Sygn. akt KIO 316/20

POSTANOWIENIE

z dnia 24 lutego 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron 24 lutego 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego 17 lutego 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Security
Partner sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, DGP Provider sp. z o.o. z siedzibą
w Legnicy, 7 MG sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, E. G. „WULKAN” Usługi

Elektroniczne, Radom

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa w zakresie ochrony

fizycznej SUFO w kompleksach wojskowych będących na zaopatrzeniu gospodarczym 42
Bazy Lotnictwa Szkolnego w 2020 r. (nr postępowania 32/PODOiB-E/2019)
prowadzonym przez zamawiającego: 42. Baza Lotnictwa Szkolnego w Radomiu

postanawia:

1.    Umarza postępowanie odwoławcze.

2.    Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz DGP
Security Partner sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, DGP Provider sp. z o.o.
z siedzibą w Legnicy, 7 MG sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, E. G. „WULKAN”
Usługi Elektroniczne z Radomia wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia kwoty 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) -
uiszczonej przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.

Zamawiający 42. Baza Lotnictwa Szkolnego w Radomiu prowadzi na podstawie

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa w zakresie ochrony fizycznej

SUFO w kompleksach wojskowych będących na zaopatrzeniu gospodarczym 42 Bazy
Lotnictwa Szkolnego w 2020 r. (nr postępowania 32/PODOiB-E/2019). Ogłoszenie o tym

zamówieniu 19 września 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2019/S_181 pod poz. 441977 . Wartość przedmiotowego zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

17 lutego 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: DGP

Security Partner sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, DGP Provider sp. z o.o. z siedzibą
w Legnicy, 7 MG sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, E. G. „WULKAN” Usługi Elektroniczne,
Radom [dalej: „Konsorcjum DGP] wnieśli w formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie w zakresie części I zamówienia, w którym zarzucili Zamawiającemu
następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:

1. Art. 90 ust.3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp oraz art. 90 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 -
przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej wspólnie przez RR Security Safety sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie i Agencję Ochrony Osób i Mienia „Reflex” sp. z o.o.
z siedzibą w Radomiu [dalej: „Konsorcjum RR”] w sytuacji, gdy Konsorcjum RR:

-    złożyło nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a przede wszystkim nie
przedstawiło dowodów uzasadniających jego twierdzenia w zakresie ceny i jej istotnych
części składowych, a tym samym nie wykazało, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, w tym ceny jednostkowej za 1 rbh, w stosunku do przedmiotu zamówienia;

-    nie skalkulowało pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i nie jest w stanie wykonać
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego,
w szczególności z uwagi na: konieczność przestrzegania praw pracowniczych,
uwzględnienia wynikających z SIWZ kosztów pracowniczych, konieczności
uwzględniania wynikających z SIWZ wymagań w zakresie posiadanego przez
pracowników wyposażenia i umundurowania, uwzględniania wszystkich czynności
(usług) objętych przedmiotem zamówienia;

-    nie udźwignęło spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie obaliło
domniemania, że cena jego oferty jest rażąco niska, w tym cena jednostkowa za 1 rbh,

-    podało w wyjaśnieniach sposób obliczenia ceny wskazujący na nienależyte
skalkulowanie pełnych kosztów realizacji usługi;

- przedłożyło spóźnione i fragmentaryczne dowody, które nie mogą być brane pod
uwagę przy ocenie złożonych wyjaśnień;

2. Art.90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz w zw. z art. 7 ust. 1 i 3

ust. 3 - przez wezwanie Konsorcjum RR do złożenia dodatkowych wyjaśnień rażąco
niskiej ceny, podczas gdy obowiązuje zasada jednokrotnego wezwania wykonawcy
do wyjaśnień ceny, w szczególności procedura wyjaśnień nie może usprawiedliwiać
uchylania się wykonawcy od złożenia rzetelnych wyjaśnień elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, a brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie może
uzasadniać kierowania kolejnych wezwań.

3.    Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 - przez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Konsorcjum RR, pomimo że treść jego oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia [dalej: „SIWZ”] w związku
z nieuwzględnieniem w cenie, w tym cenie jednostkowej za 1 rbh, kosztów wymaganych
w SIWZ, m.in.: pełnych kosztów pracowniczych, pełnych kosztów wyposażenia,
utrzymania grupy interwencyjnej, konwojowania wartości pieniężnych, depozytu kluczy,
co pozwoliło Konsorcjum RR na złożenie oferty o cenie brutto niższej niż w ofertach
innych wykonawców i uzyskanie zamówienia.

4.    Art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 oraz w zw. z art. 2 pkt 5 - przez przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się w: a) wyborze jako
najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi okoliczności wskazane
powyżej, b) wystosowaniu do Konsorcjum RR wezwania do dodatkowych wyjaśnień
ceny.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1.    Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.

2.    Dokonania ponownej oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Konsorcjum RR i wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum DGP.

Ponadto odwołanie zawiera uzasadnienie, w którym przedstawiono okoliczności
faktyczne i prawne dla sprecyzowania powyższych zarzutów.

W piśmie z 19 lutego 2020 r. Zamawiający poinformował, że 18 lutego 2020 r.
przekazał drogą elektroniczną kopię odwołania wszystkim wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu na część I zamówienia.

Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego w tej sprawie.

24 lutego 2020 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający
oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, jednocześnie
wnosi o rozważenie możliwości umorzenia postępowania odwoławczego na posiedzeniu
niejawnym bez udziału Stron.

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy pzp w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie
wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje
powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w sposób niebudzący wątpliwości wyraził
wolę uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Jednocześnie żaden
wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego po jego stronie.

Izba zważyła, że dla wywarcia skutku w postaci umorzenia postępowania
odwoławczego w tej sprawie konieczne i wystarczające jest uwzględnienie przez
Zamawiającego w całości zarzutów zawartych w odwołaniu. Natomiast dalsze czynności,
które Zamawiający faktycznie już podjął lub podejmie w celu uczynienia zadość żądaniom
odwołania, pozostają poza oceną Izby w ramach ustalenia zaistnienia przesłanki umorzenia
postępowania odwoławczego. Tym niemniej przypomnieć należy, że art. 186 ust. 2 zd.
drugie ustawy pzp nakazuje w takim przypadku Zamawiającemu w prowadzonym
postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Wobec stwierdzenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione

w odwołaniu, a po jego stronie nie przystąpił żaden wykonawca, Izba - działając
na podstawie art. 186 ust. 2 w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy pzp - umorzyła
postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron tego postępowania.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, że ponieważ
uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem posiedzenia, z mocy
art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując
dokonanie na rzecz Odwołujących zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust.

1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

5