Sygn. akt: KIO 357/22

POSTANOWIENIE
z dnia 22 lutego 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Anna Packo

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 22 lutego 2022 r.,
w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
10 lutego 2022 r. przez wykonawcę BIO-EKOS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa z siedzibą w Nowym Chechle

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Tychy - Tyski Zakład Usług
Komunalnych w Tychach

przy udziale wykonawcy Z. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą EKO-
OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych Z. F. z siedzibą w Tychach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

postanawia:

1.    umorzyć postępowanie odwoławcze,

2.    nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz BIO-EKOS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki
komandytowej kwoty 15 000,00 złotych (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) stanowiącej uiszczony wpis.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie

- w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    ............................

Sygn. akt: KIO 357/22

Zamawiający: Gmina Miasta Tychy - Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „utrzymanie zieleni niskiej w Tychach
w 2022 roku - Zadanie nr 1- 5” na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało w opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

pod numerem 2021/S 198-516792. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których
mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący - BIO-EKOS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
wniósł odwołanie w zakresie zadania nr 3 zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1)    art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez sporządzenie
uzasadnienia faktycznego zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego w sposób
niejasny, lakoniczny, uniemożliwiający Odwołującemu przeprowadzenie weryfikacji
poprawności czynności dokonanej przez Zamawiającego,

2)    art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, że
Odwołujący nie spełnia warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,
podczas gdy Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, ponieważ w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał usługę polegającą na
koszeniu trawy w pasach zieleni dróg publicznych na terenach miejskich o powierzchni nie
mniejszej niż 500.000 m² i rowów nie mniejszej niż 290.000 m², przy czym usługa była
realizowana w sposób ciągły przez okres nie krótszy niż 6 miesięcy w ramach jednej umowy,

3)    art. 137 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
nieuprawnioną zmianę specyfikacji warunków zamówienia po upływie terminu składania ofert
polegającą na modyfikacji (zaostrzeniu) warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej, polegającą na bezpodstawnym przyjęciu przez
Zamawiającego, że usługami potwierdzającymi spełnianie warunku udziału w postępowaniu
są wyłącznie te usługi, w ramach których wykonawca wykonał jednokrotne koszenie trawy
w pasach zieleni dróg publicznych na terenach miejskich oraz jednokrotne koszenie rowów
w sytuacji, w której z treści specyfikacji warunków zamówienia nie wynika, aby usługi
powoływane na okoliczność spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczyły
jednokrotnego koszenia,

4)    ewentualnie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do uzupełnienia lub wyjaśnienia przedłożonych Zamawiającemu
środków dowodowych w postaci wykazu usług,

5) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego z uwagi na rzekome
przedstawienie Zamawiającemu informacji wprowadzających go w błąd, podczas gdy
Odwołujący przedstawił Zamawiającemu informacje prawdziwe, niewprowadzające go
w błąd, jak również z uwagi na fakt, że Odwołującemu nie sposób jest przypisać niedbalstwa
lub lekkomyślności,

6) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty wykonawcy
Z. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja

Terenów Zielonych Z. F., podczas gdy ta oferta - wobec niezasadnego odrzucenia oferty
Odwołującego - nie przedstawiała najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:

1)    unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2)    unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

3)    ewentualnie - wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień wykazu usług lub
uzupełnienia wykazu usług,

4)    wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Zamawiający oświadczył, że kopię odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do
postępowania odwoławczego przesłał wykonawcom 11 lutego 2022 r.

11 lutego 2022 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosił wykonawca Z. F. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą EKO-OGRÓD Z.F.
Konserwacja Terenów Zielonych Z. F. .

21 lutego 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że
uznaje zarzuty odwołania w części, a w pozostałym zakresie wnosi o oddalenie odwołania
jako bezzasadnego. Zamawiający wskazał, że za zasadne w całości uznaje zarzuty nr 1, 2,
3, 5 i 6, uwzględnia zarzuty w tej części odwołania i dokona:

1)    unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty Z. F. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych Z. F.,

2)    unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego,

3)    unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego,

4)    powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej.

Natomiast za bezzasadny Zamawiający uznał zarzut nr 4, polegający na ewentualnym
naruszeniu art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do uzupełnienia lub wyjaśnienia przedłożonych Zamawiającemu
środków dowodowych w postaci wykazu usług, i oświadczył, że nie uwzględnia odwołania
w tym zakresie. Zamawiający wyjaśnił, że skorzystał z jednej z dwóch przewidzianych
ustawą Prawo zamówień publicznych możliwości weryfikacji przedłożonych przez
wykonawcę podmiotowych środków dowodowych, tj. zwrócił się bezpośrednio do wystawcy
referencji o ocenę spełniania warunku udziału w postępowaniu zgodnie z art. 128 ust. 5
ustawy Prawo zamówień publicznych, a nie do wykonawcy o wyjaśnienia zgodnie z art. 128
ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Działanie to było zgodne z przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych, a zatem ewentualny zarzut Odwołującego nie zasługuje na
uwzględnienie.

Po zapoznaniu się z zarzutami odwołania oraz odpowiedzią na odwołanie Izba stwierdziła,
że podstawą wniesienia odwołania jest uznanie przez Odwołującego, że Zamawiający
bezpodstawnie przyjął, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadanego doświadczenia. Pozostałe czynności Zamawiającego, tj. uznanie,
że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd, a jego oferta podlega odrzuceniu oraz
wybór innej oferty jako najkorzystniejszej, były konsekwencją powyższego.

Podstawą wniesienia odwołania i żądań Odwołującego było, aby Zamawiający uznał, że
Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i „przywrócił” jego ofertę do
postępowania. Wyjaśnienie lub uzupełnienie złożonych wcześniej dokumentów nie było
chęcią i celem Odwołującego samym w sobie, a jedynie wskazaniem, że Odwołujący może
to zrobić w przypadku, gdyby Zamawiający miał wątpliwości lub zastrzeżenia co do już
złożonych dokumentów - dlatego zarzut i żądnie zostały sformułowane jako ewentualne.
Zarzut nr 4 został sformułowany jako zarzut ewentualny, podobnie jak żądanie jest żądaniem
ewentualnym. Oznacza to, że aktualizuje się on w przypadku stwierdzenia niezasadności
zarzutu głównego, tj. niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, przy jednoczesnym
stwierdzeniu, że zachodzi potrzeba korekty przedstawionych przez Odwołującego
dokumentów. Zamawiający zarzut główny uznał za zasadny, nie wskazując przy tym na
potrzebę uzupełnienia dokumentów już złożonych przez Odwołującego.

W związku z powyższym Izba uznała, że de facto odwołanie zostało przez Zamawiającego
uwzględnione w pełnym zakresie merytorycznym.

21    lutego 2022 r. Przystępujący został wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie
sprzeciwu co do uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

22    lutego 2022 r. Przystępujący złożył oświadczenie, że nie wnosi sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

Jak zostało wskazane powyżej, uwzględnienie odwołania było faktycznie uwzględnieniem
odwołania w całości.

Zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego,
nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu
przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.

Art. 568 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że Izba umarza postępowania
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia,
że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o którym
mowa w art. 522 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wobec powyższego oświadczenia Zamawiającego i Przystępującego Izba uznała, że
Zamawiający w całości uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem
rozprawy, a wykonawca przystępujący po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu co do
uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zatem, zgodnie z art. 522 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające
umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym i, zgodnie z przepisem
art. 568 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Z dyspozycji art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że strony i uczestnik
postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z art. 574 ustawy Prawo zamówień
publicznych do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis i uzasadnione koszty
stron i uczestników postępowania odwoławczego wnoszących sprzeciw.

Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia, jeżeli zamawiający uwzględnił w całości
zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a wykonawca przystępujący
po jego stronie nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia zarzutów odwołania, koszty
postępowania znosi się wzajemnie oraz dokonuje odwołującemu zwrotu kwoty uiszczonej
tytułem wpisu.

W związku z powyższym Izba postanowiła o zwrocie Odwołującemu z rachunku Urzędu
Zamówień Publicznych kwoty 15.000 złotych stanowiącej uiszczony wpis.

Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia, jeżeli zamawiający uwzględnił w całości
zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a wykonawca przystępujący
po jego stronie nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia zarzutów odwołania, koszty
postępowania znosi się wzajemnie oraz dokonuje odwołującemu zwrotu kwoty uiszczonej
tytułem wpisu.

W związku z powyższym Izba postanowiła o zwrocie Odwołującemu z rachunku Urzędu
Zamówień Publicznych kwoty 15.000 złotych stanowiącej uiszczony wpis.

Przewodniczący:    ............................

6