Wyrok KIO KIO 303/10

Sygn. akt: KIO/UZP 303/10

WYROK
z dnia 29 marca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz

Członkowie:Marek Szafraniec
Ryszard Tetzlaff

Protokolant:Patrycja Kaczmarska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przezFenner Dunlop Polska Sp. z o.o., 40-121 Katowice, ul. Chorzowska 50
od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoPołudniowy Koncern Węglowy S.A.,
43-600 Jaworzno, ul. Grunwaldzka 37protestu z dnia 1 lutego 2010 r.

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2.kosztami postępowania obciążaFenner Dunlop Polska Sp. z o.o.,
40-121 Katowice, ul. Chorzowska 50

1

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przezFenner Dunlop Polska Sp. z o.o.,
40-121 Katowice, ul. Chorzowska 50,

2) dokonać zwrotu kwoty10 556 zł 00 gr(słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczFenner Dunlop Polska Sp. z o.o.,
40-121 Katowice, ul. Chorzowska 50.

Uzasadnienie

W przetargu nieograniczonym na „Dostawy taśmy przenośnikowej i zgarniaczy dla
Zakładów Górniczych Południowego Koncernu Węglowego S.A." wykonawca - Fenner
Dunlop Polska spółka z o. o. (dalej protestującym lub odwołującym) złożył protest,
a następnie odwołanie w zakresie zadania nr 3 na zaniechania i czynności zamawiającego -
Południowego Koncernu Węglowego S.A., polegające na:
1. wyborze oferty Konsorcjum COBRA EUROPE S.A. z siedzibą we Francji oraz
COBRA EUROPE Sp. z o.o. z siedzibą w Polsce (dalej Konsorcjum COBRA) jako
najkorzystniejszej,
2. zaniechaniu wezwania Konsorcjum COBRA do złożenia dokumentów
potwierdzających,żewykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu
dotyczące statusu prawnego (sekcja II.A.) SIWZ),
3. zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum COBRA z postępowania z uwagi na fakt, iż
wykonawca ten nie złożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu i w konsekwencji zaniechanie uznania oferty Konsorcjum
COBRA za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 26
ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8 oraz w zw. z § 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87,
poz. 605) oraz art. 4 Konwencji znoszącej wymóg legalizacji zagranicznych dokumentów
urzędowych sporządzonej w Hadze dnia 5 października 1961 r. (dalej Konwencja).

2

Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
w zakresie części nr 3,
2. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny oferty Konsorcjum
COBRA,
3. nakazanie zamawiającemu dokonania czynności wezwania Konsorcjum COBRA do
złożenia w wyznaczonym przez zamawiającego terminie właściwych dokumentów
potwierdzających,żewykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu (w tym
między innymi dokumentów urzędowych wymienionych poniżej zaopatrzonych w tzw.
klauzulę Apostille zgodnie z Konwencją, a tym samym nie podlega wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
4. nakazanie zamawiającemu - w razie nie złożenia w wyznaczonym przez zamawiającego
terminie, złożenia dokumentów nieprawidłowych - wykluczenia wykonawcy Konsorcjum
COBRA z postępowania,
5. nakazanie zamawiającemu w razie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum COBRA
z postępowania - uznania jego oferty za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
6. nakazanie zamawiającemu w zakresie części nr 3 dokonania ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty spośród ofert, które nie podlegają odrzuceniu.

Nadto odwołujący wniósł o zwrócenie się przez Krajową Izbę Odwoławczą na
podstawie art. 1143 kpc do Ministra Sprawiedliwości o udzielenie tekstu prawa obcego oraz
wyjaśnienie obcej praktyki stosowanej przez instytucje państwowe we Francji w zakresie
dotyczącym kwestii podnoszonych przez odwołującego w odwołaniu, a następnie na
podstawie art. 188 ust. 3 ustawy Pzp o przeprowadzenie dowodu z dokumentu
(dokumentów) przedstawionego przez Ministerstwo Sprawiedliwości - na okoliczność
ustalenia, czy dokumenty przedłożone przez Konsorcjum COBRA są prawidłowe i spełniają
kryterium prawidłowości wświetleprzepisów ustawy Pzp oraz Konwencji.

Protestujący wskazał,żekonsorcjum COBRA przedłożyło na potwierdzenie,żenie
podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
następujące dokumenty w odniesieniu do członka konsorcjum Cobra Europe S.A.:
1. wyciągi z tzw. Biuletynu nr 3 francuskiego Krajowego Rejestru Karnego oraz
uwierzytelnione tłumaczenia tychże dokumentów z języka francuskiego na język
polski dla Edgara M. (Prezes zarządu), Elizabeth P. (członek zarządu), Alain P. (stały
przedstawiciel członka zarządu będącego spółką z ograniczoną odpowiedzialnością),
Fabryce Andre F. (stały przedstawiciel członka zarządu będącego spółką akcyjną)
oraz dla Edgara M. dodatkowo zaświadczenie z polskiego KRK,

3

2. oświadczenie o niekaralności złożone przed notariuszem brytyjskim Fioną Elizabeth
W. dla Davida S. (stały przedstawiciel członka zarządu będącego spółką
z ograniczona odpowiedzialnością)
Odwołujący podniósł, iż dokumenty wskazane w pkt 1, tj. wyciągi z tzw. Biuletynu
nr 3 francuskiego Krajowego Rejestru Karnego oraz uwierzytelnione tłumaczenia
tychże dokumentów z języka francuskiego na język polski nie są dokumentami
równoważnymi w stosunku do aktualnej informacji wydawanej przez polski Krajowy Rejestr
Karny.
Wskazał,żez informacji podanych do publicznej wiadomości na stronie francuskiego
Ministerstwa Sprawiedliwości wynika, iż Casier judiciaire (czyli francuski Krajowy Rejestr
Karny) składa się z trzech Rejestrów.
Podał,żeRejestr nr 1 (Biuletyn nr 1) zawiera zbiór wszystkich wyroków skazujących
i decyzji zawartych w rejestrze, jednak są z niego wykluczone odpowiednio: natychmiast:
wyroki skazujące podlegające amnestii, wyroki skazujące korzystające z „rehabilitacji
prawnej" (rodzaj zatarcia skazania dotyczący wyroków ograniczenia praw) wraz
z usunięciem wpisu, sankcje karne i dyscyplinarne ulegające zatarciu w wyniku „rehabilitacji";
po upływie 3 lat: wyroki skazujące orzeczone za contarvention de police (rodzaj wykroczeń),
oświadczenia o przyznaniu się do winy zaopatrzone w zwolnienie z kary, za wyjątkiem
przypadków, gdy sąd orzekł o niedokonywaniu wpisu w rejestrze, sankcje lubśrodki
wychowawcze, za wyjątkiem przypadków, gdy podczas tego okresu orzeczono nowyśrodek
lub wyrok skazujący, compositions penales (rodzaj ugody zawieranej między prokuratorem
a oskarżonym, który przyznał się do popełnienia wykroczenia) za wyjątkiem przypadków,
gdy podczas okresu jego wykonywania orzeczono nowyśrodekkarny tego rodzaju lub wyrok
skazujący; po upływie 5 lat: orzeczenia o likwidacji prawnej, upadłość osobista lub zakaz
zarządzania, chybażeich okres przekracza 5 lat.
Wyjaśnił,żeinne wyroki skazujące są usuwane z rejestru 40 lat po ostatnim wpisie
natury karnej lub poprawczej lub w chwiliśmierciosoby, której dotyczy.
Podał,żeuzyskanie tego biuletynu jest zarezerwowane dla organów wymiaru
sprawiedliwości.
Odwołujący podał także,żeRejestr nr 2 (Biuletyn nr 2) zawiera większość wyroków
skazujących za zbrodnie i występki, za wyjątkiem: wyroków skazujących korzystających
z „rehabilitacji prawnej", wyroków skazujących orzeczonych wobec nieletnich, wyroków
skazujących orzeczonych za contarevention de Police, wyroków skazujących orzeczonych
wraz z zawieszeniem wykonywania kary, jeśli jego okres zakończył się bez nowej decyzji
(sądu) nakazującej wykonanie kary, chybażezostała orzeczona kara ograniczenia wolności
lub zakazująca wykonywania zawodu lub wolontariatu.

4

Wyjaśnił,żeten biuletyn może być wydany tylko pewnym władzom administracyjnym
lub organom dla określonych celów (np. dostęp do określonych zawodów/stanowisk).
Odwołujący podał wreszcie,żezgodnie z brzmieniem art. 777 fr. kpk, Rejestr nr 3
(Biuletyn nr 3) stanowi wykaz skazanych za przestępstwa stanowiące zbrodnie i występki,
o których mowa poniżej, chybażeprowadzi się dla nich Rejestr nr 2: skazanych na karę
pozbawienia wolności przekraczającą dwa lata - bez zawieszenia lub która podlega
wykonaniu w całości skutek uchylenia zawieszenia, skazanych, w warunkach o których
mowa w punkcie poprzedzającym, na karę nieprzekraczającą lub równą dwa lata, jeżeli
przepis szczególny nakłada obowiązek umieszczenia informacji w rejestrze nr 3, osób, co do
których orzeczono ubezwłasnowolnienie, pozbawienie praw, pozbawienie zdolności do
czynności prawnych, bez zawieszenia, na podstawie art. 131-6 do 131-11 francuskiego
kodeksu karnego, przez okres trwania tychśrodkówkarnych, osób, co do których orzeczono
środeksądowy przewidziany przez art. 131-36 -1 francuskiego kodeksu karnego lubśrodek
karny w postaci zakazu wykonywania pracy zawodowej lub charytatywnej.
Wyjaśnił,żewyciąg z rejestru może być wydany osobie, której wpis dotyczy,
wżadnymzaś przypadku osobom trzecim.
W ocenie odwołującego z powyższego wynika, iż francuskie zaświadczenie
o niekaralności, czyli tzw. Biuletyn nr 3 ma węższy zakres niż zaświadczenie, jakie można
uzyskać z polskiego Krajowego Rejestru Karnego, przede wszystkim z uwagi na fakt, iż
Biuletyn ten wykazuje jedynie wyroki skazujące na karę pozbawienia wolności na okres
powyżej 2 lat, które nie zostały zaopatrzone w klauzulę zawieszenia (wykonania kary).
Odwołujący wskazał, iż wobec powyższego istnieje możliwość,żewyrok skazujący za
niektóre przestępstwa zostanie zaopatrzony w klauzulę zawieszenia wykonania kary, co
oznacza,żemoże się więc okazać, iż osoba, której dotyczy zaświadczenie z francuskiego
Rejestru Karnego została skazana za przestępstwo odpowiadające tym wskazanym w art. 24
ust. 1 ustawy Pzp , jednakże wykonanie kary zostało zawieszone, a w takiej sytuacji Biuletyn
nr 3 takiego wyroku skazującego nie wykaże.
Odwołujący wskazał,żezgodnie z art. 1 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 24 maja 2000 r.
o Krajowym Rejestrze Karnym w Rejestrze gromadzi się dane o osobach prawomocnie
skazanych za przestępstwa lub przestępstwa skarbowe. Prawomocne skazanie obejmuje
skazanie z zawieszeniem wykonania kary oraz wyroki skazujące bez względu na wymiar
kary (co oznacza,żeobejmuje również wyroki skazujące za przestępstwa zagrożone karą
pozbawienia wolności poniżej lat dwóch w odróżnieniu od Biuletynu nr 3 wydawanego przez
francuski Rejestr Karny).
Podkreślił,żefrancuski KRK wykazuje również wyroki skazujące na karę pozbawienia
wolności niższą lub równą 2 lat, ale tylko wtedy, gdy sąd orzekł umieszczenie ich wpisu
w Biuletynie nr 3, co oznacza,żemoże zajść sytuacja, w której osoba, której zaświadczenie

5

z francuskiego Rejestru Karnego dotyczy została skazana na karę pozbawienia wolności,
jednakże z uwagi na fakt, iż sąd nie orzekł umieszczenia wpisu wyroku skazującego
w Biuletynie nr 3, zaświadczenie francuskie nie będzie zawierać informacji o skazaniu, co
stanowi o braku równoważności z zakresem informacji zawartym w polskim KRK.

Odwołujący podniósł także, iż Konsorcjum COBRA nie przedłożyło dla trzech
członków Zarządu spółki COBRA EUROPE S.A. dokumentów potwierdzających, iż
członkowie ci nie zostali skazani za przestępstwa, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp.
Wyjaśnił, iż z przedłożonego przez Konsorcjum COBRA odpisu z KRS dla spółki
COBRA EUROPE S.A. oraz jego tłumaczenia na j. polski (strony oferty 29-41) wynika,żena
pięciu członków Zarządu ujawnionych w przedłożonym odpisie trzech to osoby prawne.

Zdaniem odwołującego skoro urzędującymi członkami Zarządu jednego
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia są osoby prawne -
spółka akcyjna oraz spółki z ograniczoną odpowiedzialnością – to należy przyjąć,żedla
wykazania spełnienia warunku niepodlegania wykluczeniu na mocy art. 24 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp wykonawca taki powinien przedłożyć, zgodnie z brzmieniem przepisów,
właściwe dokumenty dla spółek będących urzędującymi członkami Zarządu.
Odwołujący podniósł wreszcie, iż Konsorcjum COBRA podlega wykluczeniu
z postępowania, gdyż przedłożyło dokumenty urzędowe, którymi nie może posługiwać się na
terytorium RP, co wynika z fakty, iż przedłożone przez Konsorcjum COBRA dokumenty
stanowią dokumenty urzędowe, sporządzone bądź na terenie Francji, bądź w Wielkiej
Brytanii (oświadczenie złożone przed notariuszem brytyjskim) i nie zostały zaopatrzone
w klauzulę Apostille zgodnie z art. 4 Konwencji znoszącej wymóg legalizacji zagranicznych
dokumentów urzędowych sporządzonej w Hadze dnia 5 października 1961 r.
Skuteczne posługiwanie się ww. dokumentami na terenie Rzeczpospolitej Polskiej
wymaga dołączenia klauzuli Apostille określonej w art. 4 Konwencji. Dokumenty urzędowe
sporządzone przez organy innych państw, pozbawione klauzuli Apostille nie mogą być
uznane za ważne na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, a tym samym nie można się nimi
skutecznie na terenie Rzeczpospolitej Polskiej posługiwać. Skoro nie można się takimi
dokumentami skutecznie posługiwać na terenie RP, Zamawiający nie jest uprawniony do
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu na podstawie tych
dokumentów.
Podniósł wreszcie,żezawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego
z wykonawcą wybranym w sprzeczności z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp oznacza, iż umowa ta jest
nieważna.

6

Zamawiający nie odpowiedział na protest.

W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty,żądaniai argumentacją zawartą uprzednio
w proteście.

Na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), oferty złożonej
przez konsorcjum firm w składzie: Cobra Europe S.A. i Cobra Europe Sp. z o.o., stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania protestacyjnego, zaprezentowanych w proteście,
przystąpieniu do postępowania protestacyjnego, odwołaniu, a także oświadczeń i stanowisk
stron złożonych ustnie do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła,żewobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie przed dniem
29 stycznia 2010 r., w którym weszły wżycieprzepisy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie
wskazanych przepisów.

Izba ustaliła także,żeodwołujący posiadał interes prawny do wniesienia tak protestu,
jak i odwołania, ponieważ potwierdzenie się zarzutów,żezamawiający bezprawnie zaniechał
wezwania konsorcjum wybranego do uzupełnienia dokumentów, czego konsekwencją
mogłoby być jego wykluczenie, oznaczałoby dla odwołującego szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, ponieważ to jego oferta byłaby wówczas ofertą z najniższą
ceną, stanowiąca jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej (Rozdział X pkt 2 SIWZ).
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Złożoną przez odwołującego na rozprawie kserokopię Opinii z dnia 22 marca 2010 r.
sporządzonej przez adwokata Lucien P. Izba uznała za stanowisko samego odwołującego.

7

Izba nie uwzględniła wniosku dowodowego odwołującego (wniosek
o zwrócenie się przez Krajową Izbę Odwoławczą do Ministra Sprawiedliwości o udzielenie
tekstu prawa obcego oraz wyjaśnienie obcej praktyki stosowanej przez instytucje państwowe
we Francji w zakresie objętym w odwołaniu), uznając,żezgromadzony materiał dowodowy
pozwala na podjęcie rozstrzygnięcia.

Zarzut, iż przedłożone dla członków zarządu (Edgar Mansour, Elizabeth Poccardi,
Alain Penchinat, Fabrice Andre Fare) członka konsorcjum, tj. Cobra Europe S.A. dokumenty
nie są dokumentami równoważnymi w stosunku do aktualnej informacji z Krajowego Rejestru
Karnego ze względu na ich węższy zakres nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący przyjął,żeo węższym zakresie zaświadczeń o niekaralności
wydawanych w Republice Francuskiej przez Ministerstwo Sprawiedliwości przesądza po
pierwsze to,żefrancuski Biuletyn nr 3, na podstawie którego wydawane jest zaświadczenie
na wniosek osoby, której zaświadczenie dotyczy wykazuje jedynie wyroki skazujące na karę
pozbawienia wolności na okres powyżej 2 lat, które nie zostały opatrzone klauzulą
zawieszenia, po drugie to,żeBiuletyn nr 3 wykazuje wyroki skazujące na karę pozbawienia
wolności niższą lub równą 2 lat, ale tylko wtedy, gdy sąd orzekł umieszczenie ich wpisu
w tym Biuletynie.
Odwołujący twierdził,żeiż dla wykazania pełnego zakresu niekaralności
wymaganego przepisami ustawy Pzp konieczne jest przedłożenie, oprócz wyciągu
z Biuletynu nr 3 (zaświadczenia o niekaralności), również oświadczenia własnego takiej
osoby złożonego przed osobą (notariuszem) / organem odpowiednio do wymogów Prawa
zamówień publicznych.

W ocenie Izbyżądanieod wykonawców zagranicznych na potwierdzenie, iż ich
urzędujący członkowie organu zarządzającego nie zostali skazani za przestępstwa, których
katalog został wskazany w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp dwóch rodzajów dokumentów,
tj. zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia
albo zamieszkania osoby, a jednocześnie dokumentu zawierającego oświadczenie złożone
przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego kraju pochodzenia osoby nie znajduje oparcia
w brzmieniu przepisów Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87, poz. 605 z późn. zm.) - dalej rozporządzenie,
o czym jednoznacznieświadczyzwrot „zastępuje się je”, użyty w § 2 ust. 2 rozporządzenia.

8

Trafnie zamawiający podniósł w toku rozprawy,żeakceptacja stanowiska
odwołującego prowadziłaby do zastosowania mieszanej formy dokumentowania
niekaralności, a ta - jak wskazano powyżej - nie jest w przepisach o zamówieniach
publicznych dopuszczona.
Odnosząc się do kwestii węższego zakresu zaświadczeń o niekaralności
wydawanych w Republice Francuskiej przez Ministerstwo Sprawiedliwości w stosunku do
zakresu, jaki obejmują informacje z polskiego Krajowego Rejestru Karnego Izba stwierdza,
żekluczowe jest ustalenie jak rozumieć należy sformułowanie: „zaświadczenie (…)
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8 ustawy”, zawarte w § 2 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia.
W ocenie Izby, wobec braku w przepisach o zamówieniach publicznych zdefiniowania
tego sformułowania, a także braku wskazania, jak należy rozstrzygać różnice zachodzące
pomiędzy porządkami prawnymi różnych państw w szczególności co do wysokości wymiaru
kary za przestępstwa, podstaw zawieszenia wykonania kary, czy też różnice - na co zwracał
uwagę zamawiający na rozprawie - wynikające z kształtu jurydycznego (opisu)
poszczególnych przestępstw, uznać należy,żezakres ten należy rozumieć jedynie jako
objęcie danymi, na podstawie których wydano zaświadczenie katalogu wszystkich
przestępstw wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp bez względu na powyżej
przykładowo wskazane różnice.
Konsekwencje przyjęcia odmiennego rozumienia „zakresu” prowadziłyby
w istocie do braku możliwości składania przez wykonawców zagranicznych zaświadczeń
właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania
osoby, której dokument dotyczy i konieczności przedkładania wyłącznie dokumentów,
o których mowa w § 2 ust. 3 rozporządzenia, ponieważ nie sposób byłoby rozstrzygnąć, jaki
poziom zgodności kształtu jurydycznego przestępstw w poszczególnych krajach jest
dopuszczalny.
Nie sposób także uznać,żeracjonalny ustawodawca, przewidując w przepisach
rozporządzenia w pierwszej kolejności obowiązek wykazywania warunku w zakresie
niekaralności, poprzez zaświadczenie właściwego organu, a dopiero w drugiej kolejności,
poprzez dokument zawierający oświadczenie osoby, pominął oczywisty brak tożsamości
porządków prawnych różnych państw.

9

Zarzut nie przedłożenia dla trzech członków zarządu członka konsorcjum, tj. Cobra
Europe S.A. dokumentów potwierdzających,żeczłonkowie ci nie zostali skazani za
przestępstwa, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie zasługuje na
uwzględnienie.

Odwołujący przyjął - w stosunku do trzech członków zarządu Cobra Europe S.A.,
będących osobami prawnym - obowiązek przedłożenia w takim przypadku, poza
dokumentami potwierdzających,żestali przedstawiciele tych członków zarządu (tych osób
prawnych) nie zostali skazani za przestępstwa, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp, także dokumentu - odpowiednika polskiego KRK - dla osoby prawnej jako podmiotu
zbiorowego (art. 24 ust 1 pkt 9 ustawy Pzp).

Bezsprzecznie przepis art. 24 ustawy Pzp, wyliczając przesłanki, których wystąpienie
przesądza o obowiązku wyeliminowania z ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego odnosi je do wykonawcy.
W przedmiotowym postępowaniu wykonawcą, którego ofertę zamawiający wybrał
jako najkorzystniejszą jest konsorcjum składające się z dwóch osób prawnych - dwóch
podmiotów zbiorowych:
1. Cobra Europe S.A. z siedzibą we Francji,
2. Cobra Europe Sp. z o.o. z siedzibą w Polsce,
a zatem do tych osób prawnych - podmiotów zbiorowych i wyłącznie do tych osób prawnych
- podmiotów zbiorowych należy odnieść ustawowe wymogi, tj. w szczególności:
1. aby urzędujący członkowie organu zarządzającego tych firm nie byli skazani za
przestępstwa, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
2. aby wobec tych firm nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne -
art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp.
Sam fakt,żeczłonkiem organu zarządzającego jednego z członków konsorcjum, jest
osoba prawna nie daje podstaw do przyjęcia,żew takim przypadku weryfikuje się taki
podmiot w szerszym zakresie, tj. nie tylko pod kątem katalogu przestępstw, o których mowa
w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (stały przedstawiciel osoby prawnej, będącej
członkiem zarządu), ale także pod kątem zakazu ubiegania się o zamówienie, o którym
mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp właśnie dlatego,żepkt 9 odnosi się
wyłącznie do wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne, nie zaś do jego
członków zarządu, które o to zamówienie się nie ubiegają (nie są wykonawcą
w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp). Taka rozszerzająca weryfikacja wykonawcy nie
znajduje oparcia w brzmieniu przepisu art. 24 ustawy Pzp.

10

Jak trafnie wskazywał zamawiający w toku rozprawy rozbieżna jest materia
uregulowana w pkt 8 (przestępstwa popełnione w związku z postępowaniem
o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę
zarodkową, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu
lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, przestępstwo
skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie lub związku mających na celu
popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego), i pkt 9 art. 24 ust. 1 ustawy Pzp
(zakaz ubiegania się o zamówienia na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów
zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary).

Zarzut przedłożenia dla członka konsorcjum, tj. Cobra Europe S.A. dokumentów
urzędowych sporządzonych bądź na terenie Francji bądź Wielkiej Brytanii, które nie zostały
opatrzone klauzulą apostille zgodnie z art. 4 Konwencji znoszącej wymóg legalizacji
zagranicznych dokumentów urzędowych sporządzonej w Hadze z dnia
5 października 1961 r. Dz.U. z 2005 r., Nr 112, poz. 938) nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący odniósł swój zarzut do następujących dokumentów jednego z członków
(tj. Cobra Europe S.A. z siedzibą we Francji) konsorcjum, którego ofertę zamawiający wybrał
jako najkorzystniejszą,:
1. KRS Cobra Europe S.A.,
2. potwierdzających,żeCobra Europe S.A. nie zalega z uiszczaniem składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne,
3. potwierdzających,żeCobra Europe S.A. nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat,
4. potwierdzających niekaralność urzędujących członków organu zarządzającego Cobra
Europe S.A.,
5. potwierdzającego,żewobec Cobra Europe S.A. nie orzeczono ubiegania się
o zamówienie,
6. potwierdzającego,żewobec Cobra Europe S.A. nie otwarto likwidacji ani nie
ogłoszono upadłości,
znajdujących się na stronach 29 - 31, 57, 61, 65, 67, 71, 75 - 77, 81, 83, 85, 89 i 91 oferty
wskazanej spółki.

Odwołujący przyjął istnienie obowiązku dołączenia apostille określonej w art. 4
Konwencji Haskiej do dokumentów urzędowych sporządzonych w innym państwie (w tym
przypadku we Francji i Wielkiej Brytanii), które są składane w postępowaniu o udzielenie
zamówienie publicznego na potwierdzenie spełnienia postawionych przez zamawiającego
warunków podmiotowych.

11

Na rozprawie odwołujący uzasadniał,żeKonwencja Haska jest częścią polskiego
porządku prawnego i stąd wynika dla potwierdzenia ważności dokumentu wymóg jego
opatrzenia klauzulą apostille, zaś fakt,żeustawa Prawo zamówień publicznych nie odsyła do
wskazanej konwencji nie oznacza,żeKonwencja ta nie obowiązuje.
Zamawiający powołał się natomiast na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
4 czerwca 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 643/09, KIO/UZP 656/09.

Niewątpliwie Konwencja Haska jest częścią polskiego porządku prawnego, jednak
Izba uznała,żepolskie przepisy o zamówieniach publicznych nie wymagają legalizacji
dokumentów urzędowych w rozumieniu tej Konwencji.
O ile bowiem np. przepis art. 1138 k.p.c. wymaga, aby w przypadku, gdy dokument
zagraniczny dotyczy przeniesienia własności nieruchomości położonej w Polsce lub
w przypadku, gdy dokument wywołuje wątpliwości co do jego autentyczności był
uwierzytelniony przez polskie przedstawicielstwo dyplomatyczne lub urząd konsularny, o tyle
polskie przepisy o zamówieniach publicznych wymagają jedynie, aby dokumenty były
składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez samego
wykonawcę (§ 4 ust. 1 rozporządzenia), a w przypadku wątpliwości co do prawdziwości
dokumentu lub w przypadku jego nieczytelności, uprawnia zamawiającego dożądania
przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii (§ 4 ust. 2 rozporządzenia).
W ocenie Izby uznać zatem należy,żepolskie przepisy o zamówieniach publicznych
zniosły obowiązek legalizacji dokumentu zagranicznego składanego w postępowaniu
o zamówienie publiczne (dołączenia apostille). Możliwość zniesienia lub uproszczenia
legalizacji lub zwolnienia takich dokumentów z legalizacji przewiduje art. 3 Konwencji
Haskiej.
Izba podziela tym samym tożsame w tym zakresie stanowisko zawarte
w przywołanym przez zamawiającego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
4 czerwca 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 643/09, KIO/UZP 656/09.

Wobec powyższego, Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszeniażadnegoze wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy Pzp i w oparciu
o przepis art. 191 ust.1 ustawy Pzp zdanie pierwsze orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.

12

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wKatowicach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
……………………………….

……………………………….

13