Sygn. akt: KIO 2834/22

POSTANOWIENIE
z dnia 7 listopada 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 7 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2022 r. przez wykonawcę

Erbud International Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Jasionce

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Izbę Administracji Skarbowej w
Rzeszowie, działającą w imieniu i na rzecz Skarbu Państwa - Izby Administracji
Skarbowej w Rzeszowie oraz OPGK Rzeszów S.A. w Rzeszowie, a także Totalizator
Sportowy Sp. z o.o. w Warszawie

postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze,

2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień
Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 10.000,00 zł
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Erbud International
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Jasionce, stanowiącej wpis od odwołania.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    .........................

Sygn. akt: KIO 2834/22

U z a s a d n i e n i e

Skarb Państwa - Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie, działająca w imieniu i na
rzecz Skarbu Państwa - Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie oraz OPGK Rzeszów
S.A. w Rzeszowie, a także Totalizator Sportowy Sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „przebudowa
XV piętrowego budynku posadowionego przy ul. Geodetów 1 w Rzeszowie na działce
oznaczonej nr ewidencyjnym 1762 obręb 208 Nowe Miasto”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
21 października 2022 r., nr 2022/BZP 00404722.

Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 26
października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca
Erbud International Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Jasionce, zwany dalej
„odwołującym”.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 431 Pzp oraz art. 647 KC, art. 651 KC oraz art. 354 § 1 i 2 KC w zw. z art. 353¹

KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez wskazanie:

- w § 2 ust. 1 projektowanych postanowień umowy - że wykonawca zweryfikował na
etapie przed zawarciem umowy przedmiot zamówienia zawarty w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz załącznikach będących jej integralną częścią
i zweryfikował ich kompletność, dokładność i wystarczalność dla wykonania robót
w taki sposób, iż akceptuje, że nie będą mu przysługiwały jakiekolwiek roszczenia
z tytułu wszelkich pomyłek, niedokładności, rozbieżności, braków lub innych wad
ww. dokumentów,

- w § 4 ust. 20 projektowanych postanowień umowy - że wykonawca zobowiązany
jest do niezwłocznego, nie później niż w terminie 2 dni od powzięcia wiadomości,
zawiadamiania w formie pisemnej o wszelkich przeszkodach mogących zagrozić
terminowemu lub prawidłowemu wykonaniu przedmiotu umowy pod rygorem utraty
możliwości powoływania się na te przeszkody w terminie późniejszym i utraty
wszelkich roszczeń z tym związanych,

a więc poprzez nieuprawnione przeniesienie na wykonawcę robót budowlanych ryzyka
związanego z oceną rzetelności i kompletności dostarczonej przez Zamawiającego
dokumentacji projektowej, a także poprzez nieuprawnione przeniesienie na wykonawcę
odpowiedzialności i ryzyk związanych z wystąpieniem przeszkód zagrażających
terminowemu lub prawidłowemu wykonaniu przedmiotu umowy, poprzez
sformułowanie ww. projektowanych postanowień umowy w sposób sprzeczny z istotą
umowy o roboty budowlane, jak również wbrew zasadom współdziałania stron umowy
w sprawie zamówienia publicznego i wykraczających ponad swobodę zawierania
umów.

2) art. 433 pkt 3) Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 103 ust. 1 Pzp w zw. z
art. 16 Pzp oraz art. 353¹ KC, art. 647 KC i art. 651 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp
poprzez wskazanie:

-    w § 2 ust. 6 projektowanych postanowień umowy - że wynagrodzenie umowne
obejmuje koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy nieujęte w opisie
przedmiotu zamówienia z powodu wad spowodowanych niezgodnością ww. opisu z
zasadami wiedzy technicznej lub stanem faktycznym, a bez których nie można
wykonać należycie przedmiotu umowy, a także wskazanie, że wykonawca ponosi
odpowiedzialność na zasadzie ryzyka z tytułu braku oszacowania jakichkolwiek
kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, a niedoszacowanie,
pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może być
podstawą do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia przez wykonawcę,

-    w § 2 ust. 1 projektu postanowień umowy - że nie będą przysługiwały wykonawcy
jakiekolwiek roszczenia z tytułu wszelkich pomyłek, niedokładności, rozbieżności,
braków lub innych wad dokumentów za pomocą których opisany został przedmiot
zamówienia, w tym zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
załącznikach będących jej integralną częścią w związku z tym, że wykonawca
oświadcza w umowie, że zapoznał się z opisem przedmiotu zamówienia i
zweryfikował kompletność, dokładność i wystarczalność ww. dokumentów dla
wykonania robót,

-    w § 4 ust. 20 projektu postanowień umowy - że nie będą przysługiwały wykonawcy
jakiekolwiek roszczenia w związku z wystąpieniem przeszkód mogących zagrozić
terminowemu lub prawidłowemu wykonaniu przedmiotu umowy i utraci on
możliwość powoływania się na te przeszkody w sytuacji gdy wykonawca nie
zawiadomi w formie pisemnej zamawiającego o takich przeszkodach niezwłocznie,
nie później jednak niż w terminie 2 dni od powzięcia wiadomości o ich wystąpieniu

a więc poprzez nieuprawnione przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności i
ryzyka za okoliczności nie leżące po stronie wykonawcy, w tym za okoliczności
leżące wyłącznie po stronie Zamawiającego, a związane z niejednoznacznym,
niewyczerpującym i naruszającym reguły uczciwej konkurencji opisaniem
przedmiotu zamówienia, w szczególności w drodze przyjęcia, że wynagrodzenie
obejmuje wszelkie ryzyko finansowe wystąpienia takich okoliczności, a także
poprzez przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka za okoliczności
nawet od niego niezależne w związku z ich niezgłoszeniem w ściśle określonym
terminie i określony sposób. Powyższe naruszenie skutkuje również niemożliwością
przyjęcia do wyceny w ofercie konkretnego zakresu robót do wykonania w ramach
umowy i dokonania rzetelnej wyceny tego zakresu robót, a w konsekwencji
prowadzi do nieporównywalności ofert, godząc tym samym w zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) odnośnie § 2 ust. 1 projektowanych postanowień umowy (Załącznik nr 3 do SWZ)
jego zmianę nadając mu następującą treść:

„1. Strony ustalają, że obowiązującą formą wynagrodzenia za przedmiot umowy jest
wynagrodzenie ryczałtowe w rozumieniu art. 632 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
r. Kodeksu cywilnego (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360) - dalej „KC”. W związku z tym
Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z przedmiotem zamówienia zawartym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz załącznikach będących jej
integralną częścią w granicach należytej staranności wymaganej od wykonawców
robót budowlanych.”;

2) odnośnie § 2 ust. 6 projektowanych postanowień umowy (Załącznik nr 3 do SWZ)
jego zmianę nadając mu następującą treść:

„6. Wykonawca oświadcza, że wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 2, obejmuje
wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy wynikające wprost z
opisu przedmiotu zamówienia, a bez których nie można wykonać należycie
przedmiotu umowy.”

3) odnośnie § 4 ust. 20 projektowanych postanowień umowy (Załącznik nr 3 do SWZ)
jego zmianę nadając mu następującą treść:

„20. Wykonawca jest zobowiązany do niezwłocznego zawiadamiania zgodnie z art.
651 KC o wszelkich przeszkodach mogących zagrozić terminowemu lub
prawidłowemu wykonaniu przedmiotu umowy.”

Ustalono także, że do Prezesa Izby w ustawowym terminie nie wpłynęło żadne
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Ustalono także, że 4 listopada 2022 r., zamawiający przesłał Prezesowi Izby
oświadczenie, iż uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu w części dotyczącej § 2 ust.
1 oraz § 4 ust. 20 wzoru umowy. Oświadczył ponadto, ze uwzględnia również argumenty
odwołania w zakresie, w jakim odnoszą się do § 2 ust. 6 projektowanych postanowień
umowy z zastrzeżeniem jednak, iż nie uwzględnia żądania propozycji zmiany wyżej
wymienionego zapisu w takim zakresie w jakim proponuje to Odwołujący. Wskazał, że
uwzględniając argumenty odwołującego dokonał modyfikacji SWZ poprzez zmianę treści § 2
ust. 6 projektowanych postanowień umowy w następujący sposób:

„6. Wykonawca oświadcza, że wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 2, obejmuje
wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy wynikające z opisu
przedmiotu zamówienia oraz prace które są naturalną konsekwencją procesu budowlanego i
w naturalny sposób z niego wynikają.”.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w części dotyczącej § 2
ust. 1 oraz § 4 ust. 20 wzoru umowy. Do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego nie zgłosił przystąpienia w ustawowym terminie żaden wykonawca. Ponadto
zamawiający zmodyfikował postanowienie § 2 ust. 6 projektowanych postanowień umowy w
taki sposób, że zaskarżone w odwołaniu pierwotne postanowienie § 2 ust. 6 projektowanych
postanowień umowy na moment orzekania w sprawie już nie istniało. Dalsze postępowanie
odwoławcze, w części dotyczącej pierwotnego brzmienia postanowienia § 2 ust. 6
projektowanych postanowień umowy, stało się zatem zbędne.

Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4
ustawy Pzp w zw. z art. 568 pkt 3 w zw. z art. 568 pkt 2 Pzp. Zgodnie z przepisem art. 522
ust. 4 Pzp, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części
dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił
po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów.
Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie
postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522.

Z kolei w myśl art. 568 pkt 2 Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie
postanowienia, w przypadku stwierdzenia, ze dalsze postępowanie odwoławcze stało się z
innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.

W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 1 i art. 568 pkt 3
oraz art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji.

Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz
nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do
przepisu § 9 ust. 3 w zw. z §9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437). Zgodnie z pierwszym z przepisów, w przypadku umorzenia przez Izbę postępowania
odwoławczego w części, zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy, jeżeli odwołanie w pozostałej
części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało przez Izbę:

1)    uwzględnione w całości - do ponoszenia i rozliczania kosztów stosuje się § 7 ust. 1 pkt 1;

2)    odrzucone albo oddalone w całości - do ponoszenia i rozliczania kosztów stosuje się
odpowiednio § 8 ust. 1 albo ust. 2 pkt 1;

3)    uwzględnione w części - do ponoszenia i rozliczania kosztów stosuje się odpowiednio § 7
ust. 2 pkt 1, ust. 3, 5 i 6.

Odwołanie w pozostałej części, której zamawiający nie uwzględnił, podlegało

umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. Zgodnie natomiast z przepisem § 9 ust. 2 ww.
rozporządzenia, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości
ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub
niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie.

Przewodniczący:    .........................

6