykluczenia – w szczególności w taki sposób jak uczynił to Zamawiający.
Należy pamiętać,żeZamawiający wykluczając wykonawcę z postępowania zobowiązany
jest wykazać przesłanki wykluczenia, a nie ulega wątpliwościżeodmienna ocena
zaistniałego stanu faktycznego przyjęta przez Zamawiającego nie może stanowić podstawy
wykluczenia wykonawcy jako wprowadzającego Zamawiającego w błąd, zatem przytoczona
argumentacja z całą pewnością nie odnosi się do przesłanek wykluczenia wskazanych w art.
24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.

Wobec powyższego w ocenie Izby Zamawiający zobowiązany jest do - w części I
oraz części II zamówienia – unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
unieważnienia czynności badania i oceny ofert, unieważnienia czynności wykluczenia
Odwołującego a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.

8

Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:

……………………

…………………….

…………………......

9