Sygn. akt: KIO 322/22

POSTANOWIENIE
z dnia 15 lutego 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Anna Packo

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 15 lutego 2022 r.,
w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
7 lutego 2022 r. przez wykonawcę BIO-EKOS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa z siedzibą w Nowym Chechle

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Tychy - Tyski Zakład Usług
Komunalnych w Tychach

postanawia:

1.    umorzyć postępowanie odwoławcze,

2.    nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz BIO-EKOS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki
komandytowej kwoty 7 500,00 złotych (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy) stanowiącej uiszczony wpis.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie

- w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    ............................

Sygn. akt: KIO 322/22

Zamawiający - Gmina Miasta Tychy - Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „utrzymanie zieleni
wysokiej na terenie miasta Tychy w 2022 roku - Zadanie nr 1, Zadanie nr 2” na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod

numerem 00341803. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa

w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący - BIO-EKOS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
wniósł odwołanie w zakresie zadania nr 2 „Utrzymanie zieleni wysokiej w pasach drogowych”
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1)    art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art.

128 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy poprzez uznanie, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, podczas gdy Odwołujący spełnia warunek
udziału w postępowaniu, ponieważ w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert wykonał wycinkę drzew w warunkach miejskich na kwotę co najmniej 70.000
zł brutto oraz przeprowadził pielęgnację drzew o wartości co najmniej 80.000 zł brutto, przy
czym usługa ta była realizowana w sposób ciągły przez okres nie krótszy niż 6 miesięcy
w ramach jednej umowy,

2)    art. 286 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
nieuprawnioną zmianę specyfikacji warunków zamówienia po upływie terminu składania ofert
polegającą na modyfikacji warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej polegającą na bezpodstawnym przyjęciu przez Zamawiającego, że usługami
potwierdzającymi spełnianie warunku udziału w postępowaniu są wyłącznie te usługi,
w ramach których wykonawca osiągnął oczekiwaną przez Zamawiającego wartość usługi
w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert, podczas gdy jednoznaczna treść
specyfikacji warunków zamówienia postępowania stanowi, że usługi potwierdzające
spełnianie warunku udziału w postępowaniu to te usługi, które spełniają postawione przez
Zamawiającego parametry w zakresie wartości i zostały ukończone w okresie trzech lat
przed upływem terminu składania ofert,

3) ewentualnie art. 266 w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia lub wyjaśnienia
przedłożonych Zamawiającemu środków dowodowych w postaci wykazu usług,

4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego z uwagi na rzekome
przedstawienie Zamawiającemu informacji wprowadzających go w błąd, podczas gdy
Odwołujący przedstawił Zamawiającemu informacje prawdziwe, niewprowadzające go
w błąd,

5) art. 255 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez unieważnienie postępowania
z uwagi na odrzucenie wszystkich ofert, które wpłynęły w postępowaniu, podczas gdy oferta
Odwołującego nie podlegała odrzuceniu i jako jedyna oferta złożona w postępowaniu jest
ofertą najkorzystniejszą.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,

2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

3)    ewentualnie - wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień wykazu usług lub
uzupełnienia wykazu usług,

4)    wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Zamawiający oświadczył, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w zakresie zadania nr 2 nie uczestniczyli inni wykonawcy.

Do chwili sporządzenia postanowienia nie zgłoszono przystąpień do postępowania
odwoławczego.

15 lutego 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że
uznaje zarzuty odwołania w części, a w pozostałym zakresie wnosi o oddalenie odwołania
jako bezzasadnego. Zamawiający wskazał, że zarzuty nr 1, 2, 4 i 5 uznaje w całości za
zasadne i dokona: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, unieważnienia
czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i jedynej
złożonej w postępowaniu, unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu
Odwołującego.

Zamawiający nie uwzględnił natomiast zarzutu nr 3 wskazując, iż przesłanka fakultatywnego
wykluczenia wykonawców z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych jest przesłanką samoistną, którą Zamawiający zobligowany jest zastosować bez
możliwości wezwania wykonawcy do uzupełnienia wykazu doświadczenia na podstawie art.
128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W zakresie przedłożonych podmiotowych
środków dowodowych, tj. referencji i wykazu doświadczenia, które Odwołujący złożył na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający skorzystał z jednej
z dwóch przewidzianych ustawą Prawo zamówień publicznych możliwości, tj. zwrócił się
bezpośrednio do wystawcy referencji o ocenę spełniania warunku udziału w postępowaniu
zgodnie z art. 128 ustawy Prawo zamówień publicznych. Działanie Zamawiającego było
zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a zatem ewentualny zarzut
Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.

Po zapoznaniu się z zarzutami odwołania oraz odpowiedzią na odwołanie Izba stwierdziła,
że podstawą wniesienia odwołania jest uznanie przez Odwołującego, że Zamawiający
bezpodstawnie przyjął, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Pozostałe czynności Zamawiającego, tj. uznanie, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego
w błąd, jego oferta podlega odrzuceniu, a postępowanie unieważnieniu, były konsekwencją
powyższego.

Jak wskazał Odwołujący w odwołaniu: „nie sposób jest mówić o zaistnieniu wobec
Odwołującego podstaw wykluczenia, w związku z czym Zamawiający mylnie odrzucił ofertę
Odwołującego z postępowania. Tym samym Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. 23. W związku z powyższym

- w razie wątpliwości Zamawiającego co do treści wykazu usług złożonego przez
Odwołującego przy jednoczesnym braku podstaw do odrzucenia jego oferty z uwagi na
zaistnienie podstaw wykluczenia - Zamawiającemu przysługiwało uprawnienie do wezwania
Odwołującego do złożenia uzupełnionego wykazu usług, względnie wyjaśnienia treści
podmiotowych środków dowodowych. Tego Zamawiający nie uczynił, czym naruszył art. art.
226 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 Pzp.” Powyższe wskazanie jest jednocześnie
uzasadnieniem zarzutu nr 3, który został sformułowany jako zarzut ewentualny naruszenia
art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do uzupełnienia lub wyjaśnienia przedłożonych Zamawiającemu środków
dowodowych w postaci wykazu usług i nie odnosi się do okoliczności wskazanych przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie.

Zarzut nr 3 został więc sformułowany jako zarzut ewentualny, podobnie jak żądanie jest
żądaniem ewentualnym. Oznacza to, że aktualizuje się on w przypadku stwierdzenia
niezasadności zarzutu głównego, tj. niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, przy
jednoczesnym stwierdzeniu, że zachodzi potrzeba korekty przedstawionych przez
Odwołującego dokumentów. Zamawiający zarzut główny uznał za zasadny, nie wskazując
przy tym na potrzebę uzupełnienia dokumentów już złożonych przez Odwołującego.

W związku z powyższym Izba uznała, że de facto odwołanie zostało przez Zamawiającego
uwzględnione w pełnym zakresie merytorycznym.

Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku uwzględnienia
przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił
w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.

Art. 568 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że Izba umarza postępowania
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia,
że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o którym
mowa w art. 522 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wobec powyższego oświadczenia Zamawiającego Izba uznała, że Zamawiający uwzględnił
zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a po stronie zamawiającego
nie przystąpił żaden wykonawca, zatem, zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania
odwoławczego na posiedzeniu niejawnym i, zgodnie z przepisem art. 568 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1, § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Z dyspozycji art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że strony i uczestnik
postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z art. 574 ustawy Prawo zamówień
publicznych do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis i uzasadnione koszty
stron i uczestników postępowania odwoławczego wnoszących sprzeciw.

Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia, jeżeli zamawiający uwzględnił w całości
zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, koszty postępowania znosi
się wzajemnie oraz dokonuje odwołującemu zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.

W związku z powyższym Izba postanowiła o zwrocie Odwołującemu z rachunku Urzędu
Zamówień Publicznych kwoty 7.500 złotych stanowiącej uiszczony wpis.

Przewodniczący:    ............................

5