Sygn. akt: KIO 3199/23

WYROK

z dnia 23 listopada 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Tomasz Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawach w dniu 13 i 21 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2023 r. przez odwołującego:ALTVATER Piła Sp. z o.o. z/s w Pile (ul. Łączna 4a, 64­920 Piła) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Związek Międzygminny "Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi" z/s w Pile (ul. Dąbrowskiego 8, 64­920 Piła),

przy udziale wykonawcy: NOVAGO ZŁOTÓW sp. z o.o. z/s w Złotowie (ul. Szpitalna 38, 77-400 Złotów)

orzeka:

1.Oddala odwołanie;

2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: ALTVATER Piła Sp. z o.o. z/s w Pile (ul. Łączna 4a, 64­920 Piła) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczegokwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego od odwołania przez odwołującego;

2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Związek Międzygminny "Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi" z/s w Pile (ul. Dąbrowskiego 8, 64­920 Piła) koszty postępowania odwoławczego w kwocie 5166 zł 01 gr (słownie: pięć tysięcy sto sześćdziesiąt sześć złotych jeden grosz) tytułem: wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł 00 gr, kosztu dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę w kwocie 1036 zł 01 gr i kosztu jego noclegu w kwocie 530 zł 00 gr.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………..…………………..

Sygn. akt KIO 3199/23

Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2023 r. przez wykonawcę Altvater Piła Sp. z o.o. z/s w Pile (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Związek Międzygminny "Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi" z/s w Pilena podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Odbiór i zagospodarowanie niesegregowanych i selektywnie zbieranych odpadów komunalnych powstałych na terenie Gmin Związku Międzygminnego Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi”. Numer referencyjny: PZP.271/1UE/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 4 sierpnia 2023 r. pod numerem: 2023/S 149-477500, sprostowane ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w w dniu 24 sierpnia 2023 r. pod numerem: 2023/S 162-511142.

Wykonawca podał, że odwołanie dotyczy Części Nr 2 – Sektor II obejmujący Gminy: Gmina Czarnków, Ujście, Części Nr 3 – Sektor III obejmujący Gminy: Białośliwie, Kaczory, Miasteczko Krajeńskie, Wysoka oraz Części Nr 4 – Sektor IV obejmujący Gminy: Jastrowie, Krajenka wobec czynności Zamawiającego polegających na zaniechaniu:

1)odrzucenia oferty wykonawcy NOVAGO Złotów Sp. z o.o. z siedzibą w Złotowie, ul. Szpitalna 38, 77-400 Złotów (dalej jako „NOVAGO”), jako najkorzystniejszej w zakresie

Części Nr 2, Części Nr 3 oraz Części nr 4 zamówienia, z powodu niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w zakresie niewskazania w ofercie wszystkich instalacji, do których wykonawca będzie przekazywać odpady objęte przedmiotem zamówienia;

2) odrzucenia oferty wykonawcy NOVAGO jako najkorzystniejszej w zakresie Części Nr 2, Części Nr 3 oraz Części nr 4 zamówienia, z powodu niezłożenia w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. umów z instalacjami wskazanymi w ofercie, do których wykonawca będzie przekazywać odpady objęte przedmiotem zamówienia;

3) wezwania wykonawcy NOVAGO do wyjaśnienia ceny w zakresie istotnych części składowych, tj. cen jednostkowych za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych zmieszanych i za 1 Mg odebranych bioodpadów, w zakresie Części nr 2 i Części nr 3, wydają się rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.

Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:

1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty NOVAGO w sytuacji, gdy NOVAGO nie wskazało w ofercie instalacji, do których będą przekazywane odpady objęte przedmiotem zamówienia (szczegółowo opisane w odwołaniu), w szczególności NOVAGO nie wskazało w ofercie instalacji komunalnej, do której muszą być kierowane zgodnie z przepisami prawa i SWZ niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, mimo że wykaz instalacji jest częścią oferty umożliwiającą zbadanie oferty pod kątem zakresu i sposobu, w jaki będzie wykonywane świadczenie obejmujące przedmiot zamówienia, a obowiązek wskazania instalacji w ofercie wynikał z SWZ w sposób nie budzący wątpliwości;

2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty NOVAGO w sytuacji, gdy NOVAGO, w przewidzianym terminie, nie złożył na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp umów z instalacjami zagospodarowania odpadów zbieranych selektywnie wskazanymi w ofercie (szczegółowo opisanych w odwołaniu);

ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów dotyczących odrzucenia oferty NOVAGO

3) art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny w zakresie Części nr 2 i 3 zamówienia, tj. cen jednostkowych za wykonanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do następujących frakcji odpadów wskazanych w ofercie:

a) zmieszanych odpadów komunalnych,

b) bioodpadów,

w sytuacji, gdy ceny jednostkowe zaoferowane przez NOVAGO za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych zmieszanych i za 1 Mg odebranych bioodpadów, w zakresie Części nr 2 i Części nr 3, stanowiące istotną część składową jego oferty, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.

Mając powyższe na uwadze, wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności, tj.:

1)unieważnienia czynności wyboru oferty NOVAGO jako oferty najkorzystniejszej z dnia 16.10.2023 r. w zakresie Części Nr 2, Części Nr 3 oraz Części Nr 4 zamówienia;

2)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności:

a)odrzucenia oferty NOVAGO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 2 lit. c Pzp;

ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia najdalej idących zarzutów dotyczących odrzucenia oferty NOVAGO i tym samym żądania z lit. a) powyżej:

b)wezwanie NOVAGO do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny w zakresie Części nr 2 i 3 zamówienia, tj. cen jednostkowych za wykonanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do następujących frakcji odpadów wskazanych w ofercie: − zmieszanych odpadów komunalnych, − bioodpadów.

Odwołujący wskazał: „Zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp: środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego oferta NOVAGO została uznana za najkorzystniejszą w zakresie Części nr 2, 3 i 4 zamówienia, w sytuacji, gdy Zamawiający winien był ofertę NOVAGO odrzucić. Oferta Odwołującego w zakresie tych Części zamówienia została sklasyfikowana na drugim miejscu tzw. listy rankingowej ofert. W konsekwencji interes Odwołującego (w wyniku uchybień Zamawiającego) doznaje uszczerbku. Skutkiem zaskarżonych czynności Zamawiającego jest pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, które Odwołujący mógłby uzyskać, gdyby oferta NOVAGO została odrzucona. Odwołujący spełnia warunki udziału w Postępowaniu, a jego oferta odpowiada wymogom SWZ i to właśnie oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu SWZ i przepisów prawa. Szkoda, jaką może ponieść Odwołujący w wyniku zaskarżonych czynności Zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby Odwołujący, realizując zamówienie.”

W uzasadnieniu podnoszonych zarzutów podał:

I. Istotne dla rozstrzygnięcia sprawy postanowienia SWZ i oferty NOVAGO

(...)

2.Przedmiot zamówienia zakłada odbieranie i zagospodarowanie:

1)od mieszkańców (Rozdz. IV pkt 1.1 SWZ str. 10-11 SWZ):

a)niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, stanowiących pozostałość po selektywnym zbieraniu odpadów na nieruchomości lub powstających w wyniku nieprawidłowej selektywnej zbiórki odpadów,

b)selektywnie zbieranych odpadów komunalnych – papier, frakcję tę stanowią odpady z papieru i tektury oraz odpady opakowaniowe z papieru i tektury,

c)selektywnie zbieranych odpadów komunalnych – tworzywa sztuczne, metale, odpady opakowaniowe wielomateriałowe, frakcję tę stanowią odpady z metali oraz odpady opakowaniowe z metali, odpady z tworzyw sztucznych oraz odpady opakowaniowe z tworzyw sztucznych, odpady opakowaniowe wielomateriałowe,

d)selektywnie zbieranych odpadów komunalnych – szkło, frakcję tę stanowią odpady ze szkła oraz odpady opakowaniowe ze szkła,

e)bioodpadów – odpady komunalne ulegające biodegradacji, w tym odpady opakowaniowe ulegające biodegradacji

2)zebranych w PSZOK (Rozdz. IV pkt 1.2 str. 11 SWZ):

a)odpadów niebezpiecznych, w tym leków oraz odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie medycznym (z grupy 15 i 20),

b)opakowań z papieru i tektury, tworzyw sztucznych, szkła (z grupy 15),

c)zużytych opon (16 01 03),

d)ZSEE – zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego (z grupy 20),

e)odpadów wielkogabarytowych (20 03 07),

f)odpadów budowlanych i rozbiórkowych (z grupy 17),

g)odzieży i tekstyliów (z grupy 20),

h)tworzyw sztucznych (z grupy 20);

3) podczas zbiórek kontenerowych (dotyczy dwóch gmin Białośliwie i Wysoka), Rozdz. IV pkt 1.3. str. 11 SWZ):

a)mebli i innych odpadów wielkogabarytowych (20 03 07),

b)zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego (z grupy 20),

c)zużytych opon (16 01 03),

d)odpadów budowlanych i rozbiórkowych, stanowiących odpady komunalne ( z grupy 17).

Jak wynika z informacji podanej w tabelach na str. 12 i nast. SWZ, niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne (odpad o kodzie 20 03 01) stanowią przeważającą część zamówienia – niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne stanowią w każdej części zamówienia ponad połowę szacowanej łącznie ilości odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Kolejną frakcją mającą istotne znaczenie dla przedmiotu zamówienia (w każdej Części zamówienia), biorąc pod uwagę wolumen odpadów wskazanych w SWZ, stanowią bioodpady. Te dwa rodzaje odpadów mają decydujący wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, co potwierdzają oferty wszystkich wykonawców ubiegających się o to zamówienie.

3. Jak wskazał Zamawiający w SWZ:

1)w Rozdz. IV pkt 4.10 SWZ, str. 28: Wykonawca zobowiązany będzie do: „przekazania do zagospodarowania zebranych niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych do instalacji komunalnych (zgodnie z art. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy o odpadach) wpisanych na listę prowadzoną przez Marszałka Województwa – zgodnie z zasadą postępowania z odpadami określoną w art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach lub do instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub odpadów pochodzących z przetwarzania odpadów komunalnych”;

2)w Rozdz. IV pkt 4.17 SWZ, str. 29: „zgodnie z art. 9e ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w związku z art. 17 i 29a ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, Wykonawca odebrane z terenu Gmin Związku wszystkie niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, przekazywać będzie do instalacji komunalnych przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (dalej IK), bioodpady do instalacji przetwarzania bioodpadów, a odpady zbierane selektywnie bezpośrednio lub za pośrednictwem innego zbierającego odpady do instalacji odzysku, przetwarzania lub unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. W przypadku powstania awarii w IK lub czasowego braku mocy przerobowej IK, wykonawca będzie dostarczał odpady do innych instalacji uprawnionych do przyjmowania odpadów o czym niezwłocznie powiadomi Zamawiającego,”;

3)w Rozdz. IV pkt 4.21 SWZ, str. 29: „ze względu na udzielanie zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie odpadów komunalnych, wykonawca zobowiązany jest do wskazania w ofercie instalacji komunalnej (lub komunalnych) i innych instalacji, do których będą przekazywane odpady,” wytłuszczenie i podkreślenie tego wymagania oferty pochodzi od samego Zamawiającego z SWZ (sic!);

4)w Rozdz. VI pkt 2.1.c SWZ, str. 44: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: posiadają zezwolenie na zagospodarowanie odpadów komunalnych objętych zamówieniem lub umowę z instalacją komunalną, wpisaną na listę prowadzoną przez Marszałka Województwa, spełniającą wymagania określone w art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach zlokalizowaną z zachowaniem wymagań zawartych w art. 20 ust. 2 tej ustawy i/lub umowy z instalacjami zagospodarowania odpadów zmieszanych i zbieranych selektywnie.”;

5)w Rozdz. VI pkt 2.2.bb SWZ, str. 45-46: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy dysponują lub będą dysponować instalacją lub instalacjami zdolnymi do przetwarzania odpadów komunalnych zmieszanych oraz instalacją lub instalacjami zdolnymi do przetwarzania odpadów zbieranych selektywnie i wskażą w ofercie instalacje, do których będą przekazywać odebrane odpady na podstawie umowy zawartej, lub która będzie zawarta, między wykonawcą a instalacją;”;

6) w Rozdz. IX pkt 2.5 SWZ, str. 60: „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu Zamawiający żąda złożenia: zezwolenia na zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych objętych zamówieniem lub umowę z instalacją komunalną, wpisaną na listę prowadzoną przez Marszałka Województwa, spełniającą wymagania określone w art. 25 ust. 6 ustawy o odpadach zlokalizowaną z zachowaniem wymagań zawartych w art. 20 ust. 2 tej ustawy i/lub umowy z instalacjami zagospodarowania odpadów zbieranych selektywnie;”.

4.Zgodnie z Rozdz. IV pkt 1.2.1) SWZ, str. 11, spośród rodzajów odpadów podlegających odbieraniu i zagospodarowaniu zebranych w PSZOK, wymienia się odpady niebezpieczne, w tym leki oraz odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym (z grupy 15 i 20). Zgodnie z brzmieniem art. 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.), odpadami niebezpiecznymi są odpady wskazane w katalogu odpadów określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 4 ust. 3, jako odpady niebezpieczne, z zastrzeżeniem art. 7. Z kolei katalog odpadów z podziałem na grupy, podgrupy i rodzaje ze wskazaniem odpadów niebezpiecznych reguluje rozporządzenie Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. poz. 10). Zgodnie z § 3 rozporządzenia, katalog odpadów, określający grupy, podgrupy i rodzaje odpadów oraz ich kody, ze wskazaniem odpadów niebezpiecznych, jest zawarty w załączniku do rozporządzenia. Zgodnie z objaśnieniami, odpadami niebezpiecznymi w katalogu odpadów są odpady oznakowane indeksem górnym w postaci gwiazdki ”*” przy kodzie rodzaju odpadów, chyba że mają zastosowanie przepisy art. 7 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. I tak, zgodnie z załącznikiem do przedmiotowego rozporządzenia odpadami niebezpiecznymi z grupy 15 (odpady opakowaniowe; sorbenty, tkaniny do wycierania, materiały filtracyjne i ubrania ochronne nieujęte w innych grupach) i 20 (odpady komunalne łącznie z frakcjami gromadzonymi selektywnie) są:

a)15 01 10* - opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone;

b)15 01 11* - opakowania z metali zawierające niebezpieczne porowate elementy wzmocnienia konstrukcyjnego (np. azbest), włącznie z pustymi pojemnikami ciśnieniowymi;

c)15 02 02* - sorbenty, materiały filtracyjne (w tym filtry olejowe nieujęte w innych grupach), tkaniny do wycierania (np. szmaty, ścierki) i ubrania ochronne zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. PCB);

d)20 01 13* - rozpuszczalniki;

e)20 01 14* - kwasy;

f)20 01 15* - alkalia;

g)20 01 17* - odczynniki fotograficzne;

h)20 01 19* - środki ochrony roślin;

i)20 01 21* - lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć;

j)20 01 23* - urządzenia zawierające freony;

k)20 01 26* - oleje i tłuszcze inne niż wymienione w 20 01 25;

l)20 01 27* - farby, tusze, farby drukarskie, kleje, lepiszcze i żywice zawierające substancje niebezpieczne;

m)20 01 29* - detergenty zawierające substancje niebezpieczne;

n)20 01 31* - leki cytotoksyczne i cytostatyczne;

o)20 01 33* - baterie i akumulatory łącznie z bateriami i akumulatorami wymienionymi w 16 06 01, 16 06 02 lub 16 06 03 oraz niesortowane baterie i akumulatory zawierające te baterie; p) 20 01 35* - zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21 i 20 01 23 zawierające niebezpieczne składniki (akumulatory i baterie wymienione w ,podgrupie 16 06” i oznaczone jako niebezpieczne, przełączniki rtęciowe, szkło z lamp kineskopowych i inne szkło aktywne itp.);

q) 20 01 37* - drewno zawierające substancje niebezpieczne.

Odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym, o których mowa w Rozdz. IV pkt 1.2.1) SWZ, kwalifikuje się zgodnie z Katalogiem odpadów pod kodem 20 01 99.

5. Novago w ofercie z dnia 31.08.2023 r. sporządził wykaz instalacji, do których będą przekazywane odpady (pkt 4 oferty). W ofercie nie wskazał jednakże:

1)instalacji komunalnej;

2)instalacji, do której będą przekazywane odpady niebezpieczne objęte przedmiotem zamówienia.

Oferta wskazuje jedynie instalację dla przeterminowanych leków – Centrum Onkologii Zakład Utylizacji Odpadów Medycznych w Bydgoszczy oraz instalację dla odpadu 15 01 10* - opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone – P.W. ROBAC K.B..

II. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia (uzasadnienie zarzutu nr 1)

6.W świetle opisanego wyżej stanu faktycznego nie budzi wątpliwości, że oferta NOVAGO jest niezgodna z warunkami zamówienia. NOVAGO wbrew warunkom zamówienia nie wskazał w ofercie instalacji, do których będą przekazywane odpady objęte przedmiotem zamówienia, w szczególności nie wskazał instalacji komunalnej, do której mają być przekazywane niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, stanowiące największy wolumen odpadów objętych przedmiotem zamówienia.

To uchybienie wykonawcy winno skutkować odrzuceniem jego oferty po myśli art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp – treść oferty NOVAGO jest niezgodna z warunkami zamówienia.

7.Zgodnie z art. 7 pkt 29 Pzp warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.

8.„Oferta” to zgodnie z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy (za wyrokiem w sprawie o sygnaturze akt: KIO 2613/21). Na gruncie Pzp, jak podkreśla się w orzecznictwie, to Zamawiający ustala w SWZ wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie następnie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty

z merytorycznymi wymaganiami, w szczególności opisu przedmiotu zamówienia czy postanowień umowy.

9.Kluczowe jest zatem, aby wykaz instalacji został objęty treścią oferty wykonawcy. Tej oceny nie zmienia cytowany wyżej zapis z Rozdz. VI pkt 2.2.bb SWZ (str. 45-46) odnoszący się do potencjału technicznego wykonawcy. Wykaz instalacji nie jest bowiem podmiotowym środkiem dowodowym.

1)Po pierwsze, Zamawiający wyraźnie także w tym punkcie SWZ wprost mówi o konieczności „wskazania w ofercie instalacji, do których będą przekazywane odpady”;

2) Po drugie, w „Wykazie narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego (Załącznik nr 5), składanemu Zamawiającemu na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, wskazuje się jedynie pojazdy i bazę transportowo-magazynową (wyraźnie podkreśla to Zamawiający w „Wykazie narzędzi…”, odwołując się wyłącznie do pkt 2.2.ba i pkt 2.2.bc SWZ). Co zresztą zrozumiałe. Nie może bowiem budzić wątpliwości, że podmiotowe środki dowodowe, jako potwierdzające brak podstaw wykluczenia oraz spełnienie warunków udziału w postępowaniu, stanowią element badania podmiotowego wykonawcy, a nie oceny ofert. Jak stanowi art. 126 ust. 1 Pzp: „Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona (...)”, a zatem oceny ofert Zamawiający dokonuje przed wezwaniem. W żadnym wypadku nie można więc uznać, iż środki podmiotowe stanowią treść oferty, skoro zgodnie z art. 128 ustawy Pzp podlegają uzupełnieniu, tymczasem treść oferty charakteryzuje jej niezmienność.

10.Bez prawnego znaczenia pozostaje przy tym okoliczność, że w projekcie Formularza ofertowego stanowiącego załącznik do SWZ Zamawiający nie wymienił w wykazie instalacji wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem zamówienia, w tym niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych. Ta okoliczność nie zwalnia bowiem wykonawcy sporządzającego ofertę do przygotowania jej w sposób określony w SWZ, gdzie wprost Zamawiający żądał, aby w ofercie wykonawca wskazał instalacje, do których będą przekazywane odpady. Tytułem przypomnienia np. w Rozdz. IV pkt 4.21 SWZ, str. 29: „ze względu na udzielanie zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie odpadów komunalnych, wykonawca zobowiązany jest do wskazania w ofercie instalacji komunalnej (lub komunalnych) i innych instalacji, do których będą przekazywane odpady”. Zamawiający nie tylko wyraźnie wskazał, jakie instalacje należy podać w ofercie, ale dodatkowo obowiązek ten wyraźnie w SWZ podkreślił graficznie. Nie może więc budzić wątpliwości, iż z SWZ wynika istotność dla Zamawiającego tego elementu oferty.

11. Pełny wykaz instalacji, obejmujący także instalacje komunalne, złożył nie tylko Odwołujący, ale także inny wykonawca ubiegający o Część nr 1 zamówienia – ATF Polska Sp. z o.o. Co więcej, nawet samo NOVAGO, składając ofertę na realizację Części nr 5 zamówienia w konsorcjum z ATF Polska Sp. z o.o., wskazywało już instalację komunalną w swojej ofercie:

Dowód: formularz ofertowy dla Części nr 5 zamówienia (w aktach postępowania)

12.Mając powyższe na względzie, nie może budzić jakichkolwiek wątpliwości, że wykaz instalacji stanowi merytoryczny element oferty. Powyższe stanowisko znajduje dodatkowe uzasadnienie w treści art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, na podstawie którego Zamawiający zobowiązany jest do zobowiązania w SWZ wykonawcy do wskazania w ofercie instalacji, do których będą przekazane odebrane odpady objęte przedmiotem zamówienia, w szczególności instalacje komunalne. Na tej zasadzie w przedmiotowym postępowaniu (w SWZ) znalazły się stosowne zapisy obligujące wykonawców do wskazania w ofercie instalacji, do których będą przekazywane odpady. Istotę tego elementu oferty podkreślił sam Zamawiający, oczekując od wykonawców przedłożenia także zezwoleń i/lub umów z instalacjami wskazanymi w ofercie. Wykaz instalacji ma więc istotne znaczenie w ujęciu treści oferty, indywidualizuje oferowane świadczenie i stanowi potwierdzenie, że wykonawca jest w stanie zgodnie z prawem i SWZ zagospodarować wszystkie odpady objęte przedmiotem zamówienia. Brak w ofercie wykazu instalacji, do których będą przekazywane wszystkie odpady objęte przedmiotem zamówienia, w szczególności brak w ofercie instalacji komunalnej, uniemożliwia Zamawiającemu zbadanie oferty pod kątem zakresu i sposobu wykonania świadczenia objętego przedmiotem zamówienia.

13.Zamawiający jasno i precyzyjnie opisał w SWZ (i to w kilku miejscach, jak powyżej w pkt 2 uzasadnienia odwołania) obowiązek podania w ofercie instalacji, do której będą przekazywane odpady, w szczególności instalacji komunalnej dedykowanej niesegregowanym (zmieszanym) odpadom komunalnym. NOVAGO nie miało w tym zakresie jakichkolwiek wątpliwości, o czym świadczy brak pytań do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ w tym zakresie.

14.Istotność wykazu instalacji jako elementu treści oferty podkreślił Zamawiający w Projekcie umowy, stanowiącym Załącznik nr 8 do SWZ. Zgodnie z § 27 ust. 1 pkt d umowy Zamawiający dopuszcza zmianę instalacji, do której wykonawca będzie dostarczał odpady do zagospodarowania, jedynie w przypadku braku możliwości przyjęcia odpadów z uwagi na ograniczenia w przepustowości instalacji lub w przypadku awarii instalacji uniemożliwiającej przyjmowania odpadów do zagospodarowywania.

15.Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wydanych w sprawach analogicznych do niniejszej:

(...) w wyroku (...) KIO 21/22: „Izba analizując treść dokumentacji postępowania, w tym postanowienia załącznika nr 1 do SWZ, który niewątpliwie stanowił jej integralną część uznała, że Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek wskazania w treści oferty instalacji, do których wykonawca będzie przekazywał odpady. Izba nie podzieliła argumentów Odwołującego dotyczących "ukrycia" w dokumentacji przetargowej powyższego obowiązku. Za całkowicie chybione Izba uznała także wywody Odwołującego, że wymóg wskazania instalacji nie był w "żaden sposób powiązany z pozostałą dokumentacją postępowania". Podkreślić należy, że wymóg ten w sposób niebudzący żadnych wątpliwości wynikał ze Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego nierozłączną część SWZ, w związku z czym nie sposób uznać, że załącznik ten nie stanowił dokumentacji niniejszego postępowania. Zamieszczenie wymogu dotyczącego wskazania instalacji w danym miejscu, w tym jak w niniejszym postępowaniu w załączniku nr 1 do SWZ nie ma żadnego znaczenia dla oceny jego ważności, bowiem Odwołujący jako profesjonalista miał obowiązek zapoznać i zastosować się do wymogów wynikających z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania przed upływem terminu składania ofert. Izba w całości podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2021 r., sygn. akt KIO 2613/21, że "wybiórcze i niestaranne czytanie specyfikacji przez wykonawcę nie może usprawiedliwiać błędów wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia.". Izba stwierdziła ponadto, że z konieczności wskazania w ofercie instalacji nie zwalniał Odwołującego fakt, że w formularzu oferty brak było konkretnego punktu, w którym wykonawca miałby zamieścić takie oświadczenie. Podkreślić należy, że jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Izby formularze, wykazy czy też oświadczenia, które przygotowuje Zamawiający w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia stanowią jedynie wzory, które może wykorzystać wykonawca przy sporządzeniu oferty. Dla prawidłowego złożenia oferty istotne jest przede wszystkim to, aby złożone przez wykonawcę oświadczenia i dokumenty czyniły zadość wymogom zamawiającego określonym w specyfikacji oraz załącznikach (por. wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2020 r. sygn. akt: KIO 1752/20). Ponadto zauważyć należy, że Zamawiający w żaden sposób nie wykluczył również możliwości złożenia stosowanego oświadczenia co do instalacji na odrębnym od formularza oferty dokumencie. Oświadczenie takie musiało być jednak złożone wraz z ofertą.” Co więcej, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku (...) KIO 2613/21, podkreśliła, że „Z obowiązku podania w ofercie instalacji, do której będą przekazywane odpady, nie zwalniała Wykonawcy okoliczność braku sporządzenia odpowiedniego załącznika do SWZ czy też przewidzenia miejsca w formularzu ofertowym umożliwiającego wykonawcom przedstawienie informacji w powyższym zakresie. Nie budzi wątpliwości w dotychczasowym orzecznictwie Izby pogląd, zgodnie z którym formularze, wykazy czy też oświadczenia, które przygotowuje zamawiający w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia stanowią jedynie wzory, które może wykorzystać wykonawca przy sporządzeniu oferty. Dla prawidłowego złożenia oferty istotne jest przede wszystkim to, aby złożone przez wykonawcę oświadczenia i dokumenty czyniły zadość wymogom zamawiającego określonym w specyfikacji oraz załącznikach (por. wyrok KIO (...) 1752/20). Dalej wskazać należy, że Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby wykaz instalacji, do których będą przekazywane odpady, nie stanowił elementu merytorycznego oferty. Zdaniem Izby Odwołujący w sposób nieuzasadniony zdeprecjonował brzmienie art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg. Zgodnie z ww. przepisem, wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. Z powyższego przepisu wynika zatem, że w zamówieniach na odbiór i zagospodarowanie odpadów w przypadku sporządzenia specyfikacji, zamawiający ma zobowiązać wykonawców do wskazania w ofercie instalacji, a w szczególności instalacji komunalnych, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady. A zatem to ustawodawca w przepisach ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach informację dotyczącą instalacji, do których będą przekazywane odebrane odpady uznał na tyle istotną, że zobowiązał zamawiających do żądania od wykonawców tej informacji w ofercie. Izba przyjmuje za własny pogląd wyrażony w wyroku z dnia 9 października 2020 r. sygn. akt: KIO 2348/20, zgodnie z którym: „obowiązku tego nie można przy tym traktować jako zwykłego formalizmu, ponieważ ma on swoje uzasadnienie. Zamawiający powinien wiedzieć już z oferty z jakich instalacji do odbioru odpadów będzie korzystał wykonawca. Pozwoli mu to na ocenę sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcę, co niewątpliwie może mieć przełożenie na ocenę zgodności oferty z treścią SIWZ lub wysokości ceny realizacji zamówienia w tym jego istotnych części składowych pod kątem rażąco niskiej ceny. Jeśli zamawiający nie zna docelowej instalacji odbioru odpadów, z której korzystał będzie wykonawca to w powyżej określonym zakresie nie będzie mógł rzetelnie zbadać i ocenić jego oferty.” Prawidłowe było zatem stanowisko Zamawiającego, który wskazywał, że informacja dotycząca instalacji jest elementem indywidualizującym oferowane świadczenie, ustalanym samodzielnie przez wykonawcę w ramach dostępnych instalacji posiadających wymagany status prawny i zezwolenia, stanowiącym jednocześnie o warunkach realizacji zamówienia np. potwierdzenie, że wykonawca przewidział zagospodarowanie wszystkich wskazanych przez Zamawiającego rodzajów wg. kodów odpadów i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia, co najmniej w zakresie możliwości osiągniecia przez Gminę wymaganych prawem poziomów recyklingu. Tym samym brak wskazania w ofercie informacji o instalacjach, mimo wyraźnego wymogu wynikającego ze specyfikacji, pozbawiał Zamawiającego możliwości zbadania oferty wykonawcy PreZero pod kątem zakresu i sposobu, w jaki będzie wykonywane świadczenie obejmujące przedmiot zamówienia, zwłaszcza że zgodnie z postanowieniami umowy, wykonawca obowiązany będzie przekazywać odpady do instalacji wskazanych w złożonej ofercie.”.

16.Brak wskazania w ofercie NOVAGO instalacji komunalnej (bezsporne), najistotniejszej z punktu widzenia przedmiotu zamówienia, mimo takiego obowiązku wynikającego z SWZ w sposób nie budzący wątpliwości, jest wystarczającą podstawą do odrzucenia oferty NOVAGO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Nie mniej jednak Odwołujący wskazuje dodatkowo na inne braki w ofercie NOVAGO w wykazie instalacji skutkujące odrzuceniem oferty.

17.W odniesieniu do zbiorczo opisanych w ofercie NOVAGO „Odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów” wskazano dwie instalacje: Centrum Onkologii Zakład Utylizacji Odpadów Medycznych w Bydgoszczy i P.W. ROBAC K.B. w Bydgoszczy. Jak wskazano w pkt 3 uzasadnienia odwołania, przedmiotem zamówienia są objęte odpady niebezpieczne, w tym leki oraz odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwach domowych (odpady z grupy 15 i 20). Na tej zasadzie oferta powinna wskazywać instalacje mogące przyjąć do zagospodarowania odpady niebezpieczne z grupy 15 i 20.

18.Zamawiający dopuścił co prawda do wskazania w ofercie podmiotu zbierającego odpady selektywnie zebrane w przypadku niewielkich ilości (w miejsce wskazania w ofercie instalacji zagospodarowującej odpad). Jednakże NOVAGO z tej możliwości skorzystało jedynie w odniesieniu do odpadów budowalnych (z grupy 17), wskazując Novago Złotów Sp. z o.o. w Złotowie.

19.Żadna z instalacji wskazanych w pkt 15 odwołania nie jest uprawniona do odzysku lub unieszkodliwienia wszystkich odpadów niebezpiecznych z grupy 15 i 20 objętych przedmiotem zamówienia, co przyznał także NOVAGO, składając na wezwanie Zamawiającego umowy z tymi instalacjami, określające zakres działalności instalacji (szerzej na ten temat poniżej).

I tak, Centrum Onkologii Zakład Utylizacji Odpadów Medycznych w Bydgoszczy jest uprawnione do przetwarzania odpadów niebezpiecznych z grupy 15 i 20 jedynie w zakresie odpadu o kodzie 15 01 10* - opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone i o kodzie 20 01 31* - leki cytostatyczne i cytotoksyczne, przy czym, jak wynika z umowy złożonej przez NOVAGO na wezwanie Zamawiającego, zawartej pomiędzy NOVAGO a F.H.U. „Natura” M.M. z Bydgoszczy, tj. podmiotem posiadającym umowę z Centrum Onkologii (ta kwestia będzie przedmiotem odrębnego zarzutu), umowa, a co za tym idzie oferta NOVAGO, obejmuje jedynie „przeterminowane lekarstwa mieszkańców” (zob. § 1 umowy pomiędzy NOVAGO a F.H.U. „Natura” M.M. z Bydgoszczy). Centrum Onkologii Zakład Utylizacji Odpadów Medycznych w Bydgoszczy nie jest uprawnione do przetwarzania innych odpadów niebezpiecznych z gospodarstw domowych, w szczególnych różnych rodzajów odpadów z grupy 20, typowych spośród odpadów przekazywanych przez mieszkańców do PSZOK (np. farby – kod 20 01 27*, świetlówki – 20 01 23*, baterie i akumulatory – 20 01 33*, 20 01 35*).

Uprawnień do odzysku czy unieszkodliwienia tych odpadów nie ma także P.W. ROBAC K.B.. Potwierdził to zresztą sam NOVAGO, składając na wezwanie Zamawiającego umowę z P.W. ROBAC K.B. z dnia 01.09.2022 r., zgodnie z którą podmiot ten przyjmuje od NOVAGO do zagospodarowania jedynie odpad 15 01 10* - opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone (zob. § 2 ust. 1 umowy).

20.Reasumując powyższe rozważania, w świetle przedstawionych okoliczności faktycznych i prawnych zarzut zaniechania odrzucenia oferty NOVAGO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jest uzasadniony. W dokumentacji postępowania w sposób niebudzący wątpliwości wynikał obowiązek wskazania instalacji, do których będą przekazywane odpady objęte przedmiotem zamówienia, w szczególności dotyczy to instalacji komunalnych. W związku z brakiem podania tych informacji w ofercie w zakresie szczegółowo opisanym w odwołaniu, w szczególności instalacji komunalnych, Zamawiający winien był ofertę NOVAGO odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.

21.Zaniechanie w tym zakresie narusza przepis art. 16 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.

22.Zgodnie z zasadą zachowania uczciwej konkurencji, zamawiający prowadzący postępowanie obowiązany jest do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub etyką. Obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania znajduje wyraz w przepisach dotyczących poszczególnych instytucji i rozwiązań ustawowych (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 16).

23.Z kolei, zasada równego traktowania wykonawców wymaga od zamawiającego traktowania wszystkich wykonawców, którzy znajdują się w tej samej sytuacji, w identyczny sposób, co przejawia się w obowiązku wyznaczania takich samych terminów na wykonanie poszczególnych czynności, informowanie ich o podjętych przez zamawiającego czynnościach w tym samym czasie. Zamawiający powinien jednakowo traktować wszystkich wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania środków dyskryminujących wykonawców i powinien stosować jedną miarę do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, co nie oznacza obowiązku jednakowej oceny wykonawców, jednakże zasady obowiązujące w ramach badania i oceny wykonawców muszą być takie same (A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 16.).

24.Kolejną z zasad, którą powinien kierować się zamawiający, jest zasada przejrzystości jako pochodna zasady równego traktowania wykonawców. Oznacza ona, że wszystkie warunki i zasady postępowania o udzielenie zamówienia powinny być zapisane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, który po pierwsze pozwoli wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie umożliwi zamawiającemu ocenę bez niedozwolonej uznaniowości, czy oferty odpowiadają wymaganiom określonym w postępowaniu. (M. Jaworska, (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2023). Brak odrzucenia oferty NOVAGO w sytuacji opisanej dyspozycją art. 226 ust. 1 Pzp bez wątpienia stanowi przejaw niedozwolonej uznaniowości Zamawiającego.

25.Ostatnią z zasad przewidzianych w przepisie art. 16 Pzp jest zasada proporcjonalności, która jest generalną zasadą obowiązującą w systemie zamówień publicznych. Jej istotą jest konieczność dołożenia należytej staranności przez zamawiającego polegającej na podejmowaniu wyłącznie takich działań i stawianiu takich wymogów, bez których nie będzie możliwe osiągnięcie zamierzonego celu, jakim jest udzielenie danego zamówienia (A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 16.). Wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, którego oferta wyraźnie, jednoznacznie nie odpowiada wymaganiom SWZ, bez wątpienia nie pozwala Zamawiającemu na osiągnięcie wyznaczonego celu – jest nim bowiem udzielenie zamówienia takiemu wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, co ma wynikać z oferty wykonawcy i składanych przez niego dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia.

26.Nieodrzucenie oferty NOVAGO przez Zamawiającego w okolicznościach wyczerpujących wyraźnie dyspozycję art. 226 ust. 1 Pzp sprzeciwia się obowiązkom Zamawiającego opisanym w art. 16 pkt 1-3 Pzp.

III. Niezłożenie w terminie podmiotowych środków dowodowych (uzasadnienie zarzutu nr 2)

27.Zamawiający wezwał NOVAGO pismem z dnia 15.09.2023 r. do złożenia w trybie art. 126 Pzp podmiotowych środków dowodowych, w tym do złożenia zgodnie z Rozdz. IX pkt 2.5) SWZ zezwolenia na zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych lub umowę z instalacją komunalną i/lub umowy z instalacjami zagospodarowania odpadów zbieranych selektywnie. NOVAGO odpowiedział na to wezwanie pismem z dnia 26.09.2023 r., przy czym nie złożył Zamawiającemu przedmiotowych umów. Na tej zasadzie Zamawiający po myśli art. 128 Pzp wezwał NOVAGO do złożenia umów z instalacjami (vide pkt 7 wezwania). NOVAGO odpowiedział na kolejne wezwanie Zamawiającego pismem z dnia 09.10.2023 r., przy czym nadal NOVAGO nie przedstawił umów na wszystkie instalacje objęte ofertą w odniesieniu do określonych w ofercie rodzajów odpadów.

28.I tak: NOVAGO wskazało w ofercie:

1)dla odpadów „Odpady niebezpieczne, przeterminowane leki i chemikalia” dwie instalacje: Centrum Onkologii Zakład Utylizacji Odpadów Medycznych w Bydgoszczy i P.W. ROBAC K.B. w Bydgoszczy;

2)dla odpadów „Odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek”: Centrum Onkologii Zakład Utylizacji Odpadów Medycznych w Bydgoszczy.

Tymczasem, NOVAGO nie ma zawartej umowy z Centrum Onkologii Zakład Utylizacji Odpadów Medycznych w Bydgoszczy, korzysta w tym zakresie z usług pośrednika – F.H.U. „Natura” M.M.. NOVAGO złożył Zamawiającemu umowę z pośrednikiem z dnia 17.06.2013 r. oraz umowę pomiędzy pośrednikiem i Centrum Onkologii Zakład Utylizacji Odpadów Medycznych w Bydgoszczy z dnia 18.10.2022 r., przy czym umowa NOVAGO z pośrednikiem obejmuje jedynie „przeterminowane lekarstwa mieszkańców”, jak wynika z § 1 tej umowy. Nawet więc gdyby przyjąć, że wykonawca wykazał się zawartą umową z instalacją (chociaż faktycznie NOVAGO nie ma zawartej umowy z instalacją wskazaną w ofercie), przedstawiając umowę z pośrednikiem i umowę pomiędzy pośrednikiem a instalacją wskazaną w ofercie, to nie może budzić wątpliwości, że NOVAGO złożyło Zamawiającemu umowę z Centrum Onkologii Zakładem Utylizacji Odpadów Medycznych w Bydgoszczy jedynie w zakresie przeterminowanych leków. Tym samym NOVAGO nie wykazało się – mimo wezwania Zamawiającego - umowami z Centrum Onkologii Zakładem Utylizacji Odpadów Medycznych w Bydgoszczy na przyjęcie przez ten podmiot odpadów opisanych ofercie, tj. odpadów niebezpiecznych i chemikaliów oraz „Odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek”.

Na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 z dnia 03.10.2023 r. NOVAGO złożyło Zamawiającemu umowę na zagospodarowanie odpadów z Przedsiębiorstwem Wielobranżowym ROBAC K.B. z dnia 01.09.2022 r. Przypomnijmy, że ten podmiot został wskazany przez NOVAGO w ofercie w wykazie instalacji dla odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów. Tymczasem z przedłożonej Zamawiającemu umowy z P.W. ROBAC K.B. wynika, że obejmuje one jedynie odpad o kodzie 15 01 10* - opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone. Tym samym NOVAGO nie wykazało się – mimo wezwania Zamawiającego - umowami P.W. ROBAC K.B. na przyjęcie przez ten podmiot odpadów opisanych ofercie, tj. odpadów niebezpiecznych i chemikaliów.

29.Zgodnie z Rozdz. IV pkt 1.1.3) SWZ (str. 11) przedmiotem zamówienia są objęte m.in. metale i odpady opakowaniowe z metali. Zgodnie z rozporządzeniem w sprawie katalogu odpadów metale klasyfikuje się pod kodem 20 01 40, natomiast opakowania z metali pod kodem 15 01 04.

30.W pkt 4 oferty NOVAGO wskazał dla odpadów segregowanych, metali, opakowań z metali, tworzyw sztucznych, opakowań z tworzyw sztucznych, opakowań wielomateriałowych następujące instalacje:

1)Zakład Mechaniczno-Biologicznego Przetwarzania Odpadów Komunalnych Stawnica 75, 77-400 Złotów;

2)Novago Żnin Sp. z o.o; 3) ATF Polska Sp. z o.o. sp.k. NOVAGO mimo wyraźnego postanowienia SWZ i wezwania Zamawiającego nie wykazał się uprawnieniami do przetwarzania odpadów o kodzie 20 01 40 – metal i 15 01 04 – opakowania z metali. Przedłożone Zamawiającemu decyzje dot. instalacji własnej NOVAGO w Stawnicy nie obejmują przetwarzania (odzysku lub unieszkodliwiania) wskazanych kodów. Także przedłożone pismem z dnia 09.10.2023 r. umowy z zarządzającym pozostałymi instalacji (Novago Żnin Sp. z o.o i ATF Polska Sp. z o.o. sp. k.) nie obejmują przetwarzania (odzysku lub unieszkodliwiania) tych odpadów. Umowa zawarta pomiędzy NOVAGO a ATF Polska Sp. z o.o. sp. k. z dnia 31.03.2023 r. obejmuje jedynie odpady o kodach 15 01 02 – opakowania z tworzyw sztucznych, 17 03 80 – odpadowa papa, 17 09 04 – zmieszane odpady z budowy,

remontów (zob. § 2 ust. 1 umowy).

Umowa zawarta pomiędzy NOVAGO a Novago Żnin Sp. z o.o. z dnia 30.08.2022 r. obejmuje szereg kodów wymienionych w tabeli stanowiącej załącznik nr 1 do umowy, jednakże wśród tych odpadów nie ma odpadów o kodzie 15 01 04 – opakowania z metali i 20 01 40 – metale.

Tym samym NOVAGO ani nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów o kodzie 20 01 40 – metal i 15 01 04 – opakowania z metali we własnej instalacji wskazanej w ofercie dla tych odpadów, ani nie posiada umów z instalacjami obcymi wskazanymi w ofercie na zagospodarowanie tych odpadów.

31.Zaniechanie NOVAGO w opisanym zakresie skutkuje odrzuceniem oferty NOVAGO po myśli art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. NOVAGO nie złożyło bowiem Zamawiającemu podmiotowych środków dowodowych – umów z instalacjami w zakresie wskazanym w ofercie na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.

32.Nie ma na tym etapie postępowania możliwości sanowania zaniechania NOVAGO. Zamawiający wzywał NOVAGO dwukrotnie do złożenia umów z instalacji: pismami z dnia 15.09.2023 r. w trybie art. 126 Pzp i z dnia 03.10.2023 r. w trybie art. 128 Pzp. Zgodnie więc z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp i art. 16 Pzp nie ma możliwości kolejnego wezwania wykonawcy do złożenia tych dokumentów. Ugruntowana jest bowiem zasada jednokrotnego wezwania wykonawcy w przedmiocie żądania złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych przez wykonawcę. Przykładowo w wyroku z dnia 7 kwietnia 2023 r., sygn. akt 827/23, LEX nr 3562526, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła jednoznacznie, iż: „przed odrzuceniem oferty z powodu niewykazania przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zamawiający zobowiązany jest zastosować art. 128 ust. 1 p.z.p., tj. wezwać wykonawcę do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Wezwanie takie może być skierowane do wykonawcy tylko jeden raz w danym zakresie, tj. w zakresie danego dokumentu, czy danej kwestii”.

33.Reasumując powyższe rozważania, w świetle przedstawionych okoliczności faktycznych i prawnych zarzut zaniechania odrzucenia oferty NOVAGO także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp jest uzasadniony. NOVAGO mimo wezwania z art. 128 ust. 1 Pzp nie złożyło Zamawiającemu umów z instalacjami w zakresie wskazanym w ofercie, tj. podmiotowych środków dowodowych, które zostały przez Zamawiającego wprost opisane w SWZ. Przedłożone Zamawiającemu przez NOVAGO umowy pismem z dnia 09.10.2023 r. nie objęły wszystkich odpadów zbieranych selektywnie wskazanych wprost w ofercie w pkt 4. Tym samym NOVAGO nie wykazało spełnienia warunku opisanego w Rozdz. VI pkt 2.2).bb) SWZ, co stanowi dodatkową przesłankę do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp.

34.Zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty NOVAGO po myśli art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp jednocześnie narusza przepis art. 16 Pzp. W tym zakresie Odwołujący przywołuje argumentację z pkt 21 – 25 uzasadnienia odwołania.

IV. Brak wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny (uzasadnienie zarzutu ewentualnego nr 3)

35.Zgodnie z zapisami Rozdz. XIV pkt 1 SWZ wykonawca w celu obliczenia ceny oferty wypełnia formularz OFERTA – Zał. nr 1 do SWZ. Na tej zasadzie wykonawca zobowiązany był podać w Formularzu Ofertowym cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza Ofertowego – dla każdej frakcji odpadów tam opisanej i cenę łączną („Cena całkowita brutto”) za daną Część zamówienia. Zamawiający wprost wskazał, że cena ma być skalkulowana na podstawie opisu przedmiotu zamówienia, treści SWZ oraz projektowanych postanowień umowy, uwzględniać wszystkie inne koszty, a także wszystkie potencjalne ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wystąpić w trakcie realizacji przedmiotu umowy (Rozdz. XIV pkt 2-4). Dodatkowo Zamawiający podkreślił w odpowiedzi na pytanie nr 4 do SWZ (pismo z dnia 24.08.2023 r.), że Cena ofertowa wymieniona w formularzu ofertowym powinna być obliczona przez wykonawcę na podstawie warunków i wymagań określonych w SWZ i uwzględniać wszelkie koszty związane z:

1)Odbiorem i transportem odpadów komunalnych, zmieszanych, selektywnie zebranych oraz koszty ich zagospodarowania lub przetworzenia,

2)Odbiorem i transportem odpadów selektywnie zebranych w zbiórkach kontenerowych (sektor III), w PSZOK oraz koszty ich zagospodarowania lub przetworzenia.

36.Na tej zasadzie poszczególne ceny jednostkowe miały obejmować zagregowane koszty wykonania zamówienia. Z tytułu wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów odbieranych od mieszkańców Zamawiający wprowadził 5 cen jednostkowych, w tym za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych zmieszanych i 1 Mg odebranych bioodpadów, natomiast w zakresie odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów z PSZOK – 8 cen jednostkowych w odniesieniu do różnych frakcji odpadów. Dodatkowo wykonawca miał podać cenę jednostkową za wyposażenie nieruchomości zamieszkałe w pojemniki. Ceny jednostkowe za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych zmieszanych i 1 Mg odebranych bioodpadów – z uwagi do bardzo dużą ilość tych odpadów do odebrania, transportu i zagospodarowania w ramach wykonania zamówienia (zmieszane odpady komunalne stanowią ponad połowę całego wolumenu odpadów) – mają decydujące znaczenie dla ustalenia łącznej ceny ofertowej, a później – na etapie wykonania umowy – dla ustalenia wynagrodzenia należnego wykonawcy. Z tego też powodu Odwołujący w ramach niniejszego zarzutu odnosić się będzie do tych właśnie cen jednostkowych w zakresie Części nr 2 i 3.

37.Oferta NOVAGO budzi wątpliwości w świetle art. 224 ust. 1 Pzp. Łączne ceny ofertowe brutto znacznie odbiegają nie tylko od cen zaoferowanych przez Odwołującego, ale także od szacunkowej wartości zamówienia i kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, co prezentują poniżej tabele.

38.Powyższe nabiera szczególnego znaczenia w świetle szacunków Zamawiającego. Jak wynika bowiem z protokołu postępowania, Zamawiający dokonał obliczenia szacunkowej wartości zamówienia na podstawie cen jednostkowych netto wynikających ze złożonej oferty na usługę odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów w postępowaniu PZP/271/1UE/2022 z uwzględnieniem odpadów oszacowanych na okres 15 miesięcy w oparciu o miesięczne masy odpadów z 2022 r. oraz I półrocza 2023 r. Widać z tego, że szacowanie wartości zamówienia dokonane zostało bez uwzględnienia aktualnej sytuacji rynkowej (wzrostu kosztów pracy, paliwa, inflacji etc.) i jako takie nie może być miarodajne do oceny rynkowości ceny zaoferowanej przez wykonawców. Mimo to ceny zaoferowane przez NOVAGO w odniesieniu do Części nr 2 i nr 3 (bo tylko do tych części referuje zarzut) są niższe niż szacunkowa wartość zamówienia obliczona przez Zamawiającego.

39.Co jednakże wymaga szczególnego podkreślenia z punktu widzenia stawianego zarzutu, ceny jednostkowe zaoferowane przez NOVAGO są dużo nisze niż zaoferowane przez NOVAGO w postępowaniu PZP/271/1UE/2022 na usługę odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów (a ceny z tego właśnie postępowania były dla Zamawiającego podstawą do ustalenia wartości szacunkowej zamówienia), mimo iż przedmiot zamówienia w ogóle nie uległ zmianie, jednocześnie przy istotnie zmieniającym się otoczeniu prawnym i ekonomicznym mającym wpływ na wzrost kosztów świadczenia przedmiotowych usług, co jest okolicznością notoryjną (sic!). Powyższe zjawisko jest trudne do zrozumienia w działalności gospodarczej. Skalę tego zjawiska w ofercie NOVAGO obrazuje poniższa tabela, koncertującą się na dwóch najistotniejszych cenach jednostkowych. Szczegółowe dane w tym zakresie prezentuje tabela stanowiąca załącznik do niniejszego odwołania. Jak widać z powyższego, NOVAGO „udało się” obniżyć cenę jednostkową za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych zmieszanych aż o 16% - Część nr 2 i 18% - Część nr 3, oraz za 1 Mg odebranych bioodpadów- aż o 32% - Część nr 2 i 30% - Część nr 3, w stosunku do cen zaoferowanych w 2022 r.

40.Jak to możliwe, że przy tak istotnie wzrastających kosztach świadczenia usług (fakt notoryjny), NOVAGO „udało się” dokonać tak drastycznego obniżenia cen oferowanych w 2022 r. temu samemu Zamawiającemu na ten sam przedmiot zamówienia? Ta okoliczność winna wzbudzić u Zamawiającego wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny ofertowej NOVAGO, przynajmniej w zakresie istotnych cen jednostkowych, mających najistotniejsze przełożenie na całą cenę ofertową, a to cen jednostkowych za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych zmieszanych i za 1 Mg odebranych bioodpadów. Nie sposób bowiem takiej redukcji tłumaczyć obniżeniem marży przez NOVAGO. Tego rodzaju zamówienia nie są bowiem wysokomarżowe. Doświadczenie z wyjaśnień cen w branży gospodarki odpadami, także nabyte w postępowaniach odwoławczych przed KIO, pokazuje marżowość na poziomie 3-5% procent.

41.Poniżej Odwołujący prezentuje wybrane wskaźniki makroekonomiczne, które bezpośrednio wpływają na wzrost kosztów. Wzrost już tylko tych kosztów obiektywnie uniemożliwia tak drastyczną obniżkę cen w tym postępowaniu w odniesieniu do cen oferowanych w 2022 r., jak uczynił to NOVAGO.

42.Także analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi w ościennych gminach wskazuje na stały trend podwyższania czy co najwyżej zamrożenia cen w analogicznych przetargach. W przetargach tych bierze udział także NOVAGO, jednakże nie dopuścił się złożenia oferty z cenami niższymi niż w latach poprzednich.

43.W ocenie Odwołującego, cena zaoferowana przez NOVAGO, w tym w szczególności ceny jednostkowe za zmieszane odpady komunalne i bioodpady, noszą znamiona cen rażąco niskich. Po stronie Zamawiającego powinna bezsprzecznie powstać wątpliwość co do tego, czy wykonawca będzie w stanie realizować usługę za zaoferowaną cenę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. To z kolei powinno skutkować wezwaniem NOVAGO do wyjaśnień w odniesieniu do ww. cen jednostkowych.

44.Mając na uwadze aktualną sytuację rynkową, w tym aktualne ceny rynkowe, ale także właściwości wykonawcy NOVAGO (o czym szerzej poniżej), zdaniem Odwołującego nie jest on w stanie świadczyć usługi za zaoferowane ceny jednostkowe zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia.

45.W związku z tym, że Zamawiający nie dostrzegł powyższego zagrożenia i dokonał wyboru oferty NOVAGO jako najkorzystniejszej w Postępowaniu w zakresie Części nr 2 i nr 3 z pominięciem procedury wyjaśnień ceny, wniesienie niniejszego odwołania stało się konieczne.

46.Odwołujący ma świadomość, że przesłanki wskazane w przepisie art. 224 ust. 2 Pzp nie zachodzą, jednakże pozostają przesłanki z art. 224 ust. 1 Pzp. Zamawiający powinien był zwrócić uwagę, że oferta NOVAGO jest tańsza zarówno od wartości zamówienia określonej przez Zamawiającego, jak od ceny Odwołującego, który w poprzednim okresie świadczył tę samą usługę na rzecz Zamawiającego i który najlepiej zna specyfikę zamówienia, topografię gminy, a co za tym idzie, najlepiej jest w stanie oszacować ryzyka związane z realizacją tego zamówienia. Przede wszystkim jednak oferta NOVAGO, w tym poszczególne ceny jednostkowe, jak wyżej, jest znacznie tańsza od oferty NOVAGO z 2022 r. na ten sam przedmiot zamówienia. Już sama ta okoliczność powinna skłonić Zamawiającego do wnikliwej analizy oferty, w tym poszczególnych cen jednostkowych zaoferowanych przez tego wykonawcę.

47.Izba w wyroku z dnia 05.01.2022 r., KIO 3703/21, wskazała wyraźnie: Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty nie tylko wtedy, gdy cena ta jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT lub średniej arytmetycznej cen ofert (art. 224 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych), ale także wtedy, gdy zaoferowana cena lub jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów (art. 224 ust. 1 ww. ustawy). Oznacza to, że nawet cena, która nie jest niższa od ww. wskaźnika 30%, może budzić wątpliwości zamawiającego i w takim przypadku zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących tejże ceny.

48.Odwołujący podkreśla przy tym, że przepisy Pzp nie określają, jakie części składowe ceny, do których referuje przepis art. 224 ust. 1 Pzp należy uznać za istotne, ani według jakich kryteriów należy dokonywać oceny istotności części składowej ceny. Zdaniem Izby: „przez użyte w tym przepisie sformułowanie "istotna część składowa zaoferowanej ceny" nie należy uznawać wyłącznie takiej części składowej ceny, która stanowi istotny ułamek ceny oferty, ale również część składową ceny oferty, będącą ceną (wynagrodzeniem) za wykonanie świadczenia, które ma istotne znaczenie merytoryczne. Określanie, czy dana część składowa ceny jest istotna wyłącznie na podstawie określania jej stosunku do ceny oferty prowadziłoby do tego, że im niższa byłaby określona w ofercie część składowa ceny, tym mniejszy ułamek ceny oferty ta część by stanowiła. W konsekwencji, w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie różnych świadczeń, możliwe byłoby kształtowanie oferty w taki sposób, aby cena za wykonanie danego świadczenia objętego przedmiotem zamówienia nie stanowiła istotnego ułamka ceny oferty, a więc nie była istotną częścią składową zaoferowanej ceny. Zatem to wykonawca sporządzając ofertę faktycznie decydowałby, która część składowa ceny jest istotna. Przyjmując, że art. 224 ust. 1 Pzp nie uprawnia zamawiającego do badania i oceny oferty w zakresie tej części ceny, która nie jest istotna, w przypadku złożenia w postępowaniu więcej niż jednej oferty, skutkowałoby to dokonywaniem badania i oceny poszczególnych ofert w sposób odmienny, co jest nie do pogodzenia z obowiązkiem przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców, określonym w art. 16 Pzp. Nie można więc uznać za trafne stanowiska Odwołującego, że ceny jednostkowe netto za odebranie i zagospodarowanie 1 Mg odpadów rodzajów "zużyte baterie i akumulatory", "przeterminowane leki i chemikalia" i "odpady budowalne i rozbiórkowe", określone w ofercie Odwołującego, stanowiące - jak wskazywał Odwołujący - "0,013 %, 0,156 % i 0,78 % ceny ofertowej"), ze względu na stosunek poszczególnych cen jednostkowych do ceny oferty, nie stanowią istotnych części składowych zaoferowanej przez niego ceny w rozumieniu art. 224 ust. 1 Pzp. Izba w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela w tym zakresie stanowisko Izby przyjęte w wyrokach z dnia 3 grudnia 2020 r. wydanym w sprawie o sygn. KIO 2974/20 czy z dnia 9 lipca 2021 r. wydanym w sprawie o sygn. KIO 1629/21 KIO 1638/21. W konsekwencji oceny, czy dana część składowa ceny stanowi część istotną, należy dokonywać z uwzględnieniem treści dokumentów zamówienia. Za uznaniem, że "istotną część składową ceny oferty" stanowią ceny jednostkowe (za 1 Mg) za odebranie i zagospodarowanie odpadów rodzajów "zużyte baterie i akumulatory", "przeterminowane leki i chemikalia" i "odpady budowalne i rozbiórkowe", przemawia również stwierdzenie zawarte w dotyczącym Postępowania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. KIO 3333/21, iż "ceny jednostkowe netto za odebranie i zagospodarowanie 1 Mg odpadów są istotne z punktu widzenia realizacji umowy, zwłaszcza przy takich ilościach odpadów danych frakcji, jakie przewidziano do wyceny - z tego samego powodu byłyby też istotne nawet przy cenie ryczałtowej"; (…) Mając na uwadze powyższe zdaniem Izby wysokość ceny jednostkowej za odebranie i zagospodarowanie odpadów rodzajów "zużyte baterie i akumulatory", "przeterminowane leki i chemikalia" i "odpady budowalne i rozbiórkowe" ma istotne znaczenie merytoryczne, wobec czego stanowi istotną część składową ceny w rozumieniu art. 224 ust. 1 Pzp. Zawarty w odwołaniu zarzut naruszenia tego przepisu był więc niezasadny” (zob. Wyrok (...) KIO 69/22).

49.Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że pojęcie „istotności” części składowej ceny lub kosztu „należy interpretować również poprzez odniesienie się do „istotności” części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu. Jeżeli określone prace w ramach realizacji zamówienia mają dla zamawiającego istotne znaczenie, to powinien on mieć prawo zbadania, czy za prace te wykonawca oferuje cenę, która nie została przez niego rażąco zaniżona. Wskazując ponownie na unormowanie zawarte w art. 90 ust. 1 Pzp, należy podkreślić, iż jest tam mowa o wątpliwościach zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Nie chodzi jedynie o wątpliwości co do tego, czy zamówienie lub jego część w ogóle zostanie przez wykonawcę zrealizowana, ale także o wątpliwości co do tego, czy realizacja zamówienia lub jego części (za daną cenę) będzie należyta.” (zob., wyrok (...) KIO 2678/18).

50.O tym, że ceny jednostkowe za każdą frakcję odpadów stanowią istotną część ceny, świadczy dodatkowo sposób rozliczeń między wykonawcą a Zamawiającym określony postanowieniami Rozdz. IV pkt 15 SWZ i Projektu umowy (vide: załącznik nr 8 do SWZ), gdzie wprost wskazuje się, że podstawę ustalenia wynagrodzenia za odbieranie i transport oraz zagospodarowanie odpadów danej frakcji stanowi stawka jednostkowa brutto za 1 Mg odebranych i przekazanych do zagospodarowania odpadów danej frakcji, określona w ofercie przez wykonawcę. Łączna cena całkowita wskazana w Formularzu Ofertowym służyła wyłącznie porównaniu ofert, zaś łączne miesięczne wynagrodzenie wykonawcy będzie składało się z sumy iloczynów mas rzeczywiście odebranych i zagospodarowanych rodzajów i frakcji odpadów i stawek jednostkowych z oferty oraz kosztów udostępniania pojemników w danym miesiącu wg cen podanych w ofercie.

51.Odwołujący podkreśla w tym miejscu, że nie może budzić wątpliwości, że w ramach niniejszego zamówienia każda z cen jednostkowych, wyceniana przez wykonawcę w Formularzu Ofertowym stanowi istotną część składową jego oferty. Istotą tego zamówienia jest bowiem odbiór i zagospodarowanie wymienionych przez Zamawiającego frakcji odpadów. Powyższe nabiera szczególnego znaczenia w świetle szacowanej ilości poszczególnych rodzajów odpadów, gdzie wyraźnie przeważają zmieszane odpady komunalne i bioodpady.

52.Właśnie na przykładzie tych dwóch cen jednostkowych Odwołujący uprawdopodobni, iż cena NOVAGO jest rażąco niska. Stosowne kalkulacje (opracowania własne Odwołującego), odrębne dla Części nr 2 i Części nr 3, stanowią załączniki do niniejszego odwołania.

53.Zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy o odpadach podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazywać niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne do instalacji komunalnej. Mało tego, pomyśli art. 9e ust. 1 pkt 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (u.c.p.g.) podmiot ten jest obowiązany do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych do instalacji komunalnej bezpośrednio. Z art. 9e ust. 1c u.p.g. dopuszcza się przekazywanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych do instalacji komunalnej za pośrednictwem stacji przeładunkowej, o której mowa w art. 23 ust. 10 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Tym samym zmieszane odpady komunalne albo będą jechać śmieciarkami od mieszkańców bezpośrednio do instalacji komunalnej albo wykonawca – w celu zminimalizowania kosztów transportu, biorąc pod uwagę odległości z miejsc odbioru do instalacji komunalnej – będzie odpady te przeładowywał na większe środki transportu na stacji przeładunkowej.

54.Stacja przeładunkowa może być prowadzona zgodnie z art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach jedynie przez: 1) podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub 2) prowadzącego instalację komunalną, lub 3) prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów.

55.NOVAGO nie ma stacji przeładunkowej umożliwiającej przeładunek zmieszanych odpadów komunalnych, a co za tym idzie wszystkie zmieszane odpady komunalne odbierane z terenu gmin objętych Częścią nr 2 i nr 3 zamówienia NOVAGO zmuszone jest zawieźć bezpośrednio do instalacji komunalnej śmieciarkami. Ta okoliczność wyraźnie wpływa na wzrost kosztów NOVAGO w stosunku do Odwołującego, co pokazują kalkulacje dla poszczególnych części zamówienia, w tym załączona do nich tabela z tzw. trasówkami. Dla potrzeb kalkulacji konieczne jest bowiem ustalenie trasy śmieciarki: baza transportowo-magazynowa - obsługiwany teren – instalacja komunalna – powrót na bazę transportowo-magazynową.

56.Dla wyliczeń kosztów transportu Odwołujący przyjął najbliższą dla NOVAGO instalację w Stawnicy, uprawnioną do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych (chociaż, jak wynika z zarzutu nr 1, ta instalacja nie została wskazana w ofercie NOVAGO). Ta instalacja została także przyjęta przez Odwołującego w kalkulacji kosztów zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych, wg cen zaoferowanych przez NOVAGO w innym, obecnie prowadzonym przetargu na zagospodarowanie odpadów (Sępólno Krajeńskie – 572,00 netto zł za 1 Mg). Odwołujący dla potrzeb kalkulacji przyjął także cenę za transport oferowaną przez NOVAGO w innym postępowaniu na transport odpadów (obsługa Związku Gminnego Krajny).

57.Podobnie rzecz się ma z bioodpadami. Odpady te z mocy art. 23 ust. 2 pkt 6 w zw. ust. 10 ustawy o odpadach mogą być przeładowywane jedynie w stacji przeładunkowej wyżej opisanej. Takiej stacji przeładunkowej NOVAGO nie posiada, a co za tym idzie NOVAGO zmuszone jest przekazywać odpady do instalacji wskazanych w ofercie dla bioodpadów (w Stawnicy i Żninie) bezpośrednio z miejsc odbioru, małymi pojazdami przeznaczonymi do odbioru tego rodzaju odpadów lub śmieciarkami. Ta okoliczność rzecz jasna wpływa na koszty wykonania usługi. Te okoliczności przekładają się bowiem na większe niż u Odwołującego zapotrzebowanie na środki transportu niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia.

58.Mało tego, biorąc pod uwagę małe moce przerobowe wskazanej w ofercie instalacji dla bioodpadów, położonej najbliżej, tj. w Stawnicy, NOVAGO będzie zmuszone korzystać z drugiej instalacji wskazanej w ofercie - w Żninie. Jak wynika bowiem z przedłożonych w tut.

Postępowaniu decyzji, instalacja w Stawnicy w zakresie przetwarzania bioodpadów ma moce przerobowe na poziomie 2 tys. ton rocznie. Moce te nie są wystarczające do obsługi wszystkich Części tego zamówienia, biorąc także pod uwagę zaangażowanie tej instalacji do obsługi przez NOVAGO innych zamówień: miasto Złotów, Związek Gmin Krajny sektor I (NOVAGO w zawartych już umowach w sprawie zamówienia publicznego wskazało tę instalację na potrzeby zagospodarowania bioodpadów). Ze względu na miejsce położenia bazy transportowej NOVAGO i konieczność przetwarzania bioodpadów w instalacji w Żninie, NOVAGO w każdej Części zamówienia zmuszony jest pokonać z odpadami znacznie więcej kilometrów niż Odwołujący, co musi mieć bezpośrednie przełożenie na cenę ofertową.

59.Przedłożone kalkulacje, sporządzone przez Odwołującego różnymi metodami (albo poprzez odniesienie się do cen oferowanych przez NOVAGO w innych postępowaniach albo do kosztów wyliczonych przez Odwołującego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, uwzględniających przede wszystkim trasówki konieczne do pokonania przez NOVAGO,), wyraźnie pokazują znaczne niedoszacowanie kosztów wykonania usługi przez NOVAGO.

Z kalkulacji tych wynika, w szczególności w zakresie Części nr 2, że cena ofertowa NOVAGO nie jest w stanie pokryć kosztów niezbędnych do wykonania zamówienia.

60.Należy przy tym podkreślić, że wobec ziszczenia się przesłanek do obligatoryjnego wezwania wykonawcy do wyjaśnień ceny, zaniechanie skierowania stosownego wezwania do wykonawcy jawi się dodatkowo jako działanie naruszające zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 16 pkt 1 Pzp. Przepisy Pzp bezsprzecznie zakazują wykonawcom oferowania cen nierynkowych, a sankcją za zaoferowanie ceny rażąco niskiej jest odrzucenie oferty wykonawcy. Obowiązek oferowania cen rynkowych dotyczy wszystkich wykonawców. Sankcje za ewentualne złamanie tego zakazu powinny być więc jednakowe dla wszystkich wykonawców. To z kolei wymaga wnikliwego badania i oceny ofert, w tym cen jednostkowych zaoferowanych przez wszystkich wykonawców, czego w niniejszym Postępowaniu Zamawiający bezsprzecznie zaniechał.

Dalsze rozważania dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art. 16 przedstawione w zarzucie nr 1 pozostają aktualne także w odniesieniu do zarzutu nr 3.

61.Mając na uwadze powyższe, w tym wartości procentowe wskazane powyżej, uznać należy, że podniesiony przez Odwołującego zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania NOVAGO do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia istotnej części składowej zaoferowanej ceny, tj. ceny za 1 Mg odebranych zmieszanych odpadów komunalnych i 1 Mg odebranych bioodpadów, jest w pełni uzasadniony.

62.Jak bowiem podkreśla się w orzecznictwie: „Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W orzecznictwie podkreśla się, że punktem odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: wartość przedmiotu zamówienia, ceny zaproponowane w innych ofertach, złożonych w postępowaniu oraz wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji przetargowej zamawiającego” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2020 r., sygn. akt: KIO 2283/20, LEX nr 3097237 - wybrane i zacytowane w treści odwołania orzeczenia Izby są oparte na przepisach poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, lecz pozostają aktualne na gruncie przepisów nowej ustawy Pzp).

63.Rozbicie Formularza Ofertowego na poszczególne ceny jednostkowe oznacza przy tym, że wykonawca zobowiązany jest do skalkulowania ceny w konkretnej pozycji kosztowej formularza, przypisanej osobno do każdej z wyodrębnionych w tej pozycji usługi. Z uwagi na charakter rozliczania się z wykonawcą (wynagrodzenie „od tony”) i brak ustalonej z góry ilości ton odpadów poszczególnych frakcji oznacza, że każda z zaoferowanych cen jednostkowych musi zapewnić możliwość prawidłowej realizacji tej usługi. To z kolei oznacza brak możliwości przerzucania kosztów między tymi usługami dotyczącymi poszczególnych cen jednostkowych.

64.W konsekwencji powyższego Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał czynności wyboru oferty NOVAGO jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, ponieważ nie wezwał tego wykonawcy do wyjaśnień ceny jego oferty w zakresie Części nr 2 i nr 3, pomimo, że wykonawca przedstawił nierynkowe i nierzeczywiste ceny za odbiór i zagospodarowanie różnych frakcji odpadów, w szczególności zmieszanych odpadów komunalnych i bioodpadów. Jak to już zostało wskazane we wcześniejszym punktach niniejszego odwołania, wszystkie ceny jednostkowe zawarte w Formularzu Ofertowym stanowią istotną część składową oferty wykonawcy, stąd też wezwanie do wyjaśnień było konieczne.

65.Brak wezwania NOVAGO do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powoduje, że Zamawiający nie może mieć pewności, że wykonawca, którego wybrał w Postępowaniu, będzie w stanie pokryć koszty realizacji usługi i tym samym zapewnić bezpieczne wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący, bazując na swoim wieloletnim doświadczeniu, opartym także o bardzo dobrą znajomość przedmiotu zamówienia, wynikającą, że tego, że od lat je wykonuje, jest przekonany, iż nie ma możliwości prawidłowego i rzetelnego wykonania przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu za wynagrodzenie odpowiadające cenie oferty wykonawcy NOVAGO.

66.Jak wyjaśnia KIO (...) 36/22: „Dyspozycja art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych skierowana jest do zamawiającego i to zamawiający, jako gospodarz postępowania, ma możliwość zastosowania procedury opisanej tym przepisem. Ustawodawca w art. 224 ust. 1 ww. ustawy pozostawił zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.” Takie wątpliwości bez wątpienia zaistniały w niniejszej sprawie.

67.Jak podkreśla Izba w wyroku (....) KIO 1390/22: O ile dyspozycja przepisu odnosi się do subiektywnego wrażenia zamawiającego, podkreślić należy, że nie jest to okoliczność, z której zamawiający może korzystać swobodnie, lecz musi wziąć pod uwagę aktualne realia rynkowe. Zamawiający rozstrzygając, czy ma do czynienia z rażąco niską ceną, powinien mieć na uwadze w szczególności "rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia niepieniężnego". Inny sposób dokonania badania zaoferowanej w danym postępowaniu w przez wykonawcę ceny może prowadzić do krzywdzącego innych wykonawców działania zamawiającego.

Dalej Izba wskazuje: okolicznością notoryjną (niewymagającą dowodu) jest fakt znaczącego wzrostu cen towarów i usług na przestrzeni ostatnich kilku lat, w tym - w szczególności - znaczącego wzrostu cen paliw w okresie od 24 lutego 2022 roku (wybuch konfliktu zbrojnego na Ukrainie). Dodatkowo Izba przeanalizowała złożone przez odwołującego dowody w postaci wydruku ze strony bankier.pl (na okoliczność wykazania wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę), zestawienia archiwalnych cen paliw (na okoliczność trendu wzrostowego cen paliw) oraz wykres "Płace vs inflacja" i "Wynagrodzenie na tle trendu sprzed pandemii (na okoliczność rosnącej presji inflacyjnej na wynagrodzenie za pracę) i skonstatowała, że w okresie ostatnich 4 lat minimalne wynagrodzenie za pracę wzrosło o ok. 700 zł, co stanowi różnicę na poziomie około 30%. Wzrost cen paliw wynosi natomiast ponad 40% w porównaniu tylko ze styczniem br. Wzrosty te nie mogą pozostać bez wpływu na cenę usług, w których koszty te odgrywają zasadnicze znaczenie. Tymczasem stawka zaoferowana przez przystępującego jest niższa od stawek zaoferowanych przez odwołującego w latach ubiegłych, co przeczy trendowi wzrostu cen. Okoliczność ta, w ocenie Izby, wymaga wyjaśnienia.

Dokładnie z taką samą sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie (sic!).

68.W orzecznictwie Izby, wydanym w przedmiocie wezwania do wyjaśnień RNC, utrwaliło się stanowisko, że „zwroty „Wydaje się” czy „budzi wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały te pojęcia wprowadzone przez ustawodawcę, by dać zamawiającym szerokie możliwości działania, z których winni korzystać w uzasadnionych sytuacjach, dla zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz w celu wyboru wykonawcy, który za zaoferowaną cenę rzeczywiście może wykonać zamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymogami zamawiającego. Jednocześnie należy wskazać, że przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie może być odczytywany jedynie jako uprawnienie zamawiającego, nie podlegające kontroli. Przeciwnie, norma prawna zawarta w tym przepisie przewiduje obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, a tym samym zaniechanie tego obowiązku - gdy okoliczności sprawy wskazują o istnieniu uzasadnionych podstaw do zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - może być podnoszone w ramach środków ochrony prawnej. Należy przy tym dodać, że przepis ten stanowi, że „zamawiający zwraca się” o udzielenie wyjaśnień i złożenie dowodów, a nie, że „zamawiający może zwrócić się” (zob. Wyrok z dnia 31 maja 2016 r., sygn. akt KIO 820/16). Przepis art. 224 ust. 1 Pzp wyraźnie wskazuje, że „Zamawiający żąda wyjaśnień”, czego w tej sprawie Zamawiający zaniechał.

(...)

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 9/11/23) wniósł o jego oddalenie podnosząc w szczególności:

(....)

Ad. zarzut nr 1

Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia formularza OFERTA, w którym wyszczególniono w pkt. 4 wykaz rodzajów odpadów, do którego wykonawca był zobowiązany wskazać instalacje odzysku lub unieszkodliwiania odpadów oraz nazwę i adres podmiotu zarządzającego. Wykonawca składając ofertę wypełnił tabelę w pkt. 4 formularza OFERTA, a zatem spełnił wymagania Zamawiającego. Wskazanie Zamawiającemu tych instalacji, jakich oczekiwał i co wyraźnie wynika z literalnego brzemienia treści formularza OFERTA, nie stanowi o złożeniu oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, ponieważ nie sposób zidentyfikować, w tym stanie faktycznym, który parametr oferty jest niezgodny z warunkami zamówienia. Zamawiający wskazuje, że zarówno Odwołujący, jak i wykonawca Novago Złotów Sp. z o.o. brali udział w postępowaniach w latach poprzednich, gdzie stosowane były takie same zasady składania ofert i o takiej też treści składane były oferty, z taką samą tabelą wykazu instalacji, do których wykonawca będzie dostarczał odpady do zagospodarowania. Zapisy w SWZ i załączniku Nr 1 nie budziły wątpliwości nie były też przedmiotem sporu.

Zamawiający w rozdziale VI pkt. 2 ppkt. 1 lit. c) SWZ wymagał od wykonawców spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej tj.: posiadają zezwolenie na zagospodarowanie odpadów komunalnych objętych zamówieniem lub umowę z instalacją komunalną, wpisaną na listę prowadzoną przez Marszałka Województwa, spełniającą wymagania określone w art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach zlokalizowaną z zachowaniem wymagań zawartych w art. 20 ust. 2 tej ustawy i/lub umowy z instalacjami zagospodarowania odpadów zmieszanych i zbieranych selektywnie. Spełnianie warunku zostanie ocenione na podstawie złożenia dokumentów potwierdzających posiadanie zezwolenia na zagospodarowanie odpadów lub umów z instalacjami na zagospodarowanie odpadów, na zasadzie spełnia/nie spełnia. Należy zaznaczyć, że wykonawca Novago Złotów Sp. z o.o. wskazał w wykazie instalacji w pkt. 4 formularza OFERTA własną instalację Zakład Mechaniczno –Biologicznego Przetwarzania Odpadów Komunalnych, Stawnica 75, 77-400 Złotów działającą na podstawie pozwolenia zintegrowanego wydanego przez Marszałka Województwa Wielkopolskiego nr DSR-II-2.7222.54.2015 z dnia 09.03.2016 r, w którym to w pkt. 3 wskazuje się na technologię przetwarzania odpadów zmieszanych, w pkt. 8.3.1. wymienia się rodzaje i ilości odpadów do wytwarzania w procesie przetwarzania, w tym o kodzie 15 01 10 i 15 01 11, a w pkt. 8.3.4 przetwarzanie zmieszanych odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01. Decyzja wydana przez Marszałka Województwa Wielkopolskiego nr DSR-II-2.7222.54.2015 z dnia 09.03.2016 r. pozwala na zagospodarowanie i przetwarzanie wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia, w tym również o kodach wymienionych przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania. Zdaniem Zamawiającego wykonawca do oferty złożył wykaz instalacji, do których będą przekazywane zebrane z terenu Gmin Związku odpady, co było zgodne z wymaganiami zawartymi w pkt. 4 załącznika nr 1 Formularz OFERTA. W ofercie wykonawca wskazał instalację będącą jego własnością, która posiada odpowiednie wyposażenie techniczno – technologiczne pozwalające na zbieranie i przetwarzanie wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Instalacja komunalna Zakład Mechaniczno –Biologicznego Przetwarzania Odpadów Komunalnych, Stawnica 75, 77-400 Złotów, będąca własnością wykonawcy, posiada wymagane pozwolenie zintegrowane wydane przez Marszałka Województwa Wielkopolskiego obejmujące wszystkie kody odpadów, jakie będą zbierane z terenu Gmin Związku. Należy wskazać również na nieuzasadnione rozszerzenie treści zarzutu, który w swej treści odnosi się wyłącznie do kwestii odpadów zmieszanych, a w uzasadnieniu celowo rozszerza katalog frakcji o kody odpadów, które w rzeczywistości nie są objęte przedmiotem zamówienia, wykracza poza zakres zaskarżenia, w tym kwestionowanie braku możliwości wypełnienia przez wykonawcą Novago Złotów Sp. z o.o. odbioru i zagospodarowania odpadów z grupy 15 i 20.

Zamawiający wymieniając w rozdziale IV pkt. 1.2 ppkt. 1 SWZ grupy odpadów 15 i 20 określił nazwę grupy, która wskazuje na źródło powstania odpadów zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Klimatu z dnia 2.01.2020 r. Zamawiający wskazując dwie pierwsze cyfry grupy kodów odpadu nie miał na myśli wszystkich odpadów z tej kategorii, jak to kwestionuje Odwołujący. (...)

Ad. zarzut nr 2

Zgodnie z zapisami w rozdziale IX SWZ Zamawiający zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wezwał w dniu 15.09.2023 r. wykonawcę Novago Złotów Sp. z o.o. do złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia, określając termin złożenia do dnia 26.09.2023 r. Wezwanie przekazano za pomocą Platformy E- zamówienia. Wykonawca we wskazanym terminie złożył wymagane dokumenty. Z uwagi na konieczność uzupełnienia i wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych ( dokumenty ), w dniu 03.10.2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia oraz do wyjaśnienia złożonych dokumentów, wskazując termin złożenia do dnia 09.10.2023 r. W nakazanym terminie wykonawca uzupełnił brakujące dokumenty i złożył wyjaśnienie dotyczące zmiany nazwy wykonawcy. Uzupełnione dokumenty zawierały wszystkie brakujące, a wymagane w rozdziale IX pkt. 2 ppkt. 5 SWZ, umowy z instalacjami zagospodarowania odpadów zbieranych selektywnie. Zamawiający wskazuje, że od wykonawców wymagano przedłożenia umów z instalacjami lub podmiotami, do których będą przekazywane odpady zbierane selektywnie (jeżeli wykonawca sam nie posiada instalacji na zbieranie czy przetwarzanie odpadów zbieranych selektywnie) stosownie do wymienionych w pkt. 4 formularza OFERTA instalacji. Zamawiający nie miał powodu do odrzucenia oferty wykonawcy Novago Złotów Sp. z o.o. w sytuacji złożenia i uzupełnienia wszystkich wymaganych podmiotowych środków dowodowych i oświadczeń, a zatem uznać należy zarzut za bezzasadny. (...)

Ad. zarzut nr 3

Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Należy zwrócić uwagę, że zwroty użyte w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp tj. „wydaje się” czy „budzi wątpliwości zamawiającego” mają znaczenie nieostre i należy uznać, że celowo zostały wprowadzone przez ustawodawcę, by dać zamawiającym szerokie możliwości działania, z których winni korzystać w określonych sytuacjach w celu zapewnienia uczciwej konkurencji oraz wyboru wykonawcy, który za podaną cenę faktycznie może wykonać zamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymogami zamawiającego.

Analizując ceny ofert złożonych przez wykonawcę Novago Złotów Sp. z o.o. i Odwołującego oraz zdolności obu wykonawców, Zamawiający nie miał żadnych powodów do uznania, że jakieś części składowe oferty wykonawcy Novago wydają się rażąco niskie lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zawartymi w SWZ. Kwestionowane ceny składowe oferty wykonawcy Novago dotyczące zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów zmieszanych i biodegradowalnych, w stosunku do cen na te same rodzaje odpadów Odwołującego są niewielkie i nie budzą żadnych wątpliwości, że za te ceny wykonawca Novago wykona przedmiot zamówienia w sposób wymagany przez Zamawiającego. Wykonawca Novago jest przedsiębiorstwem średniej wielkości, od wielu lat funkcjonującym na rynku gospodarki odpadami, posiadającym własną instalację do przetwarzania odpadów i bazę do zbierania odpadów. Wykonawca Novago brał udział w postępowaniu przetargowym w 2021 r. i uzyskał zamówienie na jedną z części do realizacji w 2022 r.

Poniżej w tabeli porównanie cen w zakresie kwestionowanym w odwołaniu:

Porównanie cen ofert pokazuje poniższa tabela :

Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp:

2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;

Porównanie cen ofert do wartości brutto przedmiotu zamówienia pokazuje poniższa tabela :

Porównanie cen ofert do średniej arytmetycznej złożonych ofert pokazuje poniższa tabela :

Jak wynika z powyższego porównania różnice w cenach wykonawcy Novago Złotów Sp. z o.o. zarówno w stosunku cena oferty do ceny oferty, jak i cena oferty do wartości zamówienia, a także cena oferty do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert są niewielkie i żadna z nich nie wykracza poza ustawową wartość świadczącą o wystąpieniu rażąco niskiej ceny.

W tej sytuacji Zamawiający nie miał żadnego powodu, aby kwestionować poprawność podanych cen w ofercie wykonawcy Novago Złotów Sp. z o.o. i występować o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, zarówno co do całkowitej ceny ofert na poszczególne części, czy też co do elementów ceny podnoszonych w odwołaniu. Wykonawca składając ofertę samodzielnie prowadzi kalkulację ceny i bierze pod uwagę wszelkie ryzyka jej złożenia w celu wygenerowania możliwie najwyższego zysku z prowadzonej działalności i z założenia nie jest zainteresowany realizacją kontraktu, który nie zapewniałby mu dochodu. Wykonawca, jako przedsiębiorca działający od wielu lat na rynku gospodarki odpadami zna swoje koszty i możliwości realizacji zamówienia, a także zna warunki w jakich będzie wykonywał usługi na terenie Gmin Związku. W tej sytuacji zarzut nr 3 należy uznać za bezzasadny i wnoszę o oddalenie zarzutu. (...)

Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca NOVAGO ZŁOTÓW sp. z o.o. z/s w Złotowie wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 9/11/23 podał w szczególności:

(...)

2.W ramach uzasadnienia powyższych zarzutów Odwołujący przedstawił dowolne, nieudowodnione twierdzenia stanowiące jedynie subiektywną opinię Odwołującego. W opinii Przystępującego przedstawione zarzuty Odwołujący sformułował w oderwaniu od stanu faktycznego i prawnego w sprawie. Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu wg kolejności z Odwołania: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu, nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego lub ewentualnie wezwania go do wyjaśnienia w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny w zakresie części nr 2 i 3 zamówienia.

3.Przystępujący w pierwszej kolejności oświadcza, że jego oferta jest zgodna z warunkami zmówienia nie podlega odrzuceniu z żadnych innych powodów wskazanych w odwołaniu oraz, że nie zaistniały przesłanki do badania ceny oferty Przystępującego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy pzp.

(...)

Bezzasadność odwołania w zakresie zarzutu nr 1

5.Przystępujący w ramach wskazanych w wykazie instalacji podał te, w których zagospodarowywane są m.in. niesegregowane, zmieszane odpady komunalne, dlatego z tego powodu zarzut złożenia oferty niezgodnej z warunkami postępowania jest chybiony. Tymi instalacjami są:

1)Zakład Mechaniczno – Biologicznego Przetwarzania Odpadów Komunalnych Stawnica 75, 77-400 Złotów;

2)Novago Żnin Sp. z o.o. Wawrzynki 35, 88-400 Żnin

6.Zamawiający w rozdziale VII „Wykaz dokumentów składanych wraz z ofertą za pośrednictwem Platformy e-zamowienia” podał, że: „ 1. Dokumenty oferty

1) Formularz OFERTA. Formularz musi być złożony w formie elektronicznej podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę/osoby upoważnione do reprezentowania wykonawcy, zgodnie z formą reprezentacji określoną w dokumencie rejestrowym właściwym dla formy organizacyjnej lub innym dokumencie. Wzór formularza OFERTA określa załącznik Nr 1 do SWZ”.

7.Zamawiający w ramach stworzonych przez siebie wzorów załączników do SWZ stworzył załącznik nr 1 do SWZ „wzór formularza oferty”, który w pkt 4 ma następujące brzmienie:

4.Wskazanie instalacji, do których będą przekazywane odpady :

9.Z powyższego wynika, że Zamawiający w ramach stricte treści informacji jakie mają wynikać z formularza oferty wymagał od wykonawcy wskazania instalacji, które odpowiadały wyszczególnionym w tabeli frakcjom odpadów. Czynienie zarzutu Zamawiającemu, że nie odrzucił oferty wykonawcy, który przedstawił ofertę ZGODNĄ Z FORMĄ I TREŚCIĄ WYMAGANĄ PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO - WG WZORU FORMULARZA OFERTY, przy jednoczesnym podaniu instalacji, w której zagospodarowane zostaną także niesegregowane, zmieszane odpady komunalne (20 03 01) jest zarzutem wykreowanym na siłę. Powtórzyć bowiem należy, że w ramach wskazanych w pkt 4 formularza oferty instalacjach można zagospodarować wszystkie odpady składające się na przedmiot zamówienia.

10.Zamawiający w ramach treści oferty oczekiwał podania:

a)nazwy i adresu instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów oraz

b)nazwy i adresu podmiotu zarządzającego dla konkretnie wskazanych frakcji odpadów podanych z nazwy w pkt 4 formularza oferty.

10.Mając na uwadze powyższe wskazanie Zamawiającemu tych instalacji, jakich oczekiwał i co wyraźnie wynika z literalnego brzemienia treści formularza oferty, nie stanowi o złożeniu oferty niezgodnej z warunkami zamówienia – bowiem nie sposób zidentyfikować, w tym stanie faktycznym, który parametr oferty jest niezgodny z warunkami zamówienia (skoro można zagospodarować wszystkie odpady składające się na przedmiot zamówienia w instalacjach wskazanych w wykazie złożonym wraz z ofertą).

11.Zgodnie z postanowieniami rozdziału IV „Przedmiot zamówienia” pkt 4 ppkt 10 (str. 28 SWZ) Zamawiający ustanowił generalny warunek zamówienia, który brzmi:

„W ramach realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca zobowiązany będzie w szczególności do:

10) przekazania do zagospodarowania zebranych niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych do instalacji komunalnych (zgodnie z art. 35 ust. 6 pkt. 1 ustawy o odpadach) wpisanych na listę prowadzoną przez Marszałka Województwa – zgodnie z zasadą postępowania z odpadami określoną w art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach lub do instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub odpadów pochodzących z przetwarzania odpadów komunalnych”. Zestawiając treść oferty Przystępującego z ww. warunkami zamówienia nie sposób uzyskać jakiejkolwiek niezgodności.

12.Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 229 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia. Odwołujący nie jest w stanie w sposób transparentny wskazać takiej niezgodności - ponieważ jej NIE MA(!) – jedynie usiłuje wykreować, poprzez nadinterpretację postanowień SWZ warunek zamówienia, który mógłby być sprzeczny z ofertą Przystępującego.

13.W wyroku KIO (...) 2520/21, Izba wskazała, że o niezgodności treści oferty z postanowieniami SWZ można mówić w przypadku ominięcia pewnego zakresu świadczenia lub zaoferowania odmiennego zakresu. Tymczasem w ŻADNYM MIEJSCU OFERTY NOVAGO NIE PODANO, że Przystępujący odmiennie niż wskazują na to warunki zamówienia w tym konkretnym przypadku będzie realizował umowę. Odwołujący dokonuje nadinterpretacji m.in. postanowień Rozdz. IV pkt 4.21 SWZ, str. 29: „ze względu na udzielanie zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie odpadów komunalnych, wykonawca zobowiązany jest do wskazania w ofercie instalacji komunalnej (lub komunalnych) i innych instalacji, do których będą przekazywane odpady” – ponieważ Przystępujący wskazał w ofercie instalacje komunalnej (lub komunalnych) i inne instalacji, do których będą przekazywane odpady.

14.Przywołany przez Odwołującego wyrok KIO (...) w sprawie KIO 21/22 – dotyczy sytuacji, w której wykonawca nie podał wykazu instalacji w ogóle, zatem dotyczy odmiennego stanu faktycznego niż przedmiotowy. Tymczasem w przedmiotowym Postępowaniu Przystępujący podał wraz z ofertą wykaz instalacji, które pozwalają na zagospodarowanie wszystkich odpadów składających się na przedmiot zamówienia.

15.W odniesieniu do tej części zarzutu, która dotyczy „Odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów” wskazać należy, że Odwołujący dokonuje dalszej nadinterpretacji postanowień OPZ w zakresie ustalenia odpadów składających się na przedmiot zamówienia w ramach PSZOK. W tym zakresie Przystępujący przedstawi na rozprawie szczegółowe wyjaśnienia.

16.Przystępujący w sposób niebudzący wątpliwości wykonał obowiązek wskazania instalacji, do których będą przekazywane odpady objęte przedmiotem zamówienia. W związku z brakiem potwierdzenia się zasadności zarzutu nr 1 z odwołania zasadnym jest w ocenie Przystępującego jego oddalenie.

Bezzasadność odwołania w zakresie zarzutu nr 2

17.Przystępujący w tym miejscu podaje, że zarzut jakoby nie przedstawił na wezwanie dokumentów jest oczywiście bezzasadny. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego podał umowy z Instalacjami, które posiadają możliwość zagospodarowania odpadów składających się na przedmiot zamówienia.

18.Zamawiający w rozdziale IX SWZ w pkt 2 pkt 5 – podał, że: „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający żąda złożenia : (…) zezwolenia na zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych objętych zamówieniem lub umowę z instalacją komunalną, wpisaną na listę prowadzoną przez Marszałka Województwa, spełniającą wymagania określone w art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach zlokalizowaną z zachowaniem wymagań zawartych w art. 20 ust. 2 tej ustawy i/lub umowy z instalacjami zagospodarowania odpadów zbieranych selektywnie;

Literalna treść tego Postanowienia nie wskazuje, że to Przystępujący ma mieć bezpośrednio zawartą umowę z instalacją, dlatego dopuszczalna jest możliwość zawarcia umowy z pośrednikiem. W konsekwencji powyższego Przystępujący składając Zamawiającemu umowę z dnia 17.06.2013 r. zawartą z F.H.U. „Natura” M.M. oraz umowę pomiędzy F.H.U. „Natura” M.M. i Centrum Onkologii Zakład Utylizacji Odpadów Medycznych w Bydgoszczy z dnia 18.10.2022 r. potwierdził spełnienie warunku udziału, bowiem w Centrum Onkologii Zakład Utylizacji Odpadów Medycznych w Bydgoszczy mogą być zagospodarowane odpady niebezpieczne i chemikalia oraz „Odpady niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek”.

19.Ponadto Przystępujący przedstawił umowę z Przedsiębiorstwem Wielobranżowym ROBAC K.B. z dnia 01.09.2022 r., z której dodatkowo wynika spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

20.Co zaś się tyczy wskazanego w Rozdz. IV pkt 1.1.3) SWZ (str. 11) przedmiotu zamówienia są objęte m.in. metale i odpady opakowaniowe z metali – jednak wbrew wskazania konkretnego kodu odpadu przez Zamawiającego, ponadto w ramach wskazanych w wykazie instalacji – możliwe jest zagospodarowanie odpadów o kodach20 01 40 oraz 15 01 04. Dlatego zarzut z odwołania jest bezzasadny.

21.Mając powyższe na uwadze podkreślenia wymaga, że nie potwierdził się zarzut z odwołania w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty NOVAGO w sytuacji, gdy NOVAGO, w przewidzianym terminie.

Bezzasadność odwołania w zakresie zarzutu ewentualnego nr 3

22.Przystępujący oświadcza, że Cena ofertowa (także w zakresie jej istotnych części składowych) zawarta w jego ofercie dla zadania nr 2 i 3 jest obliczona przez wykonawcę na podstawie warunków i wymagań określonych w SWZ i uwzględnia wszelkie koszty związane z:

1)Odbiorem i transportem odpadów komunalnych, zmieszanych, selektywnie zebranych oraz koszty ich zagospodarowania lub przetworzenia,

2)Odbiorem i transportem odpadów selektywnie zebranych w zbiórkach kontenerowych (sektor III), w PSZOK oraz koszty ich zagospodarowania lub przetworzenia.

23.Zestawienie cen wskazane przez Odwołującego w pkt 38 odwołania w żaden sposób nie uzasadnia zmaterializowania się przesłanki z art. 224 ust. 1 ustawy pzp po stronie Zamawiającego. Fakt, że ceny zmieniają się w stosunku do tych jakie wykonawca stosował jest zjawiskiem naturalnym na rynku i może być uzależnione od wielu czynników – np. spłaty leasingów sprzętu i pojazdów składających się na park maszynowy, wypracowanie korzystniejszych warunków współpracy z kontrahentami lub doświadczenie, które powoduje, że wykonawca w ramach zdobytego know-how obniża koszty. Odwołujący nie wykazał w treści odwołania, że w realiach tej konkretnej sprawy po stronie Zamawiającego pojawić się miała wątpliwość co do ceny oferty Przystępującego lub istotnych cen jednostkowych oferty Przystępującego.

24.Przystępujący rozumie, że Odwołujący jako konkurencja jest żywo zainteresowany w jaki sposób Przystępujący kalkuluje swoją ofertę – jednak w żaden sposób nie wynika z treści odwołania, że rzekomy „fakt notoryjny” na jaki wskazuje w pkt 40 odwołania dot. wzrostu kosztów jaki wystąpił w 2022 r. może być w tej konkretniej sprawie uznany za podstawę do twierdzenia, że pomimo wystąpienia inflacji cena usługi nie może zostać inaczej, odmiennie skalkulowana niże przed rokiem. Odwołujący zupełnie pomija ewentualność wystąpienia tak banalnego zdarzenia jakim jest dla przykładu, możliwość zwykłego przeszacowanie ceny oferty Przystępującego w 2022 r. Innymi słowy to, że wykonawca w inny sposób kalkulował ofertę przed laty – w inny sposób organizował sposób jej wykonania w innym Postepowaniu przed laty – nie powoduje, że jego oferta w kolejnych latach nie może być tańsza, na skutek zmiany sposobu organizacji realizacji usługi, pozyskania choćby doświadczenia w prowadzeniu działalności, wypracowania optymalnych rozwiązań itp. Przecież to właśnie jest istotą działalności Wykonawców na rynku przetargowym – zaoferowania usługi o parametrach jakościowych co najmniej na poziomie wynikającym z dokumentacji przetargowej za możliwie najniższą cenę – jest to element stały, wpisany w istotę przetargów, a polegający na tym, że wykonawcy dążą do tego by oferować swoje usługi wg najkorzystniejszych dla Zamawiającego cen przy oczywiście zapewnieniu sobie maksymalnego zysku z realizacji kontraktu. Oczywistym bowiem jest, że Przystępujący prowadzi działalność w celu wygenerowania możliwie najwyższego zysku z prowadzonej działalności i z założenia nie jest zainteresowany realizacją kontraktu, który nie zapewniałby mu dochodu. Zamawiający oczywiście – właśnie na zasadzie faktu notoryjnego, ma tego świadomość i zapewne dlatego nie powziął żadnych wątpliwości, co do ceny oferty Przystępującego.

25.Odwołujący prezentuje w Odwołaniu wskaźniki makroekonomiczne, powołuje się na stałość cen ofert w ościennych gminach oraz na brak posiadania stacji magazynowo transportowej czy też rzekome niewystarczające moce przerobowe instalacji do przetwarzania bioodpadów, jednak Odwołujący nie wykazuje – jak okoliczności te w chwili podejmowania decyzji przez Zamawiającego o wyborze oferty (oraz nieprzerwanie do chwili obecnej) mogły budzić wątpliwości po stronie Zamawiającego w zakresie dwóch cen jednostkowych, przy jednoczesnym wskazaniu, że Odwołujący nie zna sposobu wyceny oferty Przystępującego – a jego twierdzenia to luźne przypuszczenia, wątpliwości, które nie mają charakteru okoliczności, które na zasadzie logicznego związku przyczynowo-skutkowego decydowałyby o przymusie, konieczności podwyższenia cen z roku na rok i uniemożliwiałyby ich obniżenie. Twierdzenia zawarte w odwołaniu to raptem kilka okoliczności, z których wg Przystępującego wcale nie wynika, że cena poszczególnych cen jednostkowych jego oferty mogłaby budzić jakiekolwiek wątpliwości w kontekście jej rynkowego charakteru.

26.Przystępujący zwraca uwagę, „że zwroty użyte w art. 224 ust. 1 ustawy pzp „wydaje się” czy „budzi wątpliwości zamawiającego” mają znaczenie nieostre i należy uznać, że celowo zostały wprowadzone przez ustawodawcę, by dać zamawiającym szerokie możliwości działania, z których winni korzystać w uzasadnionych sytuacjach w celu zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz wyboru wykonawcy, który za zaoferowaną cenę rzeczywiście może wykonać zamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymogami zamawiającego. Temat ceny lub kosztu, które „wydają się” rażąco niskie, został też poruszony w wyroku z 24.01.2022 r., KIO 36/22, LEX nr 3326915, w którym Krajowa Izba Odwoławcza orzekła: „warunkiem skorzystania z wezwania do wyjaśnień jest sytuacja, w której oferta wydaje się zamawiającemu rażąco niska. Punktem odniesienia są występujące u zamawiającego (a nie u konkurenta) podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej. Tylko w takiej sytuacji uprawnienie do wezwania do wyjaśnień staje się obowiązkiem zamawiającego. Wymaga również podkreślenia, że przepisy ustawy p.z.p. posługują się pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi, odwołują się do «wątpliwości zamawiającego», czy wskazują, że «cena wydaje się rażąco niska». Nie jest więc tak, że Zamawiający w każdym przypadku zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty. Jest to konieczne w sytuacji pojawienia się wątpliwości Zamawiającego. Jeżeli ocena danych prowadzi do wniosków, że wystąpiły obiektywne przesłanki potwierdzające prawidłowość kalkulacji, Zamawiający nie ma obowiązku wzywania do wyjaśnień” Mając na uwadze powyższe – Przystępujący zdecydowanie podaje, że zarzut w tym zakresie jest oczywiście bezzasadny i jako taki powinien podlegać oddaleniu, bowiem twierdzenia zawarte w odwołaniu nie wykazują, że doszło do naruszenia przepisu art. 224 ust. 1 ustawy pzp. (...)

Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 17/11/2023 r. podał, że w całości podtrzymuje twierdzenia i zarzuty postawione w odwołaniu z dnia 26 października 2023 r. i konsekwentnie wnosi o jego uwzględnienie.

I. Ad. stanowisko Zamawiającego

1.Tytułem wstępu Odwołujący wskazuje, że argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego na rozprawie stanowi wyłącznie potwierdzenie zasadności zarzutów postawionych w odwołaniu, które wskazywały na wadliwość czynności podjętych przez Zamawiającego w toku badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym Postępowaniu.

2.Odwołujący zwraca również uwagę, że Zamawiający nie zajął na rozprawie merytorycznego stanowiska co do zgłoszonych przez Odwołującego środków dowodowych, wskazując jedynie hasłowo, że stoi na stanowisku, że oferta NOVAGO jest ofertą prawidłową, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i że nie znalazł podstaw do wezwania NOVAGO do wyjaśnień ceny. W pozostałym zakresie Zamawiający wskazał, że szerszą argumentację co do zgłoszonych przez Odwołującego wniosków dowodowych (związanych z wadliwymi czynnościami Zamawiającego w Postępowaniu) zajmie Przystępujący (sic!). Taka postawa Zamawiającego, w tym jego bierność w zakresie postępowania dowodowego i wniosków dowodowych zgłoszonych przez Odwołującego powinna być potraktowana przez Izbę jako przyznanie przez Zamawiającego okoliczności, na które Odwołujący powołał liczne dowody w trakcie rozprawy w dniu 13 listopada 2023 r. Raz jeszcze wskazać należy, że Zamawiający nie przedstawił żadnej merytorycznej argumentacji, która obalała tezy stawiane przez Odwołującego. Wręcz przeciwnie, Zamawiający potwierdził, że jego działania w toku Postępowania były wadliwe, a tym samym, że zarzuty postawione w odwołaniu są zasadne –

Odwołujący rozszerzy argumentację w tym zakresie w ramach kolejnych punktów niniejszego pisma procesowego.

Wykaz instalacji – niezgodność oferty NOVAGO z warunkami zamówienia

3.W odniesieniu do pierwszego z zarzutów zawartych w odwołaniu Zamawiający rozpoczął swoje wystąpienie od wskazania, że „posiadanie zezwolenia na zagospodarowanie odpadów komunalnych objętych zamówieniem lub umowy z instalacją komunalną wpisaną na listę prowadzoną przez Marszałka Województwa były dokumentami składanymi na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu”.

4.Odwołujący nie kwestionuje tego twierdzenia (warunek ten został w rozdziale VI pkt 2.1. lit. c) SWZ), ale zauważa, że Zamawiający nie dostrzega, że istota stawianego przed Odwołującego zarzutu dotyczyła niezgodności oferty NOVAGO z warunkami zamówienia. Innymi słowy Odwołujący zarzucił Zamawiającemu nieprawidłowości w procesie badania oferty NOVAGO. Zamawiający powinien był „odkodować” treść oświadczenia woli wykonawcy (ustalić zakres jego oferty) na podstawie dokumentów złożonych przez Przystępującego na etapie składania ofert. W tym celu Zamawiający nie może posługiwać się złożonymi przez wykonawcę podmiotowymi środkami dowodowymi, które (w przeciwieństwie do oferty) mogą podlegać uzupełnieniom lub modyfikacjom.

5.Niezależnie już od tego, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy odczytuje treść zezwoleń, którymi legitymuje się NOVAGO, to już sama ta okoliczność, że Zamawiający na rozprawie wskazał, że o braku wadliwości oferty Przystępującego świadczyć mają zapisy zawarte w dokumentach złożonych w ramach podmiotowych środków dowodowych, tylko potwierdza zasadność formułowanego przez Odwołującego zarzutu. Odwołujący podkreśla, że treść oferty nie może być w żadnym wypadku odtwarzana przez Zamawiającego na podstawie złożonych przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych. Dopuszczenie takiej sytuacji oznaczałoby tak naprawdę aprobowanie modyfikacji treści oferty już po terminie składania ofert, co należy uznać za działanie niedopuszczalne. Tymczasem do tego właśnie zmierza Zamawiający w swoim wywodzie.

6.Mając powyższe na uwadze, Odwołujący raz jeszcze wskazuje, że badanie treści oferty wykonawcy powinno następować w odniesieniu do informacji zawartych w Formularzu ofertowym. W niniejszym stanie faktycznym okolicznością bezsporną jest to, że Wykaz instalacji, jakie NOVAGO złożyło na etapie składania ofert, nie odpowiada warunkom, jakie w

SWZ postawił Zamawiający. Próżno w nim bowiem szukać informacji o tym, do których instalacji NOVAGO zamierza skierować zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne.

7.Na konieczność sprostania obowiązkowi wskazania w Wykazie instalacji danych instalacji, do których będą kierowane określone rodzaje odpadów do przetwarzania (odzysku lub unieszkodliwienia), nie wpływa okoliczność, że wzór formularza ofertowego, w pkt 4., w kolumnie „Rodzaj i kod przekazanych odebranych odpadów komunalnych”, nie zawierał wprost pozycji odnoszącej się do zmieszanych odpadów komunalnych. Jak to już zostało wskazane, był to jedynie wzór wykazu, zawarty w formie edytowalnego pliku word, co do którego wykonawcy mogli, a wręcz powinni wprowadzać zmiany, celem jego uzupełnienia. Tak postąpił nie tylko Odwołujący, ale też wykonawca ATF, który również dokonał modyfikacji Wykazu Instalacji po to właśnie, aby sprostać oczekiwaniom Zamawiającego wynikającym wprost z SWZ i wskazać, do jakich instalacji wykonawca ATF zamierza kierować zmieszane odpady komunalne celem ich przetworzenia.

Dowód: Wykaz instalacji złożony przez ATF Polska sp. z o.o. w ramach 1 części zamówienia (w załączeniu)

8.Co więcej, nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że miał on prawo dokonać pewnego „domniemania”, że zmieszane odpady komunalne będą kierowane do instalacji własnej NOVAGO na podstawie znanego Zamawiającemu faktu, że wykonawca posiada taką instalację. Odwołujący zwraca uwagę, że oświadczenie woli wykonawcy, kształtujące jego ofertę, nie może być kreowane lub domniemywane przez Zamawiającego, a musi być możliwe do odtworzenia wprost z treści oferty wykonawcy. Odwołujący zwraca uwagę, że Zamawiający powinien był rozróżnić warunek udziału w Postepowaniu w zakresie odnoszącym się do kompetencji lub uprawnień do prowadzenia przez działalności zawodowej (tu: m.in. zezwolenie na przetwarzanie odpadów, czyli potwierdzenie, że instalacja wykonawcy ma uprawnienia do przyjęcia określonego rodzaju odpadów celem ich przetworzenia lub umowa z właściwą instalacją) od opisu w ofercie sposobu spełnienia świadczenia objętego przedmiotem zamówienia przez wykonawcę, który deklarowany jest (precyzowany jest przez wykonawcy) właśnie poprzez uzupełnienie Wykazu instalacji i złożenie go wraz z ofertą jako element treści oferty.

9.Z tego właśnie względu, że treść Wykazu instalacji stanowi merytoryczną treść oferty wykonawcy, Wykaz instalacji nie mógł być już uzupełniany przez wykonawcę po złożeniu oferty. Tym bardziej nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że był on uprawniony do tego, aby niejako samodzielnie wykreować (zamiast NOVAGO) treść Wykazu instalacji i zdecydować za wykonawcę, w jaki sposób będzie on świadczyć usługę na rzecz Zamawiającego w zakresie przetwarzania odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Kwestią wtórną jest to, czy formalnie instalacja NOVAGO posiada uprawnienia do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych, skoro NOVAGO nie wskazało, że właśnie w taki sposób zamierza spełnić świadczenie na rzecz Zamawiającego. Nie ma bowiem prawnego obowiązku kierowania odpadów do „własnej” instalacji, na co wskazuje zresztą treść SWZ, która pozwala na to, aby odpady były kierowane także do instalacji obcych. Kluczowe jest natomiast to, że o tym, do jakiej instalacji będą kierowane odpady celem ich przetworzenia (odzysku lub unieszkodliwienia), decydować może wyłączne wykonawca w ofercie, a nie Zamawiający, bowiem jest to oświadczenie woli wykonawcy, a nie zamawiającego.

10.W odniesieniu zaś do „metali” i „odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów” (wiersz 1 i 4 Wykazu Instalacji) – Odwołujący zajmie w tym zakresie stanowisko łączne z argumentacją odnoszącą się do zarzutu 2 z odwołania, bowiem w tym przypadku (choć instalacje formalnie zostały wskazane przez Przystępującego) to albo nie są one uprawnione do przetwarzania wszystkich tych odpadów albo Przystępujący nie wykazał, że ma możliwość kierowania tych odpadów do tych instalacji celem przetworzenia, co stanowi kolejny argument wskazujący na wadliwość oferty NOVAGO.

Zakres uprawnień do prowadzenia działalności – kwestia warunku udziału w Postępowaniu 11. W odniesieniu do drugiego z zarzutów zawartych w odwołaniu, który odnosił się już do niewykazania przez NOVAGO spełnienia przez niego warunków udziału w Postępowaniu i argumentacji podniesionej przez Zamawiającego w tym zakresie, wskazać należy, że Zamawiający mylnie odczytuje treść decyzji (uprawnień), którymi legitymuje się NOVAGO, w kontekście prawnej możliwości przetwarzania przez tego wykonawcę odpadów o kodach: 15 01 04 oraz o kodzie 15 01 11*.

12. Zamawiający w trakcie rozprawy podnosił, że ustalił zdolność NOVAGO do przetwarzania odpadów o kodzie 15 01 04 oraz o kodzie 15 01 11* na podstawie decyzji, złożonych

Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający odwołał się w tym zakresie do decyzji:

1)Marszałka Województwa Wielkopolskiego z dnia 9 marca 2016 r. – Zamawiający wskazywał na str. 13 tej decyzji (wiersz 4) dotyczący odpadów o kodzie 15 01 04 oraz na str. 16 decyzji (wiersz 2) dotyczący odpadów o kodzie 15 01 11*;

2)Starosty Złotowskiego z dnia 2 listopada 2022 r. – Zamawiający wskazywał na str. 4 tej decyzji (wiersz 8) dotyczący odpadów o kodzie 17 01 01, przy czym Odwołujący zwraca uwagę, że zarzut Odwołującego nie odnosił się do „magazynowania” odpadów o kodzie 17 01 01, więc spostrzeżenia Zamawiającego nie referują do przedmiotu sprawy.

13.Stanowisko Zamawiającego potwierdza wprost na słuszność zarzutu postawionego w odwołaniu i wskazuje na bardzo poważne błędy, jakie w toku badania i oceny ofert popełnił Zamawiający w odniesieniu do oferty NOVAGO.

14.Odwołujący zauważa w tym miejscu, że o ile treść decyzji Marszała Województwa

Wielkopolskiego z dnia 9 marca 2016 r. odwołuje się do odpadów o kodzie: o kodzie 15 01 04 oraz o kodzie 15 01 11*, to dotyczy to uprawnień NOVAGO do „wytwarzania” odpadów w procesie mechaniczno- biologicznego przetwarzania odpadów, a nie do „przetwarzania” tych odpadów, co wynika z SWZ. Odwołujący zauważa, że

„wytwarzanie” odpadów jest zupełnie innym procesem niż „przetwarzanie” odpadów, co wynika wprost z przepisów ustawy o odpadach, wymagającym odrębnych uprawnień.

15.I tak, zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpadach, „gospodarka odpadami” oznacza wytwarzanie odpadów i gospodarowanie odpadami.

Widać więc, że „wytwarzanie odpadów” jest procesem odrębnym od „gospodarowania odpadami”, przez co rozumie się zbieranie, transport lub przetwarzanie odpadów, w tym sortowanie, wraz z nadzorem nad wymienionymi działaniami, a także późniejsze postępowanie z miejscami unieszkodliwiania odpadów oraz działania wykonywane w charakterze sprzedawcy odpadów lub pośrednika w obrocie odpadami (vide: art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy o odpadach).

Z kolei, w myśl art. 3 ust. 1 pkt 21 ustawy o odpadach pod pojęciem „przetwarzania” odpadów należy rozumieć procesy odzysku lub unieszkodliwiania, w tym przygotowanie poprzedzające odzysk lub unieszkodliwianie. I to właśnie do tych procesów odwołał się Zamawiający w kolumnie 2 Wykazu Instalacji, żądając od wykonawców wskazania nazw i adresów instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, czyli instalacji do „przetwarzania” odpadów, a nie do ich wytarzania.

W kolejnych artykułach ustawy o odpadach ustawodawca wyraźnie rozróżnia uprawnienia do wytwarzania i do przetwarzania odpadów.

Jeszcze czym innym jest proces „zbierania”, który został zdefiniowany w art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadów, przez co należy rozumieć: gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów, o którym mowa w pkt 5 lit. b. W tym zakresie Zamawiający dopuścił w SWZ możliwość wskazania przez wykonawców podmiotów, które będą zbierać „niewielkie ilości odpadów selektywnie zbieranych” (vide: informacja pod tabelą Wykaz Instalacji, pkt 4 Formularza ofertowego), a nie je przetwarzać. NOVAGO pod tabelą z pkt 4 formularza oferty wskazało w zakresie zbierania odpadów własną instalację, ale wyłącznie w odniesieniu do odpadów o kodzie 17 01 01 (odpady budowlane), co Zamawiający potwierdził w toku rozprawy w dniu 13 listopada 2023 r.

16.Przechodząc zaś do treści ww. decyzji Marszałka Wielkopolskiego, na którą powołuje się Zamawiający, to zauważyć należy, że rozdział 8.3.1 tej decyzji (str. 10 i następne) dotyczy uprawnień do „wytwarzania odpadów”. Odwołujący zwraca w tym miejscu uwagę na pkt 8.3.1.2. decyzji, do którego odwołał się Zamawiający na potwierdzenie sposobu ustalenia przez niego uprawnień NOVAGO do „przetwarzania” odpadów:

I dalej, zgodnie z pkt 8.3.1.3 (str. 16 decyzji):

Dokładna analiza zapisów decyzji Marszałka Województwa Wielkopolskiego z dnia 9 marca 2016 r. nie pozostawia wątpliwości, że powołane przez Zamawiającego postanowienia tej decyzji nie mogły stanowić potwierdzenia, że NOVAGO ma uprawnienia do przetwarzania odpadów o kodzie 15 01 11* oraz o kodzie 15 01 04, bowiem zapisy te odnoszą się do zupełnie innego procesu, a więc procesu wytwarzania odpadów, do których nie nawiązywał w SWZ Zamawiający. Argumentując w ten sposób, Zamawiający sam potwierdza, że podjęte przez niego czynności w toku procedury badania i oceny oferty NOVAGO były wadliwe. NOVAGO nie ma bowiem uprawnień do przetwarzania w swojej instalacji odpadów: metale i opakowania z metali, które są wymienione w pierwszej pozycji pkt 4 formularza oferty NOVAGO.

17.W celach porządkowych, Odwołujący wskazuje, że  uprawnienia w zakresie

„przetwarzania” odpadów zostały określone w pkt 8.3.4. decyzji Marszałka Województwa Wielkopolskiego z dnia 9 marca 2016 r. (str. 32 i następne). Próżno w nich szukać uprawnienia do przetwarzania odpadów o kodach: 20 01 40 oraz o kodzie 15 01 04 - brak wskazania tych odpadów w tej części decyzji oznacza, że wykonawca ten nie jest uprawniony do ich przetwarzania.

18.Także przedłożone pismem z dnia 9 października 2023 r. umowy z zarządzającymi pozostałymi instalacjami (Novago Żnin Sp. z o.o i ATF Polska Sp. z o.o. sp. k.) nie obejmują przetwarzania (odzysku lub unieszkodliwiania) tych odpadów. Umowa zawarta pomiędzy NOVAGO a ATF Polska Sp. z o.o. sp. k. z dnia 31 marca 2023 r. obejmuje jedynie odpady o kodach 15 01 02 – opakowania z tworzyw sztucznych, 17 03 80 – odpadowa papa, 17 09 04 – zmieszane odpady z budowy, remontów (zob. § 2 ust. 1 umowy). Niezależnie więc od tego, jaki jest zakres uprawnień do przetwarzania odpadów przez ATF Polska sp. z o.o., który wynika z decyzji, jakimi legitymuje się ta spółka, to nie zmienia to faktu, że NOVAGO nie wykazało, że NOVAGO ma lub będzie miało możliwość kierowania do tej instalacji odpady o ww. kodach celem ich przetwarzania, bowiem porozumienie z ATF Polska sp. z o.o. nie dotyczy tej grupy odpadów.

Umowa zawarta pomiędzy NOVAGO a Novago Żnin Sp. z o.o. z dnia 30.08.2022 r. obejmuje szereg kodów wymienionych w tabeli stanowiącej załącznik nr 1 do umowy, jednakże wśród tych odpadów nie ma odpadów o kodzie 15 01 04 – opakowania z metali i 20 01 40 – metale.

19.Podsumowując, NOVAGO ani nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów o kodzie 20 01 40 – metal i 15 01 04 – opakowania z metali we własnej instalacji wskazanej w ofercie dla tych odpadów (pierwszy wiersz pkt 4 formularza ofertowego), ani nie posiada umów z instalacjami obcymi wskazanymi w ofercie na zagospodarowanie tych odpadów, a co najmniej nie zostało to wykazane przez NOVAGO w odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych (wykonawca uzupełniał te środki w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, ale nadal nie potwierdzają one spełnienia warunków udziału w Postępowaniu).

20.Podobnie, w sposób całkowicie dowolny, wbrew jednoznacznemu oświadczeniu woli NOVAGO wyrażonemu w treści Formularza ofertowego, Zamawiający próbuje (za wykonawcę) wykazać, że spełnia od warunki udziału w Postępowaniu w zakresie uprawnień do przetwarzania odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów.

21.Zamawiający zdaje się nie dostrzegać, że dla tej grupy odpadów w swojej ofercie NOVAGO wskazano dwie instalacje: Centrum Onkologii Zakład Utylizacji Odpadów Medycznych w Bydgoszczy i P.W. ROBAC K.B. w Bydgoszczy. Jak wskazano w pkt 3 uzasadnienia odwołania, przedmiotem zamówienia są objęte odpady niebezpieczne, w tym leki oraz odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwach domowych (odpady z grupy 15 i 20). Na tej zasadzie oferta powinna wskazywać instalacje mogące przyjąć do zagospodarowania odpady niebezpieczne z grupy 15 i 20.

22.Żadna z tych instalacji nie jest uprawniona do odzysku lub unieszkodliwienia wszystkich odpadów niebezpiecznych z grupy 15 i 20 objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający najwidoczniej zdaje sobie z tego sprawę, bowiem na rozprawie w dniu 13 listopada 2023 r. wskazał, że ta okoliczność nie ma znaczenia, bowiem samo NOVAGO legitymuje się stosownymi uprawnieniami do przetwarzania odpadów z tej grupy. Nie sposób zaakceptować takiego poglądu Zamawiającego, którego skutkiem jest tak naprawdę zmiana przez Zamawiającego oświadczenia woli wykonawcy. Zamawiający jest przecież związany treścią oferty wykonawcy, którą ten złożył mu w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. W niniejszym stanie faktycznym oświadczenie NOVAGO jest przy tym jednoznaczne – Przystępujący zamierzał kierować odpady z grupy 15 i 20 objęte przedmiotem zamówienia do instalacji obcych (Centrum Onkologii Zakład Utylizacji Odpadów Medycznych w Bydgoszczy i P.W. ROBAC K.B. w Bydgoszczy), a nie przetwarzać je samodzielnie. Zamawiający nie miał więc podstaw do tego, aby przyjmować, że jest inaczej i tym samym dokonywać zmiany oferty wykonawcy.

23.Po drugie, NOVAGO, w świetle przekazanych Zamawiającemu decyzji, nie posiada nawet uprawnień do przetwarzania wszystkich odpadów niebezpiecznych z grupy 15 i 20 objętych przedmiotem zamówienia, co wynika wprost Marszałka Województwa

Wielkopolskiego z dnia 9 marca 2016 r. (pkt 8.3.4.).

24.Odwołujący raz jeszcze wskazuje, że celem wymaganych przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych było nie tyle złożenie jakichkolwiek umów z podmiotami prowadzącymi instalację, ale umów, z których wynikałaby współpraca NOVAGO z tą instalacją w zakresie przetwarzania konkretnych rodzajów odpadów w zakresie, jaki wynika z zaoferowanego przez wykonawcę sposobu świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego. Jest to oczywiste, bowiem Zamawiający musi mieć pewność, że co do wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem zamówienia wykonawca zaproponował taki sposób świadczenia usługi, który pozwala na przetwarzanie tych odpadów. Potwierdza to nawet treść wezwania Zamawiającego z dnia 3 października 2023 r., w którym Zamawiający wezwał do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci umów z instalacjami, podkreślając właśnie, że oczekuje przedłożenia umów z podmiotami, do których będą przekazywane wszystkie odpady wyszczególnione w treści pkt 4 Formularza ofertowego.

Dowód: wezwanie Zamawiającego z dnia 3 października 2023 r. (w aktach Postępowania)

Zaniechanie wezwania NOVAGO do wyjaśnień ceny

25.W odniesieniu do postawionego w odwołaniu zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny w zakresie Części nr 2 i 3 zamówienia, tj. cen jednostkowych za wykonanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do następujących frakcji odpadów wskazanych w ofercie zmieszanych odpadów komunalnych i bioodpadów, Zamawiający de facto nie odniósł się merytorycznie do zarzutu i dowód powołanych przez Odwołującego na okoliczność podstaw wezwania NOVAGO do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. Co więcej, Zamawiający nawet nie próbował negować stanowiska prezentowanego przez Odwołującego.

26.Zamawiający tłumaczył swoje działanie brakiem zaistnienia pomiędzy cenami Odwołującego i NOVAGO różnicy co najmniej 30%, przy czym jest to okoliczność całkowicie irrelewantna z punktu widzenia oceny postawionego zarzutu, który zasadza się na obiektywnych powodach, z uwagi na które Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości co do realności ww. cen jednostkowych zaoferowanych przez NOVAGO. Powyższe potwierdzają obiektywne okoliczności wskazane przez Odwołującego, do których Zamawiający się w ogóle nie odniósł.

27.Ponadto, za całkowicie irrelewantne z punktu widzenia zasadności formułowanego zarzutu są eksponowane przez Zamawiającego ograniczenia budżetowe po jego stronie. Po pierwsze, wskazać należy, że wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp nie oznacza, że oferta wykonawcy zostanie odrzucona. NOVAGO będzie miało przecież sposobność wykazania, że zaoferowane przez spółkę ceny jednostkowe są realne i pozwalają na pokrycie kosztów świadczenia usługi, jak również na wypracowanie zysku – skoro Przystępujący jest tak pewny realności swojej ceny, to nie powinien mieć najmniejszych problemów z wykazaniem, że prawidłowo skalkulował cenę ofertową.

28.Po drugie, dążenie Zamawiającego do minimalizacji wydatków na poczet przedmiotowego zamówienia nie może stanowić usprawiedliwienia dla zaniechań Zamawiającego w zakresie dotyczącym rzetelnego zbadania realności ceny zaoferowanej przez Przystępującego. Już nawet zachowanie Zamawiającego w odniesieniu do pozostałych części zamówienie, gdzie doszło do unieważnienia postępowań na część 1 i 5 zamówienia, wskazuje na to, że Zamawiający zdaje sobie sprawę z tego, że nie będzie zmuszony do zawarcia umowy z wykonawcą, którego oferta przekracza możliwości finansowe Zamawiającego. Wobec powyższego, finansowy interes Zamawiającego jest zabezpieczony – kontrakt ma być realizowany dopiero od marca 2024 r., więc Zamawiający będzie miał możliwość ewentualnego przeprowadzenia kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nawet jeżeli oferta NOVAGO zostanie odrzucona, a Zamawiający nie zdecyduje się na zwiększenie środków na realizację przedmiotowego zamówienia.

II. Ad. stanowisko Przystępującego

Wykaz instalacji – niezgodność oferty NOVAGO z warunkami zamówienia

29.Na wstępie Odwołujący odniesie się do sugestii Przystępującego zgłoszonej na rozprawie, jakoby w stosunku do części odwołania istniały podstawy do jego odrzucenia. Wniosek NOVAGO w tym zakresie jest całkowicie niezasadny. Na poparcie swojego wniosku NOVAGO próbowało kreować rzekomą niespójność zarzutu z pkt 1 petitum odwołania z uzasadnieniem do tego zarzutu. Niespójność ta miała przy tym wyrażać się w tym, że Odwołujący zarzuca niezgodność oferty NOVAGO z warunkami zamówienia, a tymczasem w uzasadnieniu do tego zarzutu wskazuje na braki w ofercie. Na wstępie wskazać należy, że okoliczności te nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia odwołania – podstawy do odrzucenia odwołania zostały przez ustawodawcę wyartykułowane w przepisie art. 528 Pzp. Wśród przesłanek zawartych w tym przepisie nie znajduje się okoliczność, jaką jest niespójność pomiędzy petitum odwołania a uzasadnieniem zarzutu zawartym w dalszej części odwołania. Już więc z tego tylko powodu sugestie NOVAGO co do ewentualnego odrzucenia odwołania w części uznać należy za całkowicie chybione i wręcz sprzeczne z Pzp. Co więcej, Odwołujący wskazuje, że zarzut to nie tylko powołanie przepisów prawa, ale też okoliczności faktycznych, które razem składają się dopiero na zarzut odwołania. Te okoliczności (ze względów praktycznych) bardzo często formułowane są właśnie w uzasadnieniu odwołania.

30.Niemniej jednak najistotniejszą w tym zakresie kwestią wydaje się być podkreślenie, że zarzut nr 1 z petitum odwołania nie jest w żadnym wypadku wewnętrznie sprzeczny.

Argumentacja Przystępującego wskazuje raczej na całkowite niezrozumienie istoty tego zarzutu, gdzie właśnie rzeczone „braki” w Wykazie Instalacji (np. brak wskazania instalacji, do której Przystępujący kierować będzie odpady celem ich przetworzenia) świadczy właśnie o niezgodności oferty NOVAGO z warunkami zamówienia. Wymaganiem postawionym przez Zamawiającego było bowiem sprecyzowanie w treści oferty, w jaki sposób wykonawca będzie świadczyć usługę na rzecz Zamawiającego, tj. do jakich instalacji kierować będzie odpady celem ich przetworzenia. Skoro w tym zakresie oferta Przystępującego zawiera „braki”, tj. Przystępujący (wbrew wyraźnym postanowieniom SWZ) nie określił sposobu świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego, to jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia.

31.W dalszej kolejności należy wskazać, że w odniesieniu do zmieszanych odpadów komunalnych NOVAGO nie było w stanie wskazać, w którym miejscu wypełnionego przez siebie Wykazu Instalacji Przystępujący wskazał instalacje, w których następować będzie przetwarzanie zmieszanych odpadów komunalnych. Odwołujący zauważa, że Przystępujący nie był w stanie tego uczynić, bowiem taka informacja zwyczajnie nie znajduje się w Wykazie Instalacji.

32.Przystępujący w toku rozprawy w dniu 13 listopada 2023 r. wskazał dodatkowo, że zmieszane odpady komunalne będą mogły być kierowane do instalacji NOVAGO Złotów sp. z o.o. w Stawnicy lub do NOVAGO Żnin sp. z o.o. w Żninie. Odwołujący zwraca jednak uwagę, że twierdzenie to w żaden sposób nie koresponduje z treścią Wykazu Instalacji, jaki Przystępujący złożył Zamawiającemu.

33.Odwołujący nie przeczy, że obie instalacje zostały wymienione w Wykazie Instalacji, ale zgodnie z oświadczeniem Przystępującego miały być one wykorzystywane do przetwarzania odpadów segregowanych a nie zmieszanych odpadów komunalnych.

34.Odwołujący posłuży się fragmentem Wykazu Instalacji złożonego przez NOVAGO, z którego jasno wynika, jakiej treści ofertę złożył Zamawiającemu Przystępujący:

Dowód: Wykaz instalacji złożony przez NOVAGO (w aktach Postępowania)

35.Odwołujący raz jeszcze podkreśla (odwołując się w tym zakresie do argumentacji szerzej przedstawionej we wcześniejszych punktach niniejszego pisma), że zasadność zarzutu zawartego w punkcie 1 petitum odwołania nie może być oceniana przez pryzmat uprawień instalacji do przetwarzania odpadów. Ocena ta powinna nastąpić przez pryzmat treści oferty, jaką Przystępujący złożył Zamawiającego. Ta tymczasem nie zawiera informacji dotyczącej miejsca, w którym miałyby być przetwarzane zmieszane odpady komunalne. Przystępujący, podobnie jak Zamawiający, podejmują na obecnym etapie próbę modyfikacji treści oferty NOVAGO, już po jej otwarciu. Odwołujący zwraca przy tym uwagę, że argumentacja Przystępującego, która zasadza się na pewnym założeniu, że oczywistym jest, że zmieszane odpady komunalne będą kierowane do instalacji NOVAGO jest przy tym o tyle absurdalna, że w świetle obowiązujących przepisów prawa odpady mogą być przetwarzane w dowolnej instalacji, która posiada status instalacji komunalnej. Wykonawca ma z kolei swobodę wyboru instalacji komunalnej. Z tego właśnie względu Zamawiający w SWZ zobowiązał wykonawców do tego, aby sprecyzowali, w jaki sposób zamierzają świadczyć swoją usługę, tj. do jakich instalacji będę kierować poszczególne rodzaje odpadów, w tym także zmieszane odpady komunalne. NOVAGO nie sprostało temu obowiązkowi co oznacza, że jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka powinna zostać odrzucona.

36.Powyższa argumentacja jest tym bardziej zasadna, że w piśmie procesowym z dnia 9 listopada 2023 r. Zamawiający wskazuje na potencjalną możliwość przetworzenia odpadów komunalnych w instalacji NOVAGO Złotów sp. z o.o. Przystępujący wskazuje z kolei już na dwie instalacje, tj. NOVAGO Złotów sp. z o.o. oraz NOVAGO Żnin sp. z o.o., czyli stanowisko stron w tym zakresie jest rozbieżne i tylko potwierdza zasadność zarzutów zawartych w odwołaniu. Raz jeszcze wskazać należy, że zarówno Przystępujący, jak i Zamawiający próbują kreować treść oświadczenia woli wykonawcy, które nie zostało przez NOVAGE wyrażone w Wykazie Instalacji, co jest działaniem sprzecznym z regulacją Pzp. Ustawa Pzp zakłada bowiem niezmienność oferty wykonawcy.

37.Podobnie za całkowicie irrelewantną należy uznać okoliczność, że instalacje NOVAGO Złotów sp. z o.o. oraz NOVAGO Żnin sp. z o.o. mogą znajdować się na publikowanej przez właściwego marszałka liście instalacji komunalnych, bowiem w ramach tej części zarzutu Izba nie będzie oceniała, czy ww. instalacje miały uprawnienia do przetworzenia zmieszanych odpadów komunalnych tylko to, czy NOVAGO wypełniło swoje obowiązki wynikające z SWZ i sprecyzowało, w jaki sposób będzie świadczyło usługę, tj. do jakich instalacji będą kierowane poszczególne odpady, w tym zmieszane odpady komunalne. Na marginesie dodać należy, że wskazywana przez Przystępującego „lista Marszałka” nie była złożona wraz z ofertą przez NOVAGO, więc ponownie Przystępujący domaga się wykreowania przez Zamawiającego oświadczenia woli wykonawcy, co do sposobu świadczenia przez niego usługi.

38.Nie sposób zgodzić się też z twierdzeniem Przystępującego, że ewentualne uzupełnienie Wykazu Instalacji o niewskazane pierwotnie instalacje komunalne dedykowane do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych nie wpłynęłyby na kształt oferty NOVAGO. Takie działanie jest niedopuszczalne, choćby ze względu na przepis art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp, zgodnie z którym: niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Tymczasem niczym innym, jak właśnie negocjacjami co do treści oferty byłoby następcze kreowanie oświadczenia woli Przystępującego w zakresie odnoszącym się do jego przyszłego świadczenia odnoszącego się do zagospodarowania odpadów, zwłaszcza ze względu na wielość możliwości co do tego, gdzie zmieszane odpady komunalne mogły być przetwarzane – decyzja co do tego, z jakim podmiotem będzie współpracować wykonawca, należy wyłącznie do wykonawcy.

39.Odwołujący raz jeszcze podkreśla, że z Wykazu Instalacji nie sposób wywnioskować, że faktyczną wolą Przystępującego było kierowanie zmieszanych odpadów komunalnych do tych dwóch instalacji, wskazanych dopiero na etapie rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą.

40.Odwołujący przeczy też twierdzeniu Przystępującego, że skoro w kalkulacjach przygotowanych przez Odwołującego na poparcie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania NOVAGO do wyjaśnień ceny Odwołujący wskazywał transport do instalacji NOVAGO Złotów sp. z o.o., to ma to stanowić dowód na to, że Przystępujący zaoferował właśnie tę instalację, jako instalację dedykowaną do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych odebranych od Zamawiającego. Uszło uwadze Przystępującego, że Odwołujący, składając ten dowód na rozprawie, wyraźnie zaznaczał, że przyjął najbardziej korzystne dla Przystępującego założenia i wyłącznie z tego powodu posłużył się przykładem tej instalacji. Jednym z argumentów podnoszonych przez Odwołującego jest bowiem niedoszacowanie kosztów transportu odpadów. Chcąc to uprawdopodobnić Odwołujący musiał przyjąć pewne założenie na potrzeby sporządzania kalkulacji. Nie sposób nawet zrozumieć, w jaki sposób (na podstawie założeń kalkulacyjnych Odwołującego) możliwym byłoby odtworzenie oświadczenia woli Przystępującego złożonego w ofercie. Oczywistą intencją Odwołującego było wykazanie, że nawet jeżeli przyjąć (na potrzeby kalkulacji ceny ofertowej) najbliżej położoną instalację komunalną, do której NOVAGO kierowałoby odebrane zmieszane odpady komunalne, to i tak cena zaoferowana przez Przystępującego nie pokrywa kosztów świadczenia usługi.

41.Odwołujący przeczy również tezie, jakoby jego zarzuty zawarte w odwołaniu stanowiły przejaw nadmiernego formalizmu. Odwołujący wskazuje, że dotyczą one elementów przedmiotowo istotnych z punktu widzenia usługi, którą ma realizować wykonawca wyłoniony w tym postępowaniu, czyli przetwarzenie odpadów w konkretnej instalacji, wybranej i wskazanej Zamawiającemu przez wykonawcę.

42.Odwołujący przeczy też tezie Przystępującego, że sam fakt, że Wykaz Instalacji może ulec zmianie w trakcie realizacji umowy powoduje, że ewentualne braki w Wykazie Instalacji nie mają znaczenia z punktu widzenia oceny zgodności oferty z warunkami zamówienia. Przystępujący nie dostrzega już, że Zamawiający zezwolił na zmianę instalacji względem tych, wskazanych w ofercie, tylko w wyjątkowych okolicznościach, ściśle określonych (awaria instalacji lub ograniczenia przepustowości – patrz str. 29 wzoru umowy), co wręcz wzmacnia argumentację Odwołującego, że treść tego Wykazu Instalacji stanowi merytoryczną cześć oferty wykonawcy.

Zakres uprawnień do prowadzenia działalności – kwestia warunku udziału w Postępowaniu

43.W odniesieniu do zarzutu zawartego w pkt 2 petitum odwołania Przystępujący (w odniesieniu do „metali” i „odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów”) zwraca uwagę na rzekomą odmienne skonstruowanie tabeli – Wykaz Instalacji (pkt 4 Formularza ofertowego) i tabeli cenowej (pkt 1 Formularza ofertowego). Przystępujący zdaje się wywodzić, że skoro w tabeli cenowej np. w odniesieniu do zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego Zamawiający wskazał precyzyjny kod odpadu (w tamtym przypadku: 20 01 36, 20 01 35*), to nie wszystkie odpady z grupy „20” będą przedmiotem świadczenia ze strony wykonawcy. Odwołujący wskazuje, że powyższe twierdzenia nie korespondują z zapisami SWZ, gdzie na str. 10 i 11 SWZ Zamawiający wskazał, jakiego rodzaju odpady mogą być przedmiotem świadczenia wykonawcy. Wśród nich są odpady z grupy 15 i 20, a nie wyłącznie odpady o kodzie 20 01 36 i 20 01 35*. To, że Zamawiający posłużył się odrębnym kodem akurat dla tych odpadów na potrzeby wyceny jest w pełni zrozumiałe, bowiem najpewniej spodziewał się, że ta cena jednostkowa będzie się różnić, od ceny oferowanej przez wykonawców w ramach innych pozycji formularza ofertowego. Nie stanowi to więc w żadnym wypadku doprecyzowania treści SWZ. Co więcej, Odwołujący zauważa, że uszło uwadze NOVAGO, że w tej samej tabeli cenowej Zamawiający posługuje się także zbiorczymi pozycjami, czyli odpady z grupy „15” i „20”, o czym świadczy poniższy fragment formularza:

Dowód: formularz cenowy NOVAGO (w aktach Postępowania)

44.Odwołujący raz jeszcze odwołuje się do złożonego na rozprawie w dniu 13 listopada 2023 r. dowodu, za pomocą którego wykazał, że realnie z PSZOK odbierane są różnego rodzaju odpady, w tym odpady, w stosunku do których NOVAGO nie zapewniło możliwości ich późniejszego przetworzenia. To, że NOVAGO akurat odpadów o tym kodzie nie odebrało w określonym momencie świadczenia przez siebie usług, nie oznacza, że taka sytuacja nie wystąpi. Mieszkańcy od PSZOK oddają rozmaite odpady, bowiem mają taką możliwość, w świetle szerokich zapisów SWZ. To z kolei wykazał Odwołujący w ramach zgłoszonego wniosku dowodowego. Przystępujący nie zabezpieczył możliwości przetworzenia wszystkich odpadów z grupy 15 i 20, co zostało wykazane w toku rozprawy. Okoliczność przeciwna nie została z kolei wykazana ani przez Przystępującego ani przez Zamawiającego. Co więcej, Przystępujący nie może też zbierać tych odpadów, bowiem zgodnie z treścią oferty „zbieranie” odpadów NOVAGO założyło tylko w odniesieniu do odpadów z grupy „17”.

45.Pozostałym zakresie Odwołujący przywołuje argumentację podniesioną w ramach wcześniejszych punktów niniejszego pisma procesowego.

Zaniechanie wezwania NOVAGO do wyjaśnień ceny

46.Przystępujący nie odniósł się merytorycznie do dowodów złożonych przez Odwołującego, których celem było uprawdopodobnienia podstaw do powzięcia wątpliwości co do realności zaoferowanych przez Przystępującego cen jednostkowych. NOVAGO ograniczyło się jedynie do ogólnikowych haseł, że są to kalkulacje własne Odwołującego.

47.Oczywistym jest, że Odwołujący, który chciał skutecznie postawić zarzut dotyczący zaniechania wezwania wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, musiał uprawdopodobnić swój zarzut, czemu służyły przygotowane przez niego kalkulacje. Kalkulacje te, choć przygotowane przez Odwołującego, odnosiły się do założeń właściwych NOVAGO. W ocenie Odwołującego, złożone przez niego dowody w postaci kalkulacji, uzupełnione całym szeregiem dalszych dowodów potwierdzających dane zawarte w kalkulacji, są właściwym środkiem dowodowym dla tego typu zarzutów.

48.Na koniec Odwołujący wskaże, że wszystkie te okoliczności, które potencjalnie mogły mieć wpływ na wysokość ceny oferowanej przez Przystępującego (np. wyjątkowo korzystne ceny za przetwarzanie odpadów, zakończenie umów leasingów pojazdów etc.) tylko potwierdzają zasadność zarzutu postawionego w odwołaniu i powinny być wykazane i szczegółowo omówione przez przystępującego właśnie w toku wyjaśnień ceny.

49.Raz jeszcze należy podkreślić, że Odwołujący na obecnym etapie nie domaga się odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na rażąco niską cenę, a wskazuje na to, że w zaistniałych okolicznościach faktycznych i gospodarczych, dwie ceny jednostkowe zaoferowane przez NOVAGO powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego i powinny być przedmiotem wezwania Przystępującego do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp.

Przystępujący NOVAGO w piśmie procesowym z dnia 20/11/2023 r. podtrzymał dotychczas przedstawioną argumentację zawartą w piśmie procesowym z dnia 9.11.2023 r. oraz przedstawioną na rozprawie w dniu 13.11.2023 r.

Bezzasadność odwołania w zakresie zarzutu nr 1

1. Przystępujący ponownie jako punkt wyjścia podaje, że w ramach wskazanych w wykazie instalacji podał te, w których zagospodarowywane są m.in. zmieszane odpady komunalne, dlatego z tego powodu zarzut złożenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia jest chybiony. Tymi instalacjami są:

1)Zakład Mechaniczno – Biologicznego Przetwarzania Odpadów Komunalnych Stawnica 75, 77-400 Złotów;

2)Novago Żnin Sp. z o.o. Wawrzynki 35, 88-400 Żnin.

2.Zgodnie z postanowieniami rozdziału IV „Przedmiot zamówienia” pkt 4 ppkt 21 (str. 29 SWZ) Zamawiający ustanowił generalny warunek zamówienia, który brzmi: „ze względu na udzielanie zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie odpadów komunalnych, wykonawca zobowiązany jest do wskazania w ofercie instalacji komunalnej ( lub komunalnych ) i innych instalacji, do których będą przekazywane odpady”.

Z treści odwołania i pisemnego stanowiska Odwołującego (pkt 31 str. 12 pisma) wynika, że ww. postanowienia rozumiane jest przez Odwołującego jako takie, które „nakazuje” Wykonawcom, samodzielne, dowolne zmodyfikowanie uprzednio przygotowanego przez Zamawiającego formularza oferty, w celu utworzenia nowej pozycji w tabeli, gdzie zostałaby wskazana instalacja komunalna dla zmieszanych odpadów komunalnych. Tymczasem w postanowieniach SWZ nie ma wskazania, nie ma literalnie wskazanego obowiązku podania takiej pozycji w formularzu oferty. Dlatego nie ma racji Odwołujący, że oferta Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, tylko dlatego, że Przystępujący nie zmodyfikował treści wzoru formularza ofertowego.

3.Używając skrótu myślowego – można powiedzieć, że sam Przystępujący jest instalacją, w której zagospodarowywane są niesegregowane, zmieszane odpady komunalne o kodzie 20 03 01. Dla wszystkich uczestników rynku branży odpadowej i Zamawiających w Polsce jest to oczywiste. Zgodnie z treścią decyzji z dnia 9 marca 2016 r. (str. 32 decyzji) Instalacja Przystępującego jest dedykowana właśnie w pierwszej kolejności do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych – w tym niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01.

4.Odnośnie pkt 38 pisma procesowego Odwołującego – Odwołujący chce, aby bez względu na fakt, że wskazane w ofercie Przystępującego instalacje pozwalają na zagospodarowanie wszystkich odpadów składających się na przedmiot zamówienia, oferta Przystępującego została uznana za niezgodną z warunkami zamówienia. Odwołujący rzekomą niezgodność wykazuje jako wynik nadinterpretacji postanowień SWZ a nie z faktu, z literalnej treści warunku zamówienia. Gdyby nawet Przystępujący dokonał modyfikacji formularza oferty – lista wskazanych instalacji byłaby taka sama jak w złożonym formularzu oferty. W konsekwencji powyższego, twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający rozszerza treść oferty lub ją modyfikuje jest nieprawdziwe. W żadnym wypadku nie doszło tu do negocjowania treści oferty pomiędzy Przystępującym a Zamawiającym – bowiem zgodnie z warunkami zamówienia Przystępujący miał wskazać m. in. instalację komunalną i taką instalację w pkt 4 formularza oferty podał. Instalacje komunalne to: a) Zakład Mechaniczno – Biologicznego Przetwarzania Odpadów Komunalnych Stawnica 75, 77-400 Złotów; b) Novago Żnin Sp. z o.o. Wawrzynki 35, 88-400 Żnin jest bowiem Instalacją komunalną.

Treść oferty Przystępującego jest zatem stała, jednoznaczna i niezmienna, a przede wszystkim zgodna z warunkami zamówienia. Już od dnia złożenia ofert wiadomym jest w jakich konkretnie instalacjach Przystępujący oświadczył, że zagospodaruje odpady pochodzące z tego zamówienia – a twierdzenia zawarte w pkt 39 pisma procesowego stanowią subiektywną opinię Odwołującego.

5.W pkt. 2 pisma procesowego Odwołującego z dnia 17.11.2023 r. sam Odwołujący podaje, że: „Zamawiający (…) stoi na stanowisku, że oferta NOVAGO jest ofertą prawidłową, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i że nie znalazł podstaw do wezwania NOVAGO do wyjaśnień ceny” a następnie napisał: „Zamawiający potwierdził, że jego działania w toku Postępowania były wadliwe, a tym samym, że zarzuty postawione w odwołaniu są zasadne”. Twierdzenia te są ze sobą oczywiście sprzeczne i chociaż Przystępujący do chwili obecnej nie otrzymał protokołu z rozprawy z dnia 13.11.2023 r., to bazując na stanowisku Zamawiającego jakie w jego obecności zostało przedstawione, z całą stanowczością wskazuję, że Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania i nie przyznał zasadności żadnemu z zarzutów.

6.Zamawiający nie musi „odkodowywać treści oferty Przystępującego” - bowiem oferta Przystępującego jest jednoznaczna i zawiera wykaz instalacji w jakich zagospodarowane mają być odpady objęte przedmiotem zamówienia. Tym bardziej Zamawiający nie musiał w tym konkretnym przypadku bazować na podmiotowych środkach dowodowych – które służą badania zgodności oferty z warunkami udziału – a nie z warunkami zamówienia. Zamawiający nie miał potrzeby niczego „odtwarzać ani wnioskować” z podmiotowych środków dowodowych w zakresie zgodności treści oferty z warunkami zamówienia – bowiem oferta Przystępującego zawiera wykaz instalacji odpowiadających przedmiotowi zamówienia zgodnie z wymogiem z SWZ. Wskazanie instalacji w formularzu oferty – nie może być inaczej rozumiane, jak złożenie oferty zgodnej z warunkami zamówienia.

7.W pierwszych 4 pozycjach tabeli w pkt 4 formularza oferty Zamawiający przewidział grupy odpadów odbierane „u źródła”, tj. bezpośrednio od mieszkańców. Oczywistym jest, że odpady niesegregowane, zmieszane komunalne mogą być wytwarzanie jedynie przez mieszkańców i jedynie od nich odbierane z terenu nieruchomości zamieszkałych. W związku z tym oczywistym jest, że wskazanie przez Przystępującego w tych miejscach tabeli z pkt 4 formularza oferty instalacji komunalnej do zagospodarowania niesegregowanych, zmieszanych odpadów komunalnych jest w pełni uzasadnione. Zmieszane odpady komunalne nie mogą być zbierane na PSZOK.

8.Zamawiający nie działał i nie działa na zasadzie „domniemania” jak twierdzi Odwołujący w swoim piśmie procesowym, tylko odczytał jednoznaczną treścią oferty Przystępującego, która w żadnym miejscu nie jest niezgodna z SWZ, co pozwoliło mu na stwierdzenie, że oferta jest zgodna z warunkami zamówienia.

9.Odnosząc się zaś do stanowiska Odwołującego zawartego w pkt 9 pisma procesowego, Przystępujący wskazuje, że treść oferty NOVAGO zawiera wykaz instalacji, który jest zupełny i wystarczający do zapewnienia zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący nie uniósł ciężaru dowodu i nie wykazał, aby instalacje wskazane w wykazie nie posiadały odpowiednich w tym zakresie decyzji, które w odniesieniu do przedmiotu zamówienia pozwalają na zagospodarowanie wszystkich odpadów, które wchodzą w jego skład. Nie doszło na żadnym etapie postępowania do jakiegokolwiek uzupełniania listy instalacji wskazanej w ofercie Przystępującego, Zamawiający także nie „dopisał za Przystępującego” w treści formularza oferty Przystępującego żadnej instalacji. Zamawiający nie tylko otrzymał od Przystępującego ofertę o jednoznacznej treści, ale także o treści zgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący bowiem nie wskazał postanowienia SWZ, które nakazywałoby samodzielną modyfikację formularza oferty, ani takiego, które wymagałoby wyraźnego wskazania instalacji do zagospodarowania niesegregowanych, zmieszanych komunalnych w formularzu oferty, zatem nie można twierdzić, że potwierdził się zarzut nr 1 z odwołania.

10.Zgodnie z postanowieniami SWZ – str. 40 „W trakcie wykonywania umowy wykonawca będzie miał prawo dokonania zmiany instalacji, pod warunkiem zapewnienia ciągłości zagospodarowywania wszystkich odpadów”. Zatem w ramach możliwości zmiany instalacji w trakcie trwania umowy istnieje także możliwość jej zmiany przy zachowaniu ciągłości świadczenia usługi – to odnośnie treści twierdzeń Odwołującego zawartych w pkt 42 pisma procesowego.

11.Co zaś się tyczy „metali” – to tak jak wskazywał to Przystępujący na rozprawie – w odwołaniu, w odniesieniu do zarzutu nr 1 Odwołujący nie sformułował zarzutu w tym zakresie. Zatem, zdaniem Odwołującego kwestia „metali” w ramach zarzutu 1 znajduje się poza zakresem zaskarżenia i argumentacja wskazana na rozprawie przez Odwołującego i w piśmie procesowym nie powinna podlegać rozpoznaniu w ramach zarzutu 1.

12.Przystępujący w odniesieniu do zarzutu nr 1 w zakresie argumentacji Odwołującego dot. „odpadów niebezpiecznych i przeterminowanych leków” uważa, że zarzut ten jest niekorelujący z zakresem zaskarżenia – bowiem w istocie dotyczący warunków udziału – a nie warunków zamówienia, dlatego w tym zakresie upatruje konieczności oddalenia tego zarzutu. Także dlatego Odwołujący argumentację w tym zakresie podaje jako uzasadnienie do 2 z zarzutów. Przystępujący, również dlatego swoje stanowisko do tej części zarzutu 1 podaje w uzasadnieniu do zarzutu 2 i wskazuje jako właściwe także i w tym miejscu.

Bezzasadność odwołania w zakresie zarzutu nr 2

A.Sztuczne rozszerzanie zakresu przedmiotu zamówienia, o kody odpadów, nie mogące stanowić przedmiotu zamówienia:

13. Odwołujący realizując swoją taktykę procesową, która ma na celu sztuczne rozszerzenie przedmiotu zamówienia, pomija tak istotne dokumenty jak „Regulamin Punktów Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych działających na terenie Związku Międzygminnego „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi”, z którego min. wynika, że odpady niebezpieczne o kodzie 15 01 11* tj. opakowania z metali zawierające niebezpieczne porowate elementy wzmocnienia konstrukcyjnego (np. azbest), włącznie z pustymi pojemnikami ciśnieniowymi nie mogą być przyjmowane w PSZOK, a zatem nie mogą stanowić przedmiotu zamówienia. Odwołujący dokonuje takiej nadinterpretacji i sztucznego rozszerzenia zakresu przedmiotu zamówienia nie tylko do odpadów niebezpiecznych, ale także do pozostałych odpadów, które zbierane są w PSZOK. W konsekwencji twierdzenia Odwołującego zawarte w pkt 14-16 pisma procesowego są nieprawdziwe i potwierdzają, że Odwołujący usiłuje rozszerzyć przed. zam.

Dowód: Regulamin Punktów Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych działających na terenie Związku Międzygminnego „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi” źródło:

https://prgok.pl/zasady-korzystania-z-pszok-u-.html

B. Bezzasadność zarzutu nr 2 w zakresie dotyczącym „Metali”:

14.Nie jest prawdą jak twierdzi Odwołujący, że w ramach przedmiotu zamówieniu w tym przypadku odbierane są odpady o kodzie 15 01 04 i 20 01 40.

Powyższe wynika z faktu, że zgodnie z § 2. Pkt. 4 4. Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 10 maja 2021 r., w sprawie sposobu selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów: „Frakcje odpadów, o których mowa w § 1 pkt 3–5, w których skład wchodzą odpady metali, w tym odpady opakowaniowe z metali, odpady z tworzyw sztucznych, w tym odpady opakowaniowe z tworzyw sztucznych, oraz odpady opakowaniowe wielomateriałowe, zbiera się w pojemnikach lub workach koloru żółtego, oznaczonych napisem „Metale i tworzywa sztuczne”.

Powyższe wynika także z postanowień SWZ:

15.W związku z powyższym odpady odbierane u źródła tj. odpady z żółtego pojemnika/worka klasyfikowane są w tym Postępowaniu, u tego Zamawiającego jako odpady o kodzie 15 01 02, tj. opakowania z tworzyw sztucznych. Taka klasyfikacja jest znana Odwołującemu bardzo dobrze – ponieważ nie tylko przepisy prawa nakazują realizację usługi w taki sposób – ale także doświadczenie w wykonywaniu umowy na rzecz tego Zamawiającego potwierdza, że właśnie tak odbierana jest ta grupa odpadów, w której skład wchodzą odpady o kodzie 20 10 40 i 15 01 04. Innymi słowy nie można odebrać do zagospodarowania w ramach tego konkretnego przedmiotu umowy odpadów o kodach 20 01 40 i 15 01 04. Wynika to z faktu,

że zdecydowaną większość żółtego pojemnika lub worka stanowią opakowania z tworzyw sztucznych, (w niektórych gminach pojemnik/worek żółty odbierany jest pod kodem 15 01 06 - zmieszane odpady opakowaniowe). W związku z powyższym – co jest doskonale znane Odwołującemu, wszystkie odpady z żółtego worka/pojemnika w tym Postępowaniu są klasyfikowane jako odpady o kodzie 15 01 02 a nie jako 20 01 40 czy 15 01 04.

16.W ramach przedmiotu zamówienia to kod 15 01 02 będzie widniał w raportach stanowiących podstawę rozlicznie pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą za odbiór odpadów z żółtego worka. I to ten kod jest objęty jest przedmiotem zamówienia.

17.Odpady o kodzie 15 01 02 kierowane są następnie do sortowni odpadów wskazanej w formularzu ofertowym i to tam dokonywane jest jego rozsortowanie na poszczególne frakcje. Co najważniejsze - sortowanie odpadów, w wyniku którego powstają inne odpady, jest jednym z procesów odzysku. Innymi słowy na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w tym Postępowaniu nie jest konieczna decyzja na przetwarzanie odpadów o kodzie 15 01 04 i 20 01 40, tylko decyzja na przetwarzanie odpadów o kodzie 15 01 02.

18.Sam Odwołujący w pkt 15 pisma procesowego z dnia 17.11.2023 r. podał, że „Z kolei, w myśl art. 3 ust. 1 pkt 21 ustawy o odpadach pod pojęciem „przetwarzania” odpadów należy rozumieć procesy odzysku lub unieszkodliwiania, w tym przygotowanie poprzedzające odzysk lub unieszkodliwianie. I to właśnie do tych procesów odwołał się Zamawiający w kolumnie 2 Wykazu Instalacji, żądając od wykonawców wskazania nazw i adresów instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, czyli instalacji do „przetwarzania” odpadów, a nie do ich wytarzania” Jednak Odwołujący pomija, że Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 15 września 2023r. przedstawił aktualną decyzję z 9 marca 2016 r. DSR-II2.7222.54.2015, z której wynika, że w wariancie III zezwala się Przystępującemu na mechaniczne przetwarzanie odpadów zebranych selektywnie – str. 2 decyzji, a wariant ten szczegółowo opisany jest na stronie 34 decyzji, zgodnie z którą Przystępujący posiada pozwolenie na przetworzenie odpadów o kodzie 15 01 02, cytuję:

Zatem nie jest prawdą to, co napisał w pkt 14 w swoim piśmie Odwołujący oraz nie są prawdziwe twierdzenia w tym zakresie zawarte w odwołaniu. Potwierdza się bowiem, że Odwołujący na potrzeby poparcia tez wskazanych w odwołaniu, wybiera tylko fragmenty decyzji, podczas, gdy pełna treść wszystkich decyzji Przystępującego zapewnia zrealizowania przedmiotu umowy zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu w kwestionowanym prze Odwołującego zakresie.

19.Zgodnie z treścią ww decyzji na str. 19 Przystępujący w ramach procesu odzysku wytwarza odpady o kodach 15 01 04 – o czym napisał Odwołujący i co jest tylko wycinkiem stanu faktycznego, w oparciu o który nie jest możliwe uzasadnienie tez postawionych w odwołaniu dot. braku możliwości odzysku odpadów wskazanych w pozycji 1 tabeli z pkt 4 formularza oferty.

20.Na marginesie tylko, należy wskazać, że także z tej decyzji wynika, że Przystępujący ma uprawnienia do przetwarzania (odzysku) odpadów o kodzie 15 01 11*, który jak Przystępujący udowodnił powyżej nie jest objęty przedmiotem zamówienia.

21.Odwołujący w piśmie procesowym wskazuje na fakt, że Novago posiada decyzję na wytwarzanie odpadów o kodzie 15 01 04, a nie na jego przetwarzanie. Tymczasem to właśnie ta decyzja pozwala na wysortowanie – wytworzenie z żółtego worka (15 01 02) np. metali 20 01 40, co jednocześnie powoduje, że jest to decyzja niezbędna do prawidłowego procesu zagospodarowania odebranych odpadów od mieszkańców w ramach tego przedmiotu zamówienia.

22.Odwołujący, który jest profesjonalistą w branży odpadowej, zapewne celowo błędnie przedstawił w odwołaniu i piśmie procesowym klasyfikacje odpadów odbieranych u źródła (OPZ w tym postępowaniu), a co za tym idzie błędnie powołuje się na zapisy wybiórczo cytowanych decyzji, tylko na potrzeby wykreowania takiego stanu rzeczy, który w ramach tego postępowania odwoławczego ma potwierdzić tezy postawione w odwołaniu. Tymczasem w innym Postępowaniu (KIO 1162/22), ten sam Odwołujący podał tak, jak teraz wskazuje

Przystępujący, że: „W żółtym worku/ pojemniku mieszkańcy gromadzą łącznie odpady Zmieszane odpady opakowaniowe 15 01 06 oraz Opakowania z tworzyw sztucznych 15 01 02. W worku tym gromadzone są również odpady o innych kodach, które w ogóle nie zostały wskazane w OPZ, ani formularzu np. 15 01 04 (opakowania z metali) oraz 15 01 05 (Opakowania wielomateriałowe). Na podstawie ww. postanowień SWZ można zatem przyjąć, że wszystkie odpady z żółtego worka/pojemnika zostaną zaklasyfikowane jako odpady o kodzie 15 01 06. Z punktu widzenia zacytowanych postanowień SWZ, odpady o kodzie 15 01 02 nie zostaną nigdy rozliczone, bo zawsze na mocy zacytowanego postanowienia i tak zostaną zaklasyfikowane jako odpad o kodzie 15 01 06: Tworzywo sztuczne zbierane jest łącznie z metalami oraz odpadami wielomateriałowymi jako odpad o kodzie 15 01 06 zmieszane odpady opakowaniowe. Oznacza to, że wszystkie odpady zgromadzone w żółtym worku/pojemniku, zostaną odebrane jako odpady o kodzie 15 01 06”.

23.Reasumując - wszelkie twierdzenia Odwołującego zawarte w pkt od 9 do 19 oraz w pkt 43-45 pisma procesowego z dnia 17.11.2023 r. oraz w treści odwołania w zakresie zarzutu nr 2, nie polegają na prawdzie, co zostało wykazane przez Przystępującego i dlatego odwołanie oparte na tej argumentacji, zdaniem Odwołującego podlegać powinno oddaleniu. Odwołujący nie udowodnił zatem, że oferta Przystępującego nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu.

24.Jednocześnie już abstrahując od powyższego w ramach wskazanych w treści oferty instalacji Przystępujący wskazał instalację ATF Sp. z o.o., sp. k., Chojnica 2, 78-650 Mirosławiec, która zgodnie z posiadaną decyzją jest w stanie zagospodarować odpady o kodzie 15 01 04 i 20 01 40 – o czym mówił Przystępujący podczas swojego wystąpienia na rozprawie.

Dowód: Decyzja dnia 14 czerwca 2022r. nr WOŚ.II.7227.1.5.2020.MG.

C. Bezzasadność odwołania w zakresie zarzutu nr 2 w zakresie dotyczącym odpadów niebezpiecznych:

25.Przedmiotowe zamówienie na przestrzeni lat realizowane było przez Odwołującego i Przystępującego :

26.Z powyższego wynika, że na lokalnym rynku od lat konkurują ze sobą Odwołujący i Przystępujący, którym zakres zamówienia oraz występujące w jego ramach frakcje odpadów – w tym kody odpadów niebezpiecznych odbieranych w PSZOK są doskonale znane.

27.Na rozprawie Przystępujący złożył dowód nr 1 „Wykaz Odpadów Odbieranych z PSZOK” w formie tabelarycznej przedstawił wszystkie odpady wg kodów, które są zbierane w PSZOK. DO tej tabeli zostały załączone raporty, z których wynikają dane umieszczone w tabeli. Z dowodu tego wynika, że jedyne frakcje odpadów niebezpiecznych jakie są zbierane w PSZOK a następnie przekazywane do zagospodarowania Wykonawcy w tym Postępowaniu to odpady:

•15 01 10* - opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone;

•20 01 35* - zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01

21 i 20 01 23 zawierające niebezpieczne składniki;

•  20 01 21* - lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć;

28.Przystępujący wskazuje, że w żadnym miejscu specyfikacji Zamawiający nie wskazał, że oczekuje, aby przedmiotem zamówienia było zagospodarowanie wszystkich odpadów niebezpiecznych z grypy 15 i 20. Słowo „wszystkich” nie pojawiło się w żadnym miejscu specyfikacji, a pojawia się dopiero w treści odwołania. Jak już wyżej wskazano – z uwagi na treść Regulaminu Punktów Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych działających na terenie Związku Międzygminnego „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi” w zakres przedmiotu zamówienia nie wchodzą wszystkie odpady komunalne niebezpieczne.

29.Odnosząc się do przedstawionego przez Odwołującego na rozprawie dowodu w postaci” zestawienia KPO w zakresie odpadów o kodach 20 01 21* i 20 01 28, gdzie w pierwszej kolejności wskazać należy że wskazany kod odpadu 20 01 28 nie jest objęty zakresem zaskarżenia w żadnym z 3 zarzutów zawartych w odwołaniu, natomiast kod opadu 20 01 21* zgodnie z ofertą Wykonawcy jest zagospodarowany w jednej ze wskazanych w formularzu ofertowym instalacji. W konsekwencji przedstawiony dowód nie potwierdza w żadnym wypadku zasadności zarzutu.

30.W pkt 19 na st. 14-15 odwołania odwołujący wskazuje, że „Żadna z instalacji wskazanych w pkt 15 odwołania nie jest uprawniona do odzysku lub unieszkodliwienia wszystkich odpadów niebezpiecznych z grupy 15 i 20 objętych przedmiotem zamówienia, co przyznał także NOVAGO, składając na wezwanie Zamawiającego umowy z tymi instalacjami, określające zakres działalności instalacji (szerzej na ten temat poniżej).” Twierdzenie to już w założeniu jest nieprawdziwe, bowiem Odwołujący usiłuje wykazać, że to umowa zawarta z wykonawcą usług decyduje o zakresie działalności instalacji, podczas gdy – co jest faktem notoryjnym – takim dokumentem jest uzyskana przez daną instalację decyzja określająca zakres jej działalności w ramach posiadanych pozwoleń.

31.W żadnym miejscu Zamawiający nie dokonuje za Przystępującego wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to twierdzenie odwołującego z pkt 20 pisma procesowego jest nieuprawnione w świetle stanu faktycznego w sprawie. Przystępujący złożył na wezwanie

Zamawiającego odpowiednie środki dowodowe, które Zamawiający zweryfikował pozytywnie.

Stanowisko Odwołującego w pkt 21-22 pisma procesowego jest nieprawidłowe, bowiem

Zamawiający na żadnym etapie trwania postępowania nie zmodyfikował treści oferty Przystępującego. Oczywistym bowiem jest, że odpady niebezpieczne jakie ma odbierać

Wykonawca w tym postępowaniu mogą pochodzić TYLKO z PSZOK i są to trzy kody odpadów, a odpady niebezpieczne mogą pojawić się w pozycjach wskazanych w pkt 4 formularza oferty, a nie tylko w pozycji „odpady niebezpieczne, przeterminowane leki i chemikalia”. Dlatego wskazanie przez Przystępującego instalacji posiadających decyzję pozwalającą na zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych w ramach tych pozycji powoduje, że Przystępujący spełnił warunki udziały w Postępowaniu, skoro przedstawił umowy, które zapewniają współpracę z tymi instalacjami. Zamawiający w żaden sposób nie określił jakiej treści ma być umowa zawarta z instalacją. Jedyny warunek jaki postawił to fakt przedstawienia umowy. Przystępującego przedstawił dokumenty, z których wynika, że wskazane w formularzu oferty instalacje przyjmą od Przystępującego odpady. 32. Co zaś się tyczy twierdzeń zawartych w pkt 23-24 pisma procesowego Odwołującego, to Odwołujący ponownie prezentuje treść postanowień SWZ jednocześnie interpretując go dowolnie – wbrew jego literalnemu brzmieniu. Dlatego twierdzenia Odwołującego tu zawarte w zestawieniu z rzeczywistym brzmieniem warunku udziału w postępowaniu oczywiście są bezzasadne.

33.W zakresie przedstawionych na rozprawie przez Odwołującego decyzji wskazać należy, że Odwołujący nie przedstawił wszystkich decyzji dot. instalacji jaką jest Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ROBAC” K.B.. Odwołujący zatem powołuje się tylko na tę decyzję, z której fragmenty pasują do tez jakie postawił w odwołaniu w zupełnym oderwaniu od stanu faktycznego w sprawie.

Bezzasadność odwołania w zakresie zarzutu nr 3

34.Przedstawione wyliczenia zawarte w treści kalkulacji przedstawionych przez Odwołującego stanowią subiektywne założenia Odwołującego, które nie muszą mieć i nie mają odzwierciedlenia w założeniach Przystępującego oraz w jego sposobie wyliczenia cen oferty. Dodatkowo Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że Przystępujący musiał kalkulować cenę swojej oferty wg takich założeń jakie podał Odwołujący.

35.Odwołujący pomija fakt, że ceny kalkulowane w 2022 r. musiały uwzględniać okoliczności głębokiej pandemii jaka wtedy panowała, co w chwili obecnej nie ma miejsca, a co z pewnością wpływało na podniesieni kosztów wykonania usługi i także przekładało się na ceny oferowane przez wykonawców;

36.Zaoferowana przez Przystępującego cena (oferta najwyżej oceniona w przyjętych kryteriach) nie wydała się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie budziła wątpliwości Komisji Przetargowej co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ – jak oświadczył Zamawiający. Różnica pomiędzy ceną Przystępującego a Odwołującego jest niemal minimalna.

37.Żądanie wyjaśnień w celu zbadania, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowi wyłączną kompetencję Zamawiającego jako podmiotu, który prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. W niniejszej sprawie Zamawiający nie miał obowiązku wezwać Przystępującego do wyjaśnień w trynie art. 241 usta. 1 ustawy pzp – bowiem w czasie kiedy oceniał oferty i weryfikował je także pod kątem rażąco niskiej ceny nie istniały żadne okoliczności, mogące spowodować wątpliwość po stronie Zamawiającego, przede wszystkim:

1)Różnice cenowe są znikome pomiędzy złożonymi ofertami – w zasadzie wykonawcy mogą nakładać dwukrotnie wyższe marże na kontrakt jak wysokość różnicy cenowej w ramach wskazanych części składowych ceny oferty;

2)Przystępujący jest Wykonawcą, który ma wieloletnie doświadczenie na lokalnym rynku i oczywistym jest, że działa w celu wypracowania zysku oraz mając na uwadze zbliżone ceny obu Wykonawców, nie ma podstaw do powstania wątpliwości;

3)Cena oferty Odwołującego także w niektórych pozycjach formularza ofertowego jest niższa niż przed rokiem – dla Zamawiającego jest to zjawisko naturalne

4)Wykonawcy przy kalkulacji ceny oferty mogą przyjąć założenia dotyczące wyhamowania wzrostu inflacji jaki ma miejsce obecnie;

5)Przystępujący ma własną instalację do zagospodarowania odpadów zmieszanych (niesegregowanych) komunalnych, która stanowi ponad 50% wielkości strumienia odpadów, zatem w tym zakresie w sposób oczywisty może mieć niższe koszty niż wykonawcy, którzy płacą za tę usługę instalacjom;

38.Przystępujący nie jest zobowiązany przedstawiać kalkulacji ceny oferty ani wyjaśnień w tym zakresie – ponieważ Zamawiający nie wzywał Przystępującego do takich wyjaśnień, pomimo to Przystępujący oświadcza, że swoją ofertę wyliczył w sposób obejmujący wszystkie składniki cenotwórcze zgodnie z OPZ przy zabezpieczeniu godnego zysku z realizacji umowy za ceny zaoferowane w zadaniu nr 2 i nr 3, jednak przy założeniach innych niż zaprezentowane przez Odwołującego.

39.Podane przez Odwołującego Kalkulacje na rozprawie i te załączone do Odwołania zawierają podstawowe błędy dotyczące wyliczeń kilometrów - każda przedstawiona przez Odwołującego mapka zawiera błędy wyliczeniowe co do ilości kilometrów. Każda mapka z załącznika 2.1 zawiera wyłącznie dojazdy do wybranej miejscowości. Odbiór odpadów polega na:

a)Dojeździe do danego rejonu (tzw. transfer podawany w km np. baza - rejon)

b)Realizacji zbiorki (pojazd robi określone km podczas zbiórki)

c)Dojeździe do IK (Instalacji Komunalnej) (transfer 2)

d)Powrót do Bazy (transfer 3)

Według Odwołującego brane są pod uwagę wyłącznie kilometry dojazdowe, a jak wiadomo kwestią dobrego planowania logistycznego jest obsługa obszaru i właściwe zaplanowanie ilości pojazdów. Określanie średniej ilości kursów (trasówek) na przykładzie dowodu nr 5 nie ma przełożenia na zarzut nr 3 z odwołania – bowiem opiera się ona na założeniach, które nie mają nic wspólnego ze sprzętem jakim usługę realizował będzie Przystępujący. Dla przykładu: Odwołujący może robić 2 kursy małym pojazdem a Przystępujący może obsłużyć to jednym pojazdem. Kwestia ta zależna jest od rodzaju pojazdu i dopuszczalnej masy całkowitej pojazdu, a także od specyfikacji zabudowy – tj. np. pojazd 1, 2 lub 3 komorowy. Zatem nie znając możliwości flotowych Przystępującego Odwołujący nie jest w stanie określić kosztów, przejechanych kilometrów w taki sposób ,aby wykazać możliwość poddania w wątpliwość cen zastosowanych przez Przystępującego w złożonej ofercie. Chcąc iść taką drogą należałoby przedstawić i porównać stopień wypełnienia pojazdów firmy Altvater na poszczególnych trasach, ale nie to jest przedmiotem tego postępowania. W konsekwencji przedstawione kalkulacje nie mają żadnej wartości dowodowej – przedstawiają jedynie hipotetyczną – jedną z wielu możliwych wersji realizacji usługi, ale z pewnością nie tę najtańszą.

40.Podczas tzw. analizy logistycznej nie wzięto pod uwagę istotnej roli podwykonawcy NOVAGO Żnin, który nie będzie wozić odpadów na instalację komunalną w Stawnicy lecz bezpośrednio do instalacji komunalnej w Wawrzynkach. Wyliczenie ze strony Odwołującego przekłamuje z tych powodów dane dotyczące przejechanych kilometrów i poniesionych kosztów.

41.Doświadczony logistyk z całą pewnością nie przedstawia trasówek wyłączne na podstawie map - przedstawienie przebycia 198 km w czasie 3 godzin 15 min pojazdem przeznaczonym do odbioru odpadów komunalnych nie jest realny (zał. 2.1.c) można więc wnioskować, że analiza została zrobiona w oparciu o niepełne wybrane przez Altvater dane.

42.Przedstawione wyliczenia średniej spalania pojazdu jest tendencyjne i przedstawia wybrany konkrety pojazd jakim to ALTVATER realizuje usługę. Specyfika średniej spalania pojazdu zależna jest od:

1)Rodzaju pojazdu

2)Stopnia zużycia pojazdu

3)Zbieranej frakcji odpadu i stopnia gęstości odpadu

4)Ilości kilometrów transferowych

5)Ilości kilometrów zbiórki

6)Stopnia wyszkolenia kierowcy

Innymi słowy Altvater nie wie jakie pojazdy będą przeznaczone do realizacji zadania (vide zużycie paliwa).

43.Odwołujący zaoferował za odbiór na terenie Związku Gmin Krajny - przypomnę tylko, że średnia stawka za odbiór i zagospodarowanie odpadów wynosiła 762,31 zł/Mg a realizacja jest oddalona od w Kłodzie np. w gminie Lipka o ponad 70 km + obsługa rejonu.

Są to trasy znacznie dłuższe do pokonania niż w przedmiotowym postępowaniu a Odwołujący zaoferował stawkę 762,31 zł za MG.

Przykładowa realizacja rejonu Lipka to ok 150 km transferowych i od 30 do 40 km zbiórki.

Łącznie 180-190 km/pojazd

*na podstawie dowodu nr 5 tab. 1 przedstawionej przez Altvater

Wg wskazań Altvater 936,56 zł to ich koszty zagospodarowania w sektorze III PRGOK.

ZGK jest znacznie dalej położone od sektora III i opłaca się wozić za średnią stawkę 762,31 zł.

45.Wskazana jako dowód Odwołującego nr 13 treść sprawozdania Zarządu Novago za 2022 r. ma jedynie charakter planów gospodarczych, które mogą być zmieniane w ciągu roku obrotowego spółki stosownie do zaistniałych realiów rynkowych i to bez konieczności zmiany treści sprawozdania zarządu.

Sprawozdanie to bowiem sporządzane jest raz w roku przy zakończeniu roku obrotowego spółki. Stosownie do art. 49 ust. 1 ustawy o rachunkowości: „Sprawozdanie z działalności jednostki powinno obejmować istotne informacje o stanie majątkowym i sytuacji finansowej, w tym ocenę uzyskiwanych efektów oraz wskazanie czynników ryzyka i opis zagrożeń, a w szczególności informacje o: 1) zdarzeniach istotnie wpływających na działalność jednostki, jakie nastąpiły w roku obrotowym, a także po jego zakończeniu, do dnia zatwierdzenia sprawozdania finansowego; 2) przewidywanym rozwoju jednostki” (…);

Przystępujący nie może realizując swojej strategii biznesowej działać w oderwaniu od realiów cenowych na jakie pozwala mu rynek i konkretny przypadek. Zatem fakt, że Novago ma założenia zmierzające do zwiększenia przychodu ze sprzedaży nie wyklucza możliwości zaoferowania stawki, która pomimo, że jest niższa niż oferowana w roku poprzednim, to i tak zapewnia dochód ze sprzedaży. Zarząd dostosowuje sposób zarządzania sprzedażą do aktualnych realiów rynkowych. Dla przykładu, jeśli koszty wykonania danej usługi kształtują się na takim poziomie, że pozwalają na wypracowanie godziwego zysku z kontraktu, to nie ma uzasadnienia aby sztucznie podwyższać stawkę, do takiego poziomu, który nie jest konkurencyjny na rynku. Ze sprawozdania Novago za 2022 r. wynika przede wszystkim cel Novago jakim jest zwiększenie przychodów. Aby uzyskać ten cel Novago musi zwiększać portfel klientów – czyli wygrywać postępowania przetargowe. Na rynku zamówień publicznych wykonawcy konkurują ze sobą przede wszystkim cenowo, dlatego jeżeli Novago bezrefleksyjnie podwyższałoby stawki cen zbiórki odpadów, to nie mogłoby zrealizować nadrzędnego celu, którym jest zwiększenie przychodów. W konsekwencji zaprezentowany dowód przez Odwołującego nie potwierdza zasadności zarzutu.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zarzuty odwołania nie podlegają uwzględnieniu.

Przedmiotowe odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Odbiór, transport i zagospodarowanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i selektywnie zbieranych, powstałych na terenie Gmin Związku Międzygminnego „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi” i dotyczy: Części Nr 2 – Sektor II , Części Nr 3 - Sektor III oraz Części Nr 4 – Sektor IV.

W tym odwołaniu wykonawca ALTVATER Piła Sp. z o.o. z/s w Pile kwestionuje wybór w zakresie części 2, 3 i 4 jako najkorzystniejszej oferty NOVAGO Złotów Sp. z o.o. z/s w Złotowie (wykonawca Nowago) i zarzuca naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp wskazując na zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy w sytuacji, gdy jego zdaniem wykonawca:

a)nie wskazał w ofercie instalacji, do których będą przekazywane odpady objęte przedmiotem zamówienia (szczegółowo opisane w odwołaniu), w szczególności NOVAGO nie wskazało w ofercie instalacji komunalnej, do której muszą być kierowane zgodnie z przepisami prawa i SWZ niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, podnosząc, że wykaz instalacji jest częścią oferty umożliwiającą zbadanie oferty pod kątem zakresu i sposobu, w jaki będzie wykonywane świadczenie obejmujące przedmiot zamówienia, a obowiązek wskazania instalacji w ofercie wynikał z SWZ; (zarzut 1)

b)nie złożył w wymaganym terminie na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp umów z instalacjami zagospodarowania odpadów zbieranych selektywnie wskazanymi w ofercie. (zarzut 2)

W odwołaniu wykonawca wskazał także w zakresie Części nr 2 i 3 zamówienia na naruszenie art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp podnosząc zarzut (zarzut 3) zaniechania wezwania do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, co do wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny w odniesieniu do dwóch cen jednostkowych za wykonanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do frakcji odpadów:

a) zmieszanych odpadów komunalnych oraz b) bioodpadów,

w sytuacji, gdy ceny jednostkowe zaoferowane przez NOVAGO za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych zmieszanych i za 1 Mg odebranych bioodpadów, stanowiące istotną część składową jego oferty, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.

 Izba w odniesieniu do zarzutu 1 jak i 2, uwzględniała następujące postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) - z rozdziału IV. 1 (....)

1.1.Rodzaje odpadów podlegające odbieraniu i zagospodarowaniu od mieszkańców :

1)niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, stanowiące pozostałość po selektywnym zbieraniu odpadów na nieruchomości lub powstające w wyniku nieprawidłowej selektywnej zbiórki odpadów ,

2)selektywnie zbierane odpady komunalne - papier, frakcję tą stanowią odpady z papieru i tektury oraz odpady opakowaniowe z papieru i tektury,

3)selektywnie  zbierane  odpady  komunalne  -  tworzywa  sztuczne,  metale,  odpady opakowaniowe wielomateriałowe, frakcję tą stanowią odpady z metali oraz odpady opakowaniowe z metali, odpady z tworzyw sztucznych oraz odpady opakowaniowe z tworzyw sztucznych, odpady opakowaniowe wielomateriałowe,

4)selektywnie zbierane odpady komunalne – szkło, frakcję tą stanowią odpady ze szkła oraz odpady opakowaniowe ze szkła,

5)bioodpady - odpady komunalne ulegające biodegradacji, w tym odpady opakowaniowe ulegające biodegradacji.

1.2.Rodzaje odpadów podlegające odbieraniu i zagospodarowaniu zebrane w PSZOK :

1)odpady niebezpieczne, w tym leki oraz odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym (z grupy 15 i 20)

2)opakowania z papieru i tektury, tworzyw sztucznych, szkła (z grupy 15)

3)zużyte opony (16 01 03)

4)ZSEE - zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny (z grupy 20)

5)odpady wielkogabarytowe (20 03 07)

6)odpady budowlane i rozbiórkowe (z grupy 17)

7)odzież i tekstylia (z grupy 20)

8)tworzywa sztuczne (z grupy 20)

1.3.Rodzaje odpadów podlegające odbieraniu i zagospodarowaniu podczas zbiórek kontenerowych (dotyczy dwóch gmin Białośliwie i Wysoka):

1)meble i inne odpady wielkogabarytowe (20 03 07),

2)zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny (z grupy 20)

3)zużyte opony (16 01 03),

4)odpady budowlane i rozbiórkowe, stanowiące odpady komunalne (z grupy 17),

1.4.Podział zamówienia na części

Przedmiot zamówienia został podzielony na pięć części. :.

Częściami zamówienia objęte są Sektory :

Część Nr 1 – Sektor I obejmujący Gminy : Drawsko, Krzyż Wlkp., Wieleń,

Część Nr 2 – Sektor II obejmujący Gminy : Gmina Czarnków, Ujście,

Część Nr 3 – Sektor III obejmujący Gminy : Białośliwie, Kaczory, Miasteczko Krajeńskie, Wysoka, Część Nr 4 – Sektor IV obejmujący Gminy : Jastrowie, Krajenka, Część Nr 5 – Sektor V obejmujący Miasto Piłę.

Dalej w SWZ w zakresie spornych części 2, 3 i 4 wskazano:

1.5.Opis części Nr 2 - Sektor II obejmujący Gminy : Gmina Czarnków, Ujście

1.5.1.Informacje o Sektorze II

1)Sektor obejmuje powierzchnię 474 km².

2)Z terenu Sektora przewidywane są do odbioru przez okres realizacji umowy następujące ilości odpadów z podziałem na frakcje :

1.5.2.PSZOK w Brzeźnie

1)Na terenie gminy Czarnków znajduje się 2 Punkty Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych, z których 1 jest zlokalizowany w Brzeźnie

2)PSZOK w Brzeźnie wyposażony jest w kontenery i pojemniki wg zestawienia w tabeli poniżej:

Odbiór odpadów z kontenerów zadaszonych zamykanych odbywać się będzie poprzez ich opróżnienie przez wykonawcę.

PSZOK-i są zarządzane przez ZM PRGOK.

3)Z terenu PSZOK-u w Brzeźnie przewidywane są do odbioru przez okres realizacji umowy następujące ilości odpadów z podziałem na frakcje :

4)W okresie realizacji umowy średnio miesięcznie przewidywane są do odbioru zapełnione kontenery i pojemniki z PSZOK-u w następujących ilościach:

1.5.3.PSZOK w Gajewie

1)Na terenie gminy Czarnków znajdują się 2 Punkt Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych, z których 1 jest zlokalizowany w Gajewie

2)PSZOK w Gajewie wyposażony jest w kontenery i pojemniki wg zestawienia w tabeli poniżej:

Odbiór odpadów z kontenerów zadaszonych zamkniętych odbywać się będzie poprzez ich opróżnienie przez wykonawcę.

PSZOK-i są zarządzane przez ZM PRGOK.

3)Z terenu PSZOK-u w Gajewie przewidywane są do odbioru przez okres realizacji umowy następujące ilości odpadów z podziałem na frakcje :

4)W okresie realizacji umowy średnio miesięcznie przewidywane są do odbioru zapełnione kontenery i pojemniki z PSZOK-u w następujących ilościach:

1.5.4.PSZOK w Ujściu (Byszki)

1)Na terenie gminy Ujście znajduje się 1 Punkt Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych, który jest zlokalizowany w Byszkach.

2)PSZOK w Byszkach wyposażony jest w kontenery i pojemniki wg zestawienia w tabeli poniżej :

Odbiór odpadów z kontenerów zadaszonych zamykanych odbywać się będzie poprzez ich opróżnienie przez wykonawcę.

PSZOK-i są zarządzane przez ZM PRGOK.

3)Z terenu PSZOK-u w Byszkach przewidywane są do odbioru przez okres realizacji umowy następujące ilości odpadów z podziałem na frakcje :

4)W okresie realizacji umowy średnio miesięcznie przewidywane są do odbioru zapełnione kontenery i pojemniki z PSZOK-u w następujących ilościach:

1.6.Opis części Nr 3 - Sektor III obejmujący Gminy : Białośliwie, Kaczory, Miasteczko Krajeńskie,

Wysoka

1.6.1.Informacje o Sektorze III

1)Sektor obejmuje powierzchnię 421 km².

2)Z terenu Sektora przewidywane są do odbioru przez okres realizacji umowy następujące ilości odpadów z podziałem na frakcje:

1.6.2.PSZOK w Kaczorach

1)Na terenie gminy Kaczory znajduje się 1 Punkt Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych, który jest zlokalizowany w Kaczorach

2)PSZOK w Kaczorach wyposażony jest w kontenery i pojemniki wg zestawienia w tabeli poniżej :

Odbiór odpadów z kontenerów zadaszonych zamykanych odbywać się będzie poprzez ich opróżnienie przez wykonawcę.

PSZOK-i są zarządzane przez ZM PRGOK.

3)Z terenu PSZOK-u w Kaczorach przewidywane są do odbioru przez okres realizacji umowy następujące ilości odpadów z podziałem na frakcje :

4)W okresie realizacji umowy średnio miesięcznie przewidywane są do odbioru zapełnione kontenery i pojemniki z PSZOK-u w następujących ilościach:

1.6.3.PSZOK w Grabównie

1)Na terenie gminy Miasteczko Krajeńskie znajduje się 1 Punkt Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych, który jest zlokalizowany w Grabównie

2)PSZOK w Grabównie wyposażony jest w kontenery i pojemniki wg zestawienia w tabeli poniżej :

Odbiór odpadów z kontenerów zadaszonych zamykanych odbywać się będzie poprzez ich opróżnienie przez wykonawcę.

PSZOK-i są zarządzane przez ZM PRGOK.

3)Z terenu PSZOK-u w Grabównie przewidywane są do odbioru przez okres realizacji umowy następujące ilości odpadów z podziałem na frakcje :

4)W okresie realizacji umowy średnio miesięcznie przewidywane są do odbioru zapełnione kontenery i pojemniki z PSZOK-u w następujących ilościach:

1.6.4.Zbiórka kontenerowa w Białośliwiu

1)Zbiórka kontenerowa będzie się odbywać w lokalizacji wskazanej przez zamawiającego z częstotliwością 2 razy w roku (raz na 6 miesięcy), w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, który będzie podawany z dwutygodniowym wyprzedzeniem.

2)Do przeprowadzenia zbiórki należy dysponować następującymi kontenerami:

Odbiór odpadów ze zbiórek kontenerowych będzie polegał na podstawieniu kontenerów w wyznaczonym miejscu oraz ich odebraniu po zapełnieniu. Przewiduje się minimum dwukrotne opróżnienie każdego z kontenerów podczas każdej ze zbiórek.

3)Z terenu gminy Białośliwie przewidywane są do odbioru przez okres realizacji umowy następujące ilości odpadów z podziałem na frakcje :

1.6.5.Zbiórka kontenerowa w Wysokiej

1)Zbiórka kontenerowa będzie się odbywać w lokalizacji wskazanej przez zamawiającego z częstotliwością 2 razy w roku (raz na 6 miesięcy), w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, który będzie podawany z dwutygodniowym wyprzedzeniem.

2)Do przeprowadzenia zbiórki należy dysponować następującymi kontenerami:

Odbiór odpadów ze zbiórek kontenerowych będzie polegał na podstawieniu kontenerów w wyznaczonym miejscu oraz ich odebraniu po zapełnieniu. Przewiduje się minimum dwukrotne opróżnienie każdego z kontenerów podczas każdej ze zbiórek.

3)Z terenu gminy Wysoka przewidywane są do odbioru przez okres realizacji umowy następujące ilości odpadów z podziałem na frakcje:

1.7.Opis części Nr 4 - Sektor IV obejmujący Gminy : Jastrowie, Krajenka

1.7.1.Informacje o Sektorze IV

1)Sektor obejmuje powierzchnię 544 km².

2)Z terenu Sektora przewidywane są do odbioru przez okres realizacji umowy następujące ilości odpadów z podziałem na frakcje:

1.7.2.PSZOK w Krajence

1)Na terenie gminy Krajenka znajduje się 1 Punkt Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych, który jest zlokalizowany w Krajence

2)PSZOK w Krajence wyposażony jest w kontenery i pojemniki wg zestawienia w tabeli poniżej:

Odbiór odpadów z kontenerów zadaszonych zamykanych odbywać się będzie poprzez ich opróżnienie przez wykonawcę.

PSZOK-i są zarządzane przez ZM PRGOK.

3)Z terenu PSZOK-u w Krajence przewidywane są do odbioru przez okres realizacji umowy następujące ilości odpadów z podziałem na frakcje :

4)W okresie realizacji umowy średnio miesięcznie przewidywane są do odbioru zapełnione kontenery i pojemniki z PSZOK-u w następujących ilościach:

1.7.3.PSZOK w Jastrowiu

1)Na terenie gminy Jastrowie znajduje się 1 Punkt Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych, który jest zlokalizowany w Jastrowiu

2)PSZOK w Jastrowiu wyposażony jest w kontenery i pojemniki wg zestawienia w tabeli poniżej :

Odbiór odpadów z kontenerów zadaszonych zamykanych odbywać się będzie poprzez ich opróżnienie przez wykonawcę.

PSZOK-i są zarządzane przez ZM PRGOK.

3)Z terenu PSZOK-u w Jastrowiu przewidywane są do odbioru przez okres realizacji umowy następujące ilości odpadów z podziałem na frakcje :

4)W okresie realizacji umowy średnio miesięcznie przewidywane są do odbioru zapełnione kontenery i pojemniki z PSZOK-u w następujących ilościach:

1.8.Opis części Nr 5 – Sektor V obejmującej Miasto Piłę

1.8.1.Informacje o Sektorze 1)Sektor tworzy Miasto Piła.

Sektor obejmuje powierzchnię 103 km².

2)Z terenu Sektora przewidywane są do odbioru przez okres realizacji umowy następujące ilości odpadów z podziałem na frakcje:

1.8.2.PSZOK w Pile

1)Na terenie miasta Piła znajduje się Punkt Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych, który jest zlokalizowany przy ul F. Philipsa,

2)PSZOK w Pile wyposażony jest w kontenery i pojemniki wg zestawienia w tabeli poniżej :

Odbiór odpadów z pomieszczeń pod rampą rozładunkową i pojemników odbywać się będzie poprzez ich opróżnienie przez wykonawcę. PSZOK-i są zarządzane przez ZM PRGOK.

3)Z terenu PSZOK-u w Pile przewidywane są do odbioru przez okres realizacji umowy następujące ilości odpadów z podziałem na frakcje :

4)W okresie realizacji umowy średnio miesięcznie przewidywane są do odbioru zapełnione kontenery i pojemniki z PSZOK-u w następujących ilościach:

Z kolei w tym rozdziale IV w punkcie 3 i 4 wskazano:

3.Ogólne obowiązki Wykonawcy

1)odbiór, transport i zagospodarowanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz selektywnie zebranych, z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie wyznaczonego Sektora, zgodnie z terminami określonymi w harmonogramie,

2)odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych zbieranych w PSZOK-ach i zbiórek kontenerowych,

3)potwierdzanie w systemie BDO kart przekazania odpadów dokumentujących wywozy odpadów,

4)wyposażenie nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie wyznaczonego Sektora w pojemniki do zbierania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych wraz z ich indywidualnym oznakowaniem przy użyciu Indywidualnych Identyfikatorów Pojemnika dalej

IIP,

5)wyposażenie nieruchomości w zabudowie jednorodzinnej i zagrodowej na terenie wyznaczonego Sektora w worki do selektywnej zbiórki odpadów komunalnych,

6)wyposażenie nieruchomości w zabudowie wielorodzinnej na terenie wyznaczonego Sektora w pojemniki do selektywnej zbiórki odpadów komunalnych, wraz z ich indywidualnym oznakowaniem przy użyciu IIP.

4.Obowiązki Wykonawcy

W ramach realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca zobowiązany będzie w szczególności do:

1)odbierania w zakresie i na warunkach określonych w SWZ niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów selektywnie zebranych bezpośrednio od właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie wyznaczonego Sektora,

2)odebrania z nieruchomości zamieszkałych wszystkich odpadów komunalnych niesegregowanych (zmieszanych) zgromadzonych w pojemnikach,

3)odebrania z nieruchomości zamieszkałych wszystkich odpadów komunalnych selektywnie zebranych w pojemnikach bądź w workach,

4)odbioru odpadów, których nie mógł odebrać w terminie przewidzianym w harmonogramie, w możliwie najbliższym czasie,

5)odbioru choinek z nieruchomości po świętach Bożego Narodzenia, nie później niż do dnia 28 lutego w danym roku świadczenia usługi,

6)zapewnienia obsługi pojemników do odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkałych niedostarczonych przez Wykonawcę (oznakowanych indywidualnym identyfikatorem przez wykonawcę ),

7)zapobiegania wysypywaniu się odpadów z pojemników, w tym również pojemników półpodziemnych oraz worków podczas dokonywania odbioru,

8)do sprzątnięcia miejsc odbioru odpadów, o ile zanieczyszczenie tych miejsc nastąpi w związku z przepełnieniem pojemnika lub w związku z wykonywaniem przez wykonawcę przedmiotu umowy,

9)zabezpieczenia przewożonych odpadów przed wysypaniem w trakcie transportu,

10)przekazania do zagospodarowania zebranych niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych do instalacji komunalnych (zgodnie z art. 35 ust. 6 pkt. 1 ustawy o odpadach) wpisanych na listę prowadzoną przez Marszałka Województwa – zgodnie z zasadą postępowania z odpadami określoną w art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach lub do instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub odpadów pochodzących z przetwarzania odpadów komunalnych,

(....)

21)ze względu na udzielanie zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie odpadów komunalnych, wykonawca zobowiązany jest do wskazania w ofercie instalacji komunalnej ( lub komunalnych ) i innych instalacji, do których będą przekazywane odpady (....) (zazn. wg SWZ)

w Rozdziale VIII w punkcie 1 i 2 SWZ wskazano:

1)Formularz oferta.Formularz musi być złożony w formie elektronicznej podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę/osoby upoważnione do reprezentowania wykonawcy, zgodnie z formą reprezentacji określoną w dokumencie rejestrowym właściwym dla formy organizacyjnej lub innym dokumencie.

Wzór formularza OFERTA określa załącznik Nr 1 do SWZ.

(....)

2.W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający żąda złożenia :

(...)

2)zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2519 ), w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gmin Związku i w zakresie odpowiadającym w SWZ wydane przez Zarząd Związku;

3)wpisu do Rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami BDO prowadzonego przez właściwego Marszałka Województwa na podstawie art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 699 ze zm. ) w zakresie określonym w rozdziale VI pkt. 2 ppkt. 1 lit. a) SWZ;

4)zezwolenia na zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych objętych zamówieniem lub umowę z instalacją komunalną, wpisaną na listę prowadzoną przez Marszałka Województwa, spełniającą wymagania określone w art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach zlokalizowaną z zachowaniem wymagań zawartych w art. 20 ust. 2 tej ustawy i/lub umowy z instalacjami zagospodarowania odpadów zbieranych selektywnie; (...)

W formularzu oferty (zał. 1 do SWZ – Wzór Formularza „OFERTA”) w zakresie spornym (także co do zarzutu 2 opisanego pod lit. b) wskazano:

Na część Nr 2 : Sektor II obejmujący Gminy : Gmina Czarnków, Ujście.

CENA WYKONANIA ZAMÓWIENIA WYNOSI :

…………………………………. zł brutto

(...)

Podana cena obejmuje wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia.

Na część Nr 3 : Sektor III obejmujący Gminy : Białośliwie, Kaczory, Miasteczko Krajeńskie, Wysoka.

(...)

Na część Nr 4 : Sektor IV obejmujący Gminy : Jastrowie, Krajenka.

(...)

Także Izba miała na uwadze pkt 4 tego Formularza:

(....)

4.Wskazanie instalacji, do których będą przekazywane odpady :

W przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zebranych możliwe jest wskazanie podmiotu (nazwa i adres podmiotu zbierającego, numer decyzji i nazwa organu wydającego zezwolenie) zbierającego te odpady:

…………………………………………………………………………………………………………(....)

 Wykonawca NOVAGO złożył ofertę na wymaganym Formularzu (zał. Nr 1 - „Formularz „OFERTA” o następującej treści co do punktu 4:

(...)

4.Wskazanie instalacji, do których będą przekazywane odpady :

W przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zebranych możliwe jest wskazanie podmiotu (nazwa i adres podmiotu zbierającego, numer decyzji i nazwa organu wydającego zezwolenie) zbierającego te odpady: Novago Złotów Sp. z o.o., ul. Szpitalna 38, 77-400 Złotów, decyzja nr OS.6233.7.2018 z dnia 02.11.2022 wydana przez Starostę Złotowskiego–zbieranie odpadów budowlanych (z grupy 17). (...)

Zarzut 1 odwołania - niezgodność treści oferty wykonawcy Novago z SWZ – Odwołujący, wykonawca Alvater - oparł na twierdzeniu braku wskazania w ofercie instalacji, do których będą przekazywane odpady objęte przedmiotem zamówienia, w szczególności braku wskazania instalacji komunalnej, do której mają być przekazywane niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, stanowiące największy wolumen odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Powyższe odniósł do formularza Odwołującego (zał. 1 do SWZ), w którym w jego punkcie 4 (zastrzegając informacje w tym punkcie jako tajemnica przedsiębiorstwa) sam wykonawca dodał pozycję „Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne”, podkreślając w odwołaniu, że podobnie wykonawca ATF składający ofertę na część 1 i 5 tego przedmiotu zamówienia dodał taką pozycję.

 Izba rozpoznając ten zarzut nie znalazła uzasadnienia do kwestionowania oceny Zamawiającego, co do zgodności oferty wykonawcy Novago z przedmiotową SWZ. Tak jak wskazywał Zamawiający popierany przez Przystępującego Novago i, co znajduje potwierdzenie w stanie faktycznym tej sprawy, w tym przetargu SWZ wymagała od wykonawców złożenia oferty na formularzu, w którym w jego punkcie 4 wymagano wskazania instalacji, do których będą przekazywane odpady według wyspecyfikowanych w nim pozycji.

W tabeli w 11 pozycjach podano „Rodzaj i kod odpadów przekazywanych odebranych odpadów komunalnych”, a wykonawca był zobowiązany wskazać „nazwę i adres instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów” oraz „nazwę i adres podmiotu zarządzającego”. Pod tabelą także zaznaczono, że: „W przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zebranych możliwe jest wskazanie podmiotu (nazwa i adres podmiotu zbierającego, numer decyzji i nazwa organu wydającego zezwolenie) zbierającego te odpady” (...)

W ramach wskazanych w wykazie instalacji wykonawca Novago w punkcie 4 – odnosząc się do innych frakcji odpadów, w których zagospodarowywane są również zmieszane odpady komunalne - wymienił 1) Zakład Mechaniczno – Biologicznego Przetwarzania Odpadów Komunalnych Stawnica 75, (...) oraz 2) Novago Żnin Sp. z o.o. Wawrzynki 35 (...).

Ta okoliczność była możliwa do ustalenia przez Zamawiającego - z uwagi na okoliczności tego stanu faktycznego - samodzielnie lub w trybie wyjaśnień opartych na art. 223 ust.1 ustawy Pzp – z uwagi na wymagania SWZ i jednocześnie treść formularza „Oferta”. Zgodnie z tym przepisem: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”. Zarzut braku żądania wyjaśnień od wykonawcy Novago nie został przez Odwołującego podniesiony.

 Tym samym zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy NOVAGO na podstawie przesłanki z art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp z powodu niezgodności tej oferty z warunkami zamówienia nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony. Izba zwraca uwagę na normę z art. 552. ust. 1. Pzp w myśl której: „Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego” oraz z art. 555 zgodnie z którą: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Z ustaleń Izby wynika, że w tej sprawie przed wyjaśnieniem treści oferty w trybie wskazanym nie było możliwe zastosowanie art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp - jak podnoszono w odwołaniu – jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy NOVAGO. Izba zwraca również uwagę na brak w SWZ postanowienia, które nakazywało wykonawcom dowolne zmodyfikowanie formularza oferty, w celu utworzenia nowej pozycji w tabeli, gdzie zostałaby wskazana instalacja komunalna dla zmieszanych odpadów komunalnych. Nawet w rozdziale II pkt 2 ppkt 29) Zamawiający zaleca wykorzystanie formularzy załączonych do SWZ a zezwalając na ich samodzielne opracowanie przez wykonawcę wymaga ich zgodności z treścią formularzy przez niego opracowanych: „29) Zamawiający zaleca wykorzystanie formularzy załączonych do SWZ. Dopuszcza się złożenie załączników opracowanych przez wykonawców pod warunkiem, że będą one zgodne co do treści z formularzami określonymi przez Zamawiającego.”

Izba zwraca ponownie uwagę na brak w postanowieniach SWZ literalnego wskazania obowiązku podania takiej pozycji w formularzu oferty. Stąd Izba nie mogła uznać, że oferta Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, tylko dlatego, że Przystępujący nie zmodyfikował treści wzoru formularza ofertowego. W tym stanie faktycznym – można powiedzieć - jak podnosił to Przystępujący - wykonawca sam jest instalacją, w której zagospodarowywane są niesegregowane, zmieszane odpady komunalne o kodzie 20 03 01, co nie było kwestionowane w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z treścią decyzji z dnia 9 marca 2016 r. (str. 32 decyzji) Instalacja Przystępującego jest dedykowana właśnie w pierwszej kolejności do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych – w tym niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01. Także Odwołujący nie podnosił zarzutu, że z uwagi na limity do wskazanych instalacji nie będą mogły być kierowane sporne odpady. Zmieszane odpady komunalne nie mogą być zbierane na PSZOK. Dla tej sprawy istotną okolicznością może być fakt, że odpady będące przedmiotem zamówienia obejmują dwie grupy odpadów: pierwsza, odbierana od mieszkańców z terenu nieruchomości zamieszkałych – u źródła ich wytworzenia, która nie może być zbierana przez PSZOK oraz druga, możliwa do odbioru w punktach PSZOK. Powyższe wynika z cytowanego opisu przedmiotu zamówienia i z treści formularza „oferta” w tym jego punktu 4. Tak jak wskazywał Przystępujący NOVAGO w pierwszych 4 pozycjach tabeli w pkt 4 formularza oferty Zamawiający przewidział grupy odpadów odbierane „u źródła”, tj. bezpośrednio od mieszkańców. Przystępujący w tych miejscach tabeli z pkt 4 formularza oferty wskazał na instalacje komunalne do zagospodarowania niesegregowanych, zmieszanych odpadów komunalnych. Tym samym Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że brak wyodrębnienia przez wykonawcę Novago (w żądany przez Odwołującego sposób) w formularzu oferty dodatkowej pozycji świadczy o niezgodności tej oferty z warunkami zamówienia. Zdaniem Izby, w stanie faktycznym tej sprawy Zamawiający miał prawo przy ocenie ofert posiłkować się wiedzą, z przetargów z lat ubiegłych, których uczestnikiem od 3 lat w tym regionie był tylko Odwołujący i wykonawca Novago, a w których stosowane były takie same zasady składania ofert, i o takiej też treści składane były oferty, z taką samą tabelą wykazu instalacji, do których wykonawca będzie dostarczał odpady do zagospodarowania. Także zawierane odpowiednio z Odwołującym i Przystępującym umowy na realizację tego przedmiotu zamówienia były analogicznej treści. Zatem te okoliczności nie kwestionowane przez Odwołującego mogły mieć również wpływ na ocenę oferty wykonawcy Novago w przypadku tego przetargu.

 W odniesieniu do pozycji pierwszej z punktu 4 Formularza oferty – odpadów segregowanych: „metale, opakowania z metali” Izba nie zgodziła się z Przystępującym, że w zakresie zarzutu 1 taki zarzut a nawet argumentacja nie został podniesiona w odwołaniu z dnia 26/10/23. W zakresie tego zarzutu wykonawca w uzasadnieniu w punkcie 29 i pkt 30 nawiązuje do odpadu „metal” sklasyfikowanym pod kodem 20 01 40 i odpadu „opakowaniowe z metali” sklasyfikowanym pod kodem 15 01 04. Jednakże nie zgodziła się z twierdzeniami Odwołującego – o czym mowa poniżej w zakresie zarzutu 2 - co do braku wykazania przez wykonawcę Novago, że ten posiada zezwolenie na przetwarzanie odpadów o tych kodach we własnej instalacji lub umów z instalacjami obcymi - wskazanymi w ofercie na zagospodarowanie tych odpadów.

   Zarzut 2 niezłożenia w terminie podmiotowych środków dowodowych przez wykonawcę NOVAGO i żądanie odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. c Pzp Odwołujący odniósł do dokumentów jakie przedłożył wykonawca na wezwanie z dnia 15/09/23 oraz na kolejne z dnia 3/10/23 podnosząc, że wykonawca nie przedstawił umów na wszystkie instalacje objęte ofertą w odniesieniu do określonych w ofercie rodzajów odpadów.

Natomiast z dokumentacji postępowania – uwzględniając wezwania oraz składane dokumenty i postanowienia SWZ - wynika, że dokumenty żądane przez Zamawiającego - uwzględniając zakres żądania z wezwania 2.go - zostały przedstawione. W zakresie spornym w piśmie z dnia 15/09/23 Zamawiający wymagał:

(...)

2. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający żąda złożenia :

3)zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2519 ), w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gmin Związku i w zakresie odpowiadającym w SWZ wydane przez Zarząd Związku;

4) wpisu do Rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami BDO prowadzonego przez właściwego Marszałka Województwa na podstawie art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 699 ze zm. ) w zakresie określonym w rozdziale VI pkt. 2 ppkt. 1 lit. a) SWZ;

5) zezwolenia na zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych objętych zamówieniem lub umowę z instalacją komunalną, wpisaną na listę prowadzoną przez Marszałka Województwa, spełniającą wymagania określone w art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach zlokalizowaną z zachowaniem wymagań zawartych w art. 20 ust. 2 tej ustawy i/lub umowy z instalacjami zagospodarowania odpadów zbieranych selektywnie; (...)

Z kolei w wezwaniu z 3/10/23 w zakresie spornym w punkcie 7 podał: (...)

7.Wykonawca ( zgodnie z postanowieniami zawartymi w rozdziale IX pkt. 2 ppkt. 5 SWZ oraz deklaracjami zawartymi w pkt. 4 formularz OFERTA) był zobowiązany złożyć umowy z instalacjami zagospodarowania odpadów zbieranych selektywnie. W złożonych dokumentach brak jest umów z podmiotami, do których będą przekazywane odpady zbierane selektywnie. Proszę o złożenie brakujących umów z podmiotami/lnstalacjami, do których będą przekazywane do zagospodarowania odpady zbierane selektywnie, które zostały wyszczególnione w formularzu OFERTA w pkt. 4.

Wymienione dokumenty zawierające braki lub uzupełnienia odnoszą się jednakowo do każdej z części Nr 2, 3, 4, na które wykonawca złożył ofertę. (...)

Z treści tego wezwania wynika zatem, że dotyczy ono wyłącznie braku złożenia umów, a nie treści tych umów. Zatem drugie z wezwań z dnia 3/10/ 23 nie odnosi się tym samym do dokumentów, które zostały przedłożone w dniu 26/09/23 przez wykonawcę NEVAGO. Zamawiający bowiem nie kwestionuje w treści wezwania umowy z F.H.U. „Natura” M.M. jako nie potwierdzającej warunku. Domaga się bowiem tylko ogólnie złożenia brakujących umów z podmiotami/instalacjami, do których będą przekazywane do zagospodarowania odpady zbierane selektywnie, które zostały wyszczególnione w formularzu OFERTA w pkt. 4. Izba zwraca także uwagę, że to wezwanie nie dotyczy również decyzji czy pozwoleń przedłożonych 26/09/23. W zakresie tego zarzutu Odwołujący kwestionuje przedłożoną w odpowiedzi na wezwanie z 3/10/23 umowę na zagospodarowanie odpadów z Przedsiębiorstwem Wielobranżowym ROBAC K.B. z dnia 01.09.2022 r. podnosząc, że obejmuje ona jedynie odpad o kodzie 15 01 10* - opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone. Ponadto kwestionuje brak uprawnień NEVAGO do przetwarzania odpadów o kodzie 20 01 40 – metal i 15 01 04 – opakowania z metali. Wykonawca NOVAGO wskazał dla odpadów segregowanych, metali, opakowań z metali, tworzyw sztucznych, opakowań z tworzyw sztucznych, opakowań wielomateriałowych – już wymieniane - następujące instalacje: 1) Zakład Mechaniczno-Biologicznego Przetwarzania Odpadów Komunalnych Stawnica 75 (...) oraz 2) Novago Żnin Sp. z o.o (....) 3) ATF Polska Sp. z o.o. sp.k. (...). Odwołujący podał, że decyzje dotyczące instalacji własnej NOVAGO w Stawnicy nie obejmują przetwarzania (odzysku lub unieszkodliwiania) wskazanych kodów. Także przedłożone pismem z dnia 09.10.2023 r. umowy z zarządzającym pozostałymi instalacji (Novago Żnin Sp. z o.o. i ATF Polska Sp. z o.o. sp. k.) nie obejmują przetwarzania (odzysku lub unieszkodliwiania) tych odpadów. Umowa zawarta pomiędzy NOVAGO a ATF Polska Sp. z o.o. sp. k. z dnia 31.03.2023 r. obejmuje jedynie odpady o kodach 15 01 02 – opakowania z tworzyw sztucznych, 17 03 80 – odpadowa papa, 17 09 04 – zmieszane odpady z budowy, remontów (zob. § 2 ust. 1 umowy). Z kolei umowa z Novago Żnin Sp. z o.o. z dnia 30.08.2022 r. obejmuje szereg kodów wymienionych w tabeli stanowiącej załącznik nr 1 do umowy, jednakże wśród tych odpadów nie ma odpadów o kodzie 15 01 04 – opakowania z metali i 20 01 40 – metale. Tym samym NOVAGO ani nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów o kodzie 20 01 40 – metal i 15 01 04 – opakowania z metali we własnej instalacji wskazanej w ofercie dla tych odpadów, ani nie posiada umów z instalacjami obcymi wskazanymi w ofercie na zagospodarowanie tych odpadów.

Mając powyższe ustalenia na uwadze, Izba rozpoznając ten zarzut nie znalazła podstaw do uznania za słuszne stanowiska Odwołującego, co do podstaw odrzucenia oferty NOVAGO na podstawie ustawy Pzp - jej art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c). W tym przypadku Izba w pierwszej kolejności uwzględniała wskazywane postanowienia z SWZ oraz postanowienia jej załącznika - Formularza „OFERTA” w zakresie zarówno punktu 4 jak i punktów dotyczący części cenowej. Także Izba miała na uwadze Zestawienie frakcji odpadów przedstawione przez Zamawiającego w załączniku na rozprawie w dniu 21.11. 2023 r., które to dane stanowiły podstawę – jak podał Zamawiający – opisu przedmiotu zamówienia jak i ustalenia wartości szacunkowej wg ustawy Pzp. W protokole (DRUK ZP-PN) w punkcie 3 wskazano: Obliczenia szacunkowej wartości zamówienia dokonano na podstawie cen jednostkowych netto wynikających ze złożonej oferty na usługę odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów w postępowaniu PZP.271/1UE/2022 z uwzględnieniem mas odpadów oszacowanych na okres 15 miesięcy w oparciu o miesięczne masy odpadów z 2022 roku oraz I półrocza 2023 r. (...)

Izba zgodziła się z Przystępującym, że„Regulamin Punktów Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych działających na terenie Związku Międzygminnego „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi”, nie pozwala PSZOK na odbiór odpadów niebezpiecznych o kodzie 15 01 11* tj. opakowań z metali zawierających niebezpieczne porowate elementy wzmocnienia konstrukcyjnego (np. azbest), włącznie z pustymi pojemnikami ciśnieniowymi, a zatem te frakcje odpadów nie mogą stanowić przedmiotu zamówienia. Tym samym interpretacja wymaganych zezwoleń oraz umów w takim zakresie jak wskazał Odwołujący nie mogła zasługiwać na uwzględnienie. Tak jak Izba dostrzegła powyżej - z uwagi na stan faktyczny tej sprawy - okoliczności z przetargów z lat ubiegłych, nie kwestionowane przez Odwołującego - w których konkurowały te dwie firmy - mogły mieć również wpływ na ocenę oferty wykonawcy Novago w zakresie wymagania wskazanego w SWZ w rozdziale VI pkt. 2 ppkt. 1 lit. c).

W zakresie dotyczącym odpadów niebezpiecznych uwzględniając opisy ze wskazanych dokumentów postępowania (SWZ, w tym załącznik 1 i Protokół), oraz dowodów przedkładanych na rozprawie wynika, że frakcje odpadów niebezpiecznych jakie są zbierane w PSZOK a następnie przekazywane do zagospodarowania wykonawcy w tym postępowaniu to odpady:

15 01 10* - opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone;

20 01 35* - zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01

 21 i 20 01 23 zawierające niebezpieczne składniki;

20 01 21* - lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć;

Z opisów dla tych frakcji można wnioskować, brak oczekiwań ze strony Zamawiającego, aby przedmiotem zamówienia było zagospodarowanie wszystkich odpadów niebezpiecznych z grypy 15 i 20. Takie wymaganie nie zostało zaznaczone w treści specyfikacji, z której z kolei można wyczytać - Formularza oferty w jego punktach 2, a także 4 i w cytowanych postanowieniach z SWZ - jakich odpadów z grupy 15 i 20 dotyczy to zamówienia. Niewątpliwie taka interpretacja znajduje oparcie w treści Regulaminu Punktów Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych działających na terenie Związku Międzygminnego „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi”, z którego bezspornie wynika, że zakres przedmiotu zamówienia nie mógł obejmować wszystkich odpadów komunalnych niebezpiecznych.

Izba także zwraca uwagę, że także przedłożenie dokumentu na drugie z wezwań na podstawie art. 128 ust.1 ustawy Pzp nie pozbawiało wykonawcy prawa do składania wyjaśnień na tej podstawie. Izba zwraca uwagę, że art. 128 ust.1 [1.Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie (...)] podobnie jak jego ust. 4 [4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.] odnosi się również do możliwego składania wyjaśnień. Tym samym Izba nie zgodziła się z twierdzeniami Odwołującego, że z uwagi na wezwania na podstawie art. 126 i art. 128 ust.1 Pzp – w tym stanie faktycznym - składanie ewentualnych uzupełnień i wyjaśnień byłoby niedopuszczalne.

W zakresie zarzutu nr 3 w części 2 i 3 nie są poddawane w wątpliwość ceny całkowite ale ceny jednostkowe w odniesieniu do dwóch frakcji odpadów: a) zmieszanych odpadów komunalnych i b) bioodpadów. Wykonawca stwierdził, że (...) ceny jednostkowe zaoferowane przez NOVAGO za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych zmieszanych i za 1 Mg odebranych bioodpadów, w zakresie Części nr 2 i Części nr 3, stanowiące istotną część składową jego oferty, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów”. I to jego zdaniem uzasadnia żądaniewezwania NOVAGO - art. 224 ust. 1 Pzp - do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny w zakresie Części nr 2 i 3 zamówienia. Izba nie zgodziła się z tą argumentacją. Uznała, że wyliczenia przedstawione przez Odwołującego stanowią subiektywne założenia wykonawcy, które nie muszą mieć odzwierciedlenia w założeniach Przystępującego oraz w jego sposobie wyliczenia cen oferty, co potwierdził w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. Niewątpliwie ceny kalkulowane w 2022 r. musiały uwzględniać okoliczności pandemii jaka wtedy panowała, co w chwili obecnej nie ma miejsca, a co z pewnością wpływało na podniesieni kosztów wykonania usługi i także przekładało się na ceny oferowane przez wykonawców. Izba także zwraca uwagę – tak jak podnosił Zamawiający i Przystępujący – na nieznaczne różnice w cenach ofert, co także nie musiało powodować wywołania wątpliwości po stronie Zamawiającego co do ceny do której odnosi się wskazany art. 224 ust.1 ustawy Pzp.

 W tych okolicznościach podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp nie mogły zostać uznane przez Izbę za zasadne.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r. poz. 2437).

 Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

.................................................................