Wyrok KIO KIO 325/10

Sygn. akt KIO/UZP 325/10

WYROK

z dnia 29 marca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:
Przewodniczący:Katarzyna Prowadzisz
Protokolant:Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 01 marca 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez:

Ekokaloria PKB Sp. z o.o. Spółka Komandytowo - Akcyjna ul. Hauke Bosaka 9,
25-214 Kielce

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:

TeatrŚląskiim. St. Wyspiańskiego w Katowicach z siedziba ul. Rynek 2, 25-214
Katowice

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciążaEkokaloria PKB Sp. z o.o. Spółka Komandytowo
Akcyjna ul. Hauke Bosaka 9, 25-214 Kielcei nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złotych zero groszy) z kwoty

KIO/UZP 325/101z8

wpisu uiszczonego przezEkokaloria PKB Sp. z o.o. Spółka Komandytowo -
Akcyjna ul. Hauke Bosaka 9, 25-214 Kielce
2) dokonać zwrotu kwoty5 556 zł 00 gr(słownie: dziesięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzeczEkokaloria PKB Sp. z o.o. Spółka Komandytowo - Akcyjna
ul. Hauke Bosaka 9, 25-214 Kielce

Uzasadnienie

ZamawiającyTeatrŚląskiim. St. Wyspiańskiego w Katowicach z siedzibą ul. Rynek 2,
25-214 Katowiceprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego naAdaptację budynku TeatruŚląskiegotzw. Malarni
i zaplecza magazynowo – warsztatowego dla potrzeb kulturalnych i turystycznych
ogłoszenie o którym zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych 23 lutego 2010 roku
pod numerem 50874-2010.

W dniu 1 marca 2010 roku Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
Odwołanie na czynność Zamawiającego sporządzenia opisu sposobu dokonania oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w ogłoszeniu o zamówieniu
i Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu:
- niezgodność opisu sposobu dokonywania oceny spełniania przez Wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu z zasadą przygotowania i przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
- niezgodność opisu sposobu dokonywania oceny spełniania przez Wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu z zasadą opisaną w art. 22 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp

i wnosząc o:
- nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w części
dotyczącej opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia
poprzez nadanie mu następującego brzmienia:

KIO/UZP 325/102z8

„Wiedza i doświadczenie: Wykonawca spełni warunek jeśli wykaże realizację co najmniej
dwóch zamówień, których przedmiotem były roboty budowlane o wartości co najmniej
3 500 000 zł brutto zrealizowane (zakończone) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert w budynkach użyteczności publicznej. Zamawiający dokona oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu w oparciu o oświadczenia i dokumenty
złożone przez wykonawcę na zasadzie spełnia/nie spełnia.",oraz
- nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści punktu 8 lit. a Specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „Specyfikacja istotnych warunków zamówienia” lub „SIWZ”)
poprzez nadanie mu następującego brzmienia:
„wykaże realizację co najmniej dwóch zamówień, których przedmiotem były roboty
budowlane o wartości co najmniej 3 500 000 zł brutto zrealizowane (zakończone) w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w budynkach użyteczności publicznej".
Odwołujący uważa,żeZamawiający swoim działaniem w sposobu nieuzasadniony
uniemożliwił mu swobodny dostęp do udziału w postępowaniu, a tym samym naruszył
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W dniu 8 marca 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło stanowisko
Zamawiającego – Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie; w treści pisma Zamawiający
podnosi, iż:
- odwołanie zostało złożone do Zamawiającego w dniu 2 marca 2010 roku faksem,
- odwołanie zostało złożone wobec warunków udziału w postępowaniu, a nie wobec sposobu
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba ustaliła,żewobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, w dniu 23 lutego 2010
roku do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 5 listopada 2009 roku
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) oraz ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r.

KIO/UZP 325/103z8

o zmianie ustawy - Prawo Zamówień Publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).

Izba ustaliła,żenie została wypełnionażadnaz przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Odwołanie zostało złożone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej 1 marca 2010 roku.
Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał Odwołującego na podstawie art. 187 ust 3
ustawy Prawo zamówień publicznych do doręczenia dowodu przesłania kopii odwołania
Zamawiającemu, Odwołujący doręczył w terminie dowody:
- potwierdzenie przesłania odwołania, w dniu 1 marca 2010 roku, drogą elektroniczną
na adres mailowy teatrslaski@teatrslaski.art.pl , oraz
- potwierdzenie próby przesłania odwołania faksem w dniu 01 marca 2010 roku (4 próby –
rejestr połączeń faksowych) na numery faksu Zamawiającego: 32 259 89 76, 32 258 89 92;
potwierdzenie przesłania odwołania na numer 32 259 89 76 w dniu 2 marca 2010 roku
o godz. 09:02.
Izba ustaliła, iż adres mailowy, na który została przesłana kopia odwołania jest adresem
mailowym Zamawiającego (adres ten został podany na stronie Biuletynu Informacji
Publicznej WojewództwaŚląskiegoa także na głównej stronie internetowej Teatru)
nadmienic należy, iż w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający nie podał adresu mailowego;
w ocenie Izby Zamawiający miał możliwość zapoznania się z treścią odwołania przed
upływem terminu na wniesienie odwołania. Przesłanie kopii nastąpiło przez Odwołującego
przed upływem terminu do wniesienia odwołania tj. 1 marca 2010 rok o godzinie 18:58 w
sposób dopuszczony przez Zamawiającego w części 10 SIWZ (strona 6 SIWZ) oraz zgodny
z regulacją art. 27 ust. 2 ustawy tj. drogą elektroniczną. W ocenie Izby odwołanie zostało
przesłane skutecznie, zgodnie z obowiązującą regulacją prawną wynikającą z art. 180 ust. 5
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż Zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią
w terminie wskazanym w tym przepisie, tym samym nie została wypełniona przesłanka
odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż podniesiona przez Zamawiającego argumentacja,żeodwołanie dotyczy
warunków udziału w postępowaniu a nie opisu sposobu dokonania oceny spełniania
warunku nie znajduje uzasadnienia. Listopadowa nowelizacja Prawa zamówień publicznych
wprowadziła rozróżnienie pomiędzy ustawowo określonym w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp
warunkiem udziału w postępowaniu od opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu określone zostały przez
ustawodawcę w ustawie i nie podlegają modyfikacji, natomiast obowiązkiem Zamawiającego
jest sporządzenie adekwatnego i związanego z przedmiotem zamówienia opisu sposobu
dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, który zamieszcza

KIO/UZP 325/104z8

w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. Zamawiający nie ma, w obecnym stanie prawnym,
możliwości manewrowania warunkiem, bowiem jest on stały, a jedynie przygotowany
na potrzeby danego postępowania opis sposobu dokonania oceny określonego przez
ustawodawcę warunku daje Zamawiającemu możliwość zweryfikowania wykonawców.
Zamawiający zawarł w ogłoszeniu o zamówieniu opis sposobu dokonania ceny spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia oraz przeniósł jego treść do SIWZ wypełniając tym samym
obowiązki nałożone na Zamawiającego określone w art. 22 ust. 2, art. 36 ust. 1 pkt 5, art. 41
pkt 7 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż zarzuty zawarte w odwołaniu dotyczą opisu sposobu
dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, a tym samym nie została
wypełniona przesłanka odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.

W ocenie Izby wypełniona została przesłanka interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem uznając,
żenieuwzględnienie podniesionego przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 7 ust 1, art.
22 ust. 1, art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie prze
Zamawiającego niezgodnego z przepisami ustawy opisu sposobu dokonania oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w przypadku potwierdzenia się tych zarzutów,
mogłoby narazić Odwołującego na uszczerbek w postaci pozbawienia go możliwości
uzyskania zamówienia. Zdaniem Izby, Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania
a działanie Zamawiającego może spowodować iż Odwołujący poniesie szkodę z uwagi
na utratę możliwości uzyskania zamówienia, tak więc w przypadku potwierdzenia się
podnoszonych zarzutów względem Zamawiającego Odwołujący będzie miał możliwość
uzyskania zamówienia.

Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne, w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu i SIWZ.
Izba dopuścił również dowód ze stanowisk i oświadczeń stron wyrażonych na piśmie
w ramachśrodkówochrony prawnej, tj. stanowisko Zamawiającego przesłane do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej oraz oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu a także
przedłożone na rozprawie przez pełnomocnika Odwołującego dwie umowy wraz
z protokołami odbioru potwierdzające wykonanie przez Odwołującego prac w budynkach
użyteczności publicznej.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy w zakresie niezgodności
opisu sposobu dokonania oceny spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu z zasadą przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie

KIO/UZP 325/105z8

zamówienia, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy - Izba uznała za niezasadny.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych
ogłoszeniu o zamówieniu w punkcie III.3.2 dokonał opisu sposobu dokonania ceny
spełniania warunku w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia tj.:
„Wykonawca spełni warunek jeśli wykaże realizację co najmniej dwóch zamówień, których
przedmiotem były roboty budowlane o wartości co najmniej 3 500 000 zł brutto zrealizowane
(zakończone) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, na obiektach
wyszczególnionych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (Dz.U. z 1999 r. Nr 112, poz.
1316) w grupach nr 122 (tj. budynki biurowe), 124 (tj. budynki transportu i łączności z wyjątkiem
klasy 1242 tj. budynków garaży), 126 (tj. ogólnodostępnych obiektów kultury, budynków
o charakterze edukacyjnym, budynków szpitali i zakładów opieki medycznej z wyjątkiem klasy
1265 tj. budynków kultury fizycznej). Zamawiający dokona oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu w oparciu o oświadczenia i dokumenty złożone przez wykonawcę na zasadzie
spełnia/nie spełnia.”
oraz wprowadził w punkcie 8 SIWZ regulację odzwierciedlającą wymagania zawarte
w ogłoszeniu poprzez wprowadzenie zapisu:
„wykaże realizację co najmniej dwóch zamówień, których przedmiotem były roboty
budowlane o wartości co najmniej 3 500 000 zł brutto zrealizowane (zakończone) w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w budynkach użyteczności publicznej",

W ocenie Izby, dokonany przez Zamawiającego opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunku stworzony dla potwierdzenia posiadania wiedzy i doświadczenia nie narusza
zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Zamawiający używając
w opisie sposobu dokonania oceny spełnienia warunku wybranych grup z Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (dalej: PKOB) nie ograniczył konkurencji w pozyskaniu
przedmiotowego zamówienia, ponieważ wskazane przez Zamawiającego grupy tj. 122, 124
i 126 PKOB określają szeroki katalog obiektów adekwatnych do przedmiotu zamówienia.
Z uwagi na charakter inwestycji, którym jest adaptacja budynku Malarni na scenę teatralną
z zapleczem magazynowo - warsztatowym dla potrzeb kulturalnych i turystycznych wymaga
specjalistycznego przygotowania Wykonawców ubiegających się o zamówienie, które
to przygotowanie Wykonawcy mogli nabyć realizując roboty budowlane w obrębie grup 122,
124 i 126 PKOB. Izba nie znajduje uzasadnienia zastąpienia określonego przez
Zamawiającego opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu
dla warunku wiedzy i doświadczenia wskazanym przez Odwołującego wymaganiem
realizacji obiektów użyteczności publicznej. Zadaniem Zamawiającego jest ukształtowanie

KIO/UZP 325/106z8

opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunku tak, aby Wykonawcy, którzy spełnili
opisane wymagania dawali pewność,żew przypadku udzielenia im zamówienia, podołają
przedsięwzięciu i jednocześnie wykonają je należycie. W ocenie Izby, opis sposobu
dokonania oceny spełnienia warunku ukształtowany przez Zamawiającego, jest
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i powiązany z przedmiotem zamówienia;
wymagania Zamawiającego zawarte w opisie sposobu dokonania oceny spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenia w ocenie Izby nie naruszają ukonstytuowanych praw wykonawców.
Określenie przez Zamawiającego opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunku
nie ograniczyło dostępności do zamówienia oraz nie naruszyło zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców co potwierdziło złożenie 13 ofert
w postępowaniu na Adaptację budynku TeatruŚląskiegotzw. Malarni i zaplecza
magazynowo – warsztatowego dla potrzeb kulturalnych i turystycznych.

Naruszenie przepisów art. 22 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych czyli odpowiednio warunków udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu
zamówienia nie wyczerpujeżadnejz przesłanek art. 180 ust 2 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych, nie może być podstawą skutecznego wniesienia odwołania i w swoim zakresie
nie podlega ocenie Izby.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.) w związku
z § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania(Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. zgodnie z przepisami
dotychczasowymi z uwagi na to,żepostępowanie wszczęto po 29 stycznia 2010 r.,
a odwołanie wniesiono 01 marca 2010 r., a więc przed dniem wejścia wżycie
ww. rozporządzenia z 15 marca 2010 r.

KIO/UZP 325/107z8

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………

KIO/UZP 325/108z8