Wyrok KIO KIO 363/10

Sygn. akt KIO/UZP 363/10

WYROK
z dnia 12 kwietnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Członkowie:Izabela Niedziałek – Bujak
Katarzyna Prowadzisz

Protokolant:Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu7 kwietnia 2010 r.w Warszawie odwołania
wniesionego przezPetek i Wspólnicy Adam Korbel spółkę jawną 41 – 800 Zabrze, ul.
Dąbrowskiego 2od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoKampanię Węglową Spółkę
Akcyjną, 40 – 039 Katowice, ul. Powstańców 30,protestu z dnia10 lutego 2009 r.

orzeka:

1. Oddala odwołanie

2.Kosztami postępowania obciążaPetek i Wspólnicy Adam Korbel spółkę jawną 41 –
800 Zabrze, ul. Dąbrowskiego 2i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przezPetek i Wspólnicy Adam Korbel
spółkę jawną 41 – 800 Zabrze, ul. Dąbrowskiego 2

2) dokonać wpłaty kwoty51 zł 00 gr(słownie: pięćdziesiąt jeden złotych zero
groszy) przezPetek i Wspólnicy Adam Korbel spółkę jawną 41 – 800
Zabrze, ul. Dąbrowskiego 2na rzeczKampanii Węglowej Spółki Akcyjnej,

40 – 039 Katowice, ul. Powstańców 30stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty10 556 zł 00 gr(słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczPetek i Wspólnicy Adam Korbel
spółki jawnej 41 – 800 Zabrze, ul. Dąbrowskiego 2

Uzasadnienie

Krajowa Izba Odwoławcza,w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron postępowania
odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

KIO stwierdziła,żeodwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. W przypadku potwierdzenia się,żeczynności dokonane przez
zamawiającego są niezgodne z prawem oraz uwzględnienia zarzutów zawartych w
odwołaniu sytuacja prawna odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
podlegałaby zmianie, dając odwołującemu możliwość uzyskania zamówienia.

Wykonawca zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów obowiązującego
prawa:
1. art. 7 ust.1, ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych
(tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 z późn. zm.),
2. art. 22 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 z późn. zm.),
3. art. 24 ust. 1 pkt. 10 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych
(tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 z późn. zm.),
4. art. 24 ust. 2 pkt 3, 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień

2

publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 z późn. zm.),
5. art. 89 ust. 1 pkt 1,2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych
i w n o s i ł o:
- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniej w zakresie zadania 1,2,3,6,8,10,
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych,
- odrzucenie ofert złożonej przez Konsorcjum firm ENERGOPORT Sp. z o.o. z siedzibą przy ul.
Kokocińskiej 51, 44-251 Rybnik oraz ROBFOL Robert Lipiński z siedzibą przy ul. 1 Maja 24, 42-757
Mediary,
- odrzucenie ofert złożonej przez DLD Sp. z o.o. ul. Piłsudskiego 3A, 32-540 Trzebinia,
- dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wnoszącego protest.

Odnosząc się do oferty złożonej przez Konsorcjum firm ENERGOPORT Sp. z o.o. z siedzibą przy
ul. Kokocińskiej 51 44-251 Rybnik oraz ROBFOL Robert Lipiński z siedzibą przy ul. 1 Maja
24,42-757 Mediary, Odwołujący złożył następujące zarzuty:

1)

„Pełnomocnictwo wydane dla osoby podpisującej ofertę - Pana Jana S (str. 114 oferty) jest
nieważne z punktu widzenia przepisów prawa. Zasady reprezentacji spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością wynikające z przepisów prawa są odpowiednio ujawnione w odpisie z rejestru
(KRS) danej spółki. Jeśli zarząd jest jednoosobowy, wystarczające jest działanie jednego członka
zarządu. Jednakże w przypadku m.in. delegowania uprawnień, wydawania pełnomocnictw istnieje
możliwość nałożenia obowiązku dokonywania tych czynności w sposób szczególny. Odpis z
rejestru jest podstawą do działania i stwierdzenia prawidłowości postępowania. Wydanie
pełnomocnictwa dla Pana Jana S nastąpiło niezgodnie z przepisami prawa, gdyż ustanowiono
pełnomocnika bez podjęcia stosowanej uchwały zarządu, co wynika wprost z zapisów dołączonego
do oferty odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego dla reprezentanta Konsorcjum ENERGOPORT
Sp. z o.o. (str. 9 oferty: „(...)kiedy Zarząd Spółki jest jednoosobowy do reprezentowania
spółki i składania oświadczeń woli w jej imieniu upoważniony jest samodzielnie członek
zarządu lub pełnomocnicy ustanowieni uchwałą zarządu spółki - w granicach ustalonych
w pełnomocnictwie).Wobec powyższego:

- całą ofertę złożoną przez Konsorcjum firm ENERGOPORT Sp. z o.o. z siedzibą
przy ul. Kokocińskiej 51, 44-251 Rybnik oraz ROBFOL Robert Lipiński z siedzibą przy ul.
1 Maja 24, 42-757 Mediary należy uznać za nieważną i podlegającą odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 3 ustawy Prawom zamówień publicznych,

- Zamawiającemu należy przypisać naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3 w związku
zaniechaniem dokonania czynności nakazanej zgodnie z dyspozycja art. 89 ustawy
Prawo zamówień publicznych . Zamawiający nie ma racji, w rozstrzygnięciu protestu,

3

gdyż w z treści odpisu KRS wynika jasno,żew przypadku reprezentowania Spółki przez
pełnomocnika, musi On zostać ustanowiony uchwałą zarządu spółki.

Dodatkowo na uwagę w tym miejscu zasługuje fakt, iż Pan Jan S podpisał ofertę
(dokonał czynności prawnej) w memencie kiedy nie miał takiego pełnomocnictwa.”

Stwierdzenie to zdaniem Izby nie zasługuje na uwzględnienie. Izba podziela stanowisko
wykazane przez Zamawiającego, zgodnie z którym to,żeoferta została opatrzona datą
2.11.2009 r. nie oznacza,żew tej dacie została podpisana. Oferta została złożona
5.11.2009 r., istnieje więc prawdopodobieństwo,żew tej dacie mogła zostać podpisana.

Cały zarzut, zdaniem Izby nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zgodnie z art. 204 § 2
kodeksu spółek handlowych, „prawa członka zarządu do reprezentowania spółki nie
można ograniczyć ze skutkiem prawnym wobec osób trzecich.” Prawo reprezentacji
spółki oznacza kompetencję do dokonywania w jej imieniu czynności prawnych z
osobami trzecimi. Czynnością prawną jest m.in. udzielenie w imieniu spółki
pełnomocnictwa. Z brzmienia art. 204 § 2 kodeksu spółek handlowych wynika, iż prawo
do reprezentacji może zostać ograniczone wyłącznie w stosunkach wewnętrznych spółki.
Naruszenie tych ograniczeń może spowodować powstanie odpowiedzialności
cywilnoprawnej a nawet karnej członków zarządu wobec spółki. Jednakże jednoznaczny
zapis 204 § 2 kodeksu spółek handlowych wskazuje,żewprowadzenie ograniczeń w
zakresie reprezentacji spółki oraz przekroczenie takich ograniczeń przez członków
zarządu jest nieskuteczne wobec osób trzecich i wszelkie czynności prawne dokonane
przez członków zarządu z przekroczeniem tych ograniczeń pozostają ważne.

Z treści załączonego do oferty Wykonawcy odpisu aktualnego z rejestru przedsiębiorców
wynika,żew przypadku kiedy zarząd wykonawcy jest jednoosobowy, do reprezentacji
Wykonawcy upoważniony jest samodzielnie członek zarządu. Z zapisu tego jednoznacznie
wynika kompetencja jedynego członka zarządu do reprezentacji Wykonawcy – w tym do
reprezentacji w zakresie udzielania pełnomocnictw do występowania w imieniu spółki.
Istniejący wymóg dotyczący ustanowienia pełnomocników uchwałą zarządu spółki, w ocenie
składu orzekającego Izby, stanowi ograniczenie skuteczne wyłącznie w zakresie stosunków
wewnętrznych spółki. Udzielenie pełnomocnictwa bez uprzedniego podjęcia uchwały przez
zarząd spółki może więc powodować powstanie odpowiedzialności wobec spółki członka
zarządu, który pełnomocnictwa udzielił. Brak jednak uchwały zarządu nie mażadnego
wpływu na ważność samego pełnomocnictwa.

4

Na marginesie wskazać należy,żew uchwała zarządu wykonawcy zawierałaby podpis
wyłącznie jedynego członka zarządu Wykonawcy. Okoliczność ta potwierdza więc opinię,że
wymóg podjęcia uchwały przez zarząd jest wymogiem wyłącznie wewnętrznym, gdyż nie
zamienia on zasady jednoosobowego podejmowani decyzji w spółce Wykonawcy.

Powyższe stwierdzenia potwierdzają poglądy doktryny:
„Nieskuteczne wobec osób trzecich są jakiekolwiekograniczenia w stosunku
wewnętrznymspółki co do reprezentowania spółki przez zarząd w zakresie wszelkich
czynności sądowych i pozasądowych związanych z prowadzeniem jakiegokolwiek
przedsiębiorstwa (przemysłowego, handlowego, itp.). (…) Nie ma tu znaczenia okoliczność,
żeograniczenia takie zawarte zostały w umowie spółki i zgłoszone do sądu rejestrowego.”
(A. Szajkowski / M. Tarska, A. Szumański [w:] Sołtysiński, Szajkowski, Szumański, Szwaja
„Kodeks spółek handlowych. Tom. II. Komentarz do artykułów 151-300”, 2. wydanie,
Warszawa 2005)

2.
Odwołujący zarzucił,żepartner konsorcjum, firma ROBFOL „nie dostarczył
aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, lub zgłoszenia
do ewidencji działalności gospodarczej, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert, a dostarczył jedynie nieaktualne w myśl przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych zaświadczenie - zatem niezgodnie z wymaganiami
Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”
Zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż treść pieczęci złożonych pod
zaświadczeniem o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej przedsiębiorcy Roberta
Lipińskiego („ROBFOL” Handel Materiałami Izolacyjnymi) uprawdopodabnia,żena dzień 05
października 2009 roku dane widniejące w ww. zaświadczeniu były aktualne. Co więcej, fakt
ten potwierdza zaświadczenie wydane przez Urząd Gminy Zbrosławice w dniu 12 lutego 2010
r., w którym Wójt Gminy zaświadcza,żedane widniejące w przedmiotowym zaświadczeniu o
wpisie do ewidencji działalności gospodarczej były aktualne na dzień 05 października 2009
roku.

3.
Odwołujący zarzuca, iż w zaświadczeniu wydanym z Krajowego Rejestru Karnego
Konsorcjant ENEGOPORT Sp. z o.o. nie wskazł prawidłowej podstawy art. 24 ust. 1 pkt 9 - dotyczącej
czynów zabronionych groźbą kary, lecz wskazał jako podstawę art. 24. ust. 1 pkt 4-8, nie odnoszący się
do podmiotów zbiorowych. Z tej też przyczyny, zdaniem Odwołującego, „niemożliwym stało się
udowodnienie czy ENEGOPORT sp. z o.o. najpóźniej na dzień składania ofert widnieje w rejestrze za

5

czyny zabronione groźbą kary. Wykonawca powinien zatem zostać wykluczony z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt.3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż nie spełnia wymagań
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”
Zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż Ministerstwo Sprawiedliwości na druku pn.
„zapytanie o udzielenie informacji o podmiocie zbiorowym” w dniu 03 lipca 2009 r. zaświadczyło –
poprzez treść pieczęci urzędowej,żepodmiot, Energoport sp. z o.o. nie figuruje w kartotece podmiotów
zbiorowych Krajowego Rejestru Karnego.
Ponadto, jak zostało podkreślone w trakcie rozprawy, z treści zaświadczenia nie
wynika, aby firma ENERGOPORT sp. z o.o. figurowała w kartotece podmiotów zbiorowych
Krajowego Rejestru Karnego, co byłoby podstawą do wykluczenia.
Zgodnie z treścią art. 24ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych
wykluczeniu podlegają podmioty zbiorowe, wobec których sąd orzekł zakaz ubiegania się o
zamówienia, na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny
zabronione pod groźbą kary. W niniejszym przypadku nie zostało dowiedzione, aby podmiot
Energoport sp. z o.o. figurował w Krajowym Rejestrze Karnym, wobec powyższego nie
zachodzi podstawa do wykluczenia ww. podmiotu z postępowania.

4.
Odwołujący zarzuca,że„Wykonawca dla zadania nr 1 nie spełnia wymogu potwierdzenia
badań w zakresie antyelektrostatyczności. Oferowany wyrób zgodnie z certyfikatem (str. 83 oferty) nosi
nazwę folia samoprzylepna FS-200/D, natomiast załączono badania rezystancji powierzchniowej (str.
100 oferty) dla wyrobu taśma samoprzylepna FS-200/D, (str. 103,106,109) dla wyrobu folia FS 200/D.
W takim przypadku oferta winna zostać odrzucona w przedmiotowym postępowaniu na mocy art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawa zamówień publicznych. Jednakże biorąc po uwagę fakt niemożliwości
uzupełnienia oferty tego Wykonawcy, co udowodniono przy rozstrzyganiu zarzutu w pkt. 9 niniejszego
odwołania, niemożliwym jest uzupełnienie oferty w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych a tym samym przy zgodności Zamawiającego i Wnoszącego protest, co do zasadności
zarzutu, ofertę należy odrzucić”.
Z treści pkt. 3.2 SIWZ wynika,żeZamawiający pojęciami „folia” i „taśma” posługiwał
się zamiennie. Wskazuje na to jednoznacznie oznaczenie przez Zamawiającego wymogów
w zakresie dokumentów jako wymogi „dla folii (taśmy) samoprzylepnej”. Okoliczność tę
potwierdził Zamawiając w wyjaśnieniach złożonych w trakcie rozprawy. Ponadto oznaczenie
kodowe FS200D, znajdujące się na wszystkich certyfikatach przedstawionych przez
Wykonawcę na stronach 83, 100, 103, 106, 109 oferty uprawdopodabnia,żejest to ten sam
wyrób. Dlatego brak jest podstaw do wykluczenia niniejszej oferty.

6

5.

„Wykonawca dla zadań 6,8,10 załączył do oferty (str. 57) wzór deklaracji zgodności. Z treści
niniejszego wzoru wynika, iż folia PCV REKORTEX spełnia wymagania m.in.
następujących uregulowań:
a) normy PN-EN ISO 1127-2;2004 „Atmosfery wybuchowe - zapobieganie wybuchowi i
ochrona przed wybuchem. Cz. 2. Pojęcia podstawowe i metodologia dla górnictwa".
b) normy PN-EN ISO 13463-1: 2003 „Urządzenia nieelektryczne w przestrzeniach
zagrożonych wybuchem. Część 1: Podstawowe założenia i wymagania„
Wskazane normy zostały wycofane:
- poz. a z dniem 22 września 2008 r., zastąpiona przez PN-EN 1127-2+A1 ;2008
- poz. b z dniem 02 kwietnia 2009 r., zastąpiona przez PN-EN 13463-1:2009 .
Wykonawca nie spełnia zatem wymagań dokumentacyjno - prawnych określonych w
Załączniku Nr 1 ust. 3.2 SIWZ a w konsekwencji punktu XVI SIWZ. W takim przypadku oferta
winna zostać odrzucona w przedmiotowym postępowaniu na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawa zamówień publicznych.”

Zdaniem Izby przytoczony zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Po pierwsze ani Zamawiający ani Odwołujący nie zaprzeczyli w niniejszym postępowaniu,że
wydany certyfikat jest ważny, co potwierdza,żeoferowana folia może być stosowana w
podziemnych wyrobiskach górniczych. Ponadto, w trakcie rozprawy Odwołujący przyznał,że
nie ma konieczności przeprowadzania nowych badań danego produktu w momencie
zastąpienia dotychczasowej normy nową normą.
W trakcie rozprawy strony postępowania przyznały,żezmiany w zakresie wskazanych w
odwołaniu norm dotyczą wyłącznie dostosowania do nazewnictwa unijnego. Jak wyjaśnił
Odwołujący, nowe normy stanowią doprecyzowanie w zakresie obowiązujących dyrektyw.
Odwołujący nie potrafi wskazać w jakim zakresie doprecyzowanie to nastąpiło i czy wpłynęło
na zmianę wymogów dotyczących parametrów technicznych i właściwości wyrobu. Nie
wykazano więc, aby wymogi nowych norm różniły się od wymogów norm dotychczas
obowiązujących. Odwołujący nie udowodnił więc, aby aktualnie obowiązujące normy
wprowadzały zmienione lub nowe wymogi techniczne, tym samym Odwołujący nie
udowodnił, aby oferowany wyrób nie spełniał obowiązującego prawa polskiego i Unii
Europejskiej.

Zarzut powyższy tym bardziej nieuzasadniony, gdyż Zamawiający w SIWZżądałjedynie
przedstawienia deklaracji zgodności w formie oświadczenia Wykonawcy,żeoferowany
wyrób spełnia wymagania prawa polskiego i Unii Europejskiej w zakresie wprowadzenia na

7

rynek i do użytku w podziemnych wyrobiskach górniczych. Nie wymagał, aby deklaracja ta
zawierała wykaz norm, które dany wyrób spełnia.

Wykonawca –spełnił wymagania SIWZ, gdyż złożył wymaganą deklarację.

Zgodnie z kolejnymi zarzutami Odwołującego:
6.
„Zaoferowana przez Wykonawcę folia dla zadań 6,8,10 nie spełniają wymagań
Zamawiającego. Pomimo stwierdzenia w załączniku nr 2a dla zadań 6,8,10,żeoferent oferuje
materiał zgodnie zżądaniami,to z treści dołączonych dokumentów wynika istotna sprzeczność.
Oferent załączył do oferty:
a) (str.54 oferty) certyfikat nr B/1386/11/2008 wydany dla folia PCW „ REKORTEX" , w
przedziale grubości 0,5-1,0 mm,
b) (str.58-73 oferty) potwierdzenie palności dla folii PCV REKORTEX o grubości 1,1 mm
(str.66) i potwierdzenie antyelektrostatyczności dla folii REKORTEX o grubości 0,15 mm
(str.59)
Potwierdzenie palności i antyelektrostatycznościnie dotycząwyrobu oferowanego oraz
podanego w certyfikacie. Wykonawca nie spełnia wymagań określonych w Załączniku Nr 1
ust. 3.1 punkt 4 oraz ust.3.2 punkt 7 SIWZ a w konsekwencji pkt XVI SIZW. W takim
przypadku ofert winna zostać odrzucona w przedmiotowym postępowaniu na mocy art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawa zamówień publicznych. Jednakże biorąc po uwagę fakt
niemożliwości uzupełnienia oferty tego Wykonawcy, co udowodniono przy rozstrzyganiu
zarzutu w pkt 9 niniejszego odwołania, niemożliwym jest uzupełnienie oferty w oparciu o
art. 26 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych a tym samym przy zgodności
Zamawiającego i Wnoszącego protest, co do zasadności zarzutu, ofertę należy odrzucić.”

7.
„Wykonawcadla zadań 6,8,10załączył do oferty (str. 74-77) kartę charakterystyki
bezpieczeństwa produktu chemicznego. Z treści niniejszego dokumentu wynika, iż folia PCV
REKORTEX spełnia wymagania m.in. następujących uregulowań:
a) (str.74 oferty) Dz. U. Nr 199 poz. 1948 z dnia 26.11.2003,
b) (str.77 oferty) Dz.U. 02.142.1194.

Wskazane akty zostały uchylone: poz. a) z dniem 29 października 2005 r, Rozporządzeniem
Ministra Zdrowia z dnia 28 września 2005 r. (Dz.U. 2005 Nr 201 ,poz. 1674), a poz. b) z
dniem 06 września 2007 r. Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 30 sierpnia 2007 r.
(Dz.U.2007 Nr 161 poz.. 1144). Powyższe wskazuje,żeoferowana folia nie spełnia wymagań

8

określonych w obowiązujących przepisach prawa. W takim przypadku ofert winna zostać
odrzucona w przedmiotowym postępowaniu na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawa
zamówień publicznych.(…)”
8.
„Wykonawca posługuje się w ofercie Certyfikatem Nr B/1386/11/2008 z dnia 01.10.2008
wystawionym na Wytwórnie Materiałów Izolacyjnych i Pokryciowych Piotr Lipiński z
siedzibą przy ul. 1-go Maja 43 w Miedarach, a więc inny podmiot niż partner Konsorcjum –
ROBFOL Robert Lipiński z siedzibą przy ul. 1 Maja 24, 42-757 Mediary. Wykonawca nie
spełnia zatem wymagań w Załączniku Nr 1 ust. 3.1 punkt 4 oraz ust.3.2 punkt 7 SIWZ a w
konsekwencji pkt XVI SIZW. Do oferty nie załączonożadnegodokumentuświadczącego
o udostępnieniu potencjału. Jednakże biorąc po uwagę fakt niemożliwości uzupełnienia oferty tego
Wykonawcy, co udowodniono przy rozstrzyganiu zarzutu w pkt. 9 niniejszego odwołania,
niemożliwym jest uzupełnienie oferty w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
a tym samym przy zgodności Zamawiającego i Wnoszącego protest, co do zasadności zarzutu,
ofertę należy odrzucić.”

Izba podnosi,żeZamawiający w rozstrzygnięciu protestu z dnia 22 lutego 2010 r. uwzględnił
powyższe zarzuty (w niniejszym wyroku 6-8). W wyniku uwzględnienia zarzutów
zamawiający w rozstrzygnięciu zobowiązał się, iż dokona wezwania do uzupełnienia
brakujących dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący podniósł ponownie zarzuty, pomimo iż Zamawiający zarzuty uwzględnił. W tym
miejscu należy podnieść, iż czynności wynikające z uznania protestu, zgodnie z art. 183 ust.
5 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający może powtórzyć, przy założeniu,
iż uwzględnił tylko część zarzutów, dopiero po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu.
Ostateczne rozstrzygnięcie protestu, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 3 ustawy w przedmiotowej
sprawie nastąpi z wydaniem orzeczenia Izby. W związku z uznaniem przez zamawiającego
zarzutów zawartych w proteście i podnoszonych w odwołaniu uznanie tego zarzutu przed
Izbą nie wpływa na rozstrzygnięcie postępowania odwoławczego. W tym miejscu należy
podkreślić, iż Odwołującemu będzie przysługiwało prawo złożenia protestu na zaniechanie
dokonania czynności, do jakiej zobowiązany został zamawiający w wyniku rozstrzygnięcia
protestu i uznania zarzutów. Podnoszenie przez Odwołującego tych zarzutów ponownie w
odwołaniu, mimo, iż zostały one już uznane przez Zamawiającego, co zostało jednoznacznie
również podniesione na rozprawie i nie było sporne pomiędzy stronami, w ocenie Izby nie
może wpływać na rozstrzygnięcie merytoryczne spornych zarzutów.
W zakresie zarzutu przytoczonego w niniejszym wyroku pod nr 6, Odwołujący nie
uprawdopodobnił,żewymagane dokumenty nie będą mogły być uzupełnione.

9

Odnosząc się do oferty złożonej przez firmę DLD sp. z o.o. z siedzibą przy ul.
Piłsudskiego 3A w Trzebini, Odwołujący złożył następujące zarzuty:

1.
„Oferta nie została zabezpieczona wadium zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Gwarancja
ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr 102893/BW/09 z dnia 16.10.2009 (str. 20 oferty) w
zakresie warunków stanowiących podstawę do zapłaty wadium:
a) nie gwarantuje jak wskazuje wymaganie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
zobowiązanie Gwaranta do bezwzględnej i nieodwołalnej wypłaty kwoty wadium, a
posługuje się w sposób nieuprawniony pojęciem bezwarunkowej,
b) jest pozornie nieodwołalna i bezwarunkowa, gdyż wypłata sumy gwarancyjnej uzależniona
została bowiem od jednoczesnego przesłania wezwania do Zarządu UNIOA TU S.A. w
Łodzi, ul. Gdańska 132 (…).”

Niniejszy zarzut, zdaniem Izby nie zasługuje na uwzględnienie. Z uwagi na charakter wadium nie jest możliwe
skorzystanie z niego bez przesłania wezwania gwarantowi. Wynika to z samej formy wadium, jakim jest gwarancja
ubezpieczeniowa. Izba podziela stanowisko Zamawiającego,żeprzesłanie powiadomienia nie przesądza
o istnieniu jakiegokolwiek warunku dodatkowego, a wezwanie do zapłaty jest wezwaniem do
spełnieniaświadczenia.Z treści gwarancji ubezpieczeniowej wynika,żekwota wadium
zostanie bezwarunkowo wypłacona przez gwaranta po otrzymaniu wezwania do zapłaty.
Wezwanie do zapłaty jest w istocie powiadomieniem gwaranta,żezaszło zdarzenie
powodujące obowiązek wypłaty przez niego kwoty wadium. Bez tego wezwania gwarant nie
miał byżadnejinformacji,żeobowiązek taki powstał.
2.
„Oferta Wykonawcy winna zostać odrzucona w przedmiotowym postępowaniu, gdyż jest wariantowa w
stosunku do przedmiotu zamówienia opisanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i stoi w
sprzeczności z § 4 Istotnych postanowień, które zostaną wprowadzone do umowy załącznik nr 5 do
SIWZ i pkt V specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawca dołączył bowiem do oferty
dokument pn: „ogólne warunki gwarancji" (str. 45 oferty) - w której w sposób odmienny do wskazanych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił zasady obowiązywania gwarancji. Z tej też
przyczyny zastosowanie powinien mieć art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i ofertę
winien Zamawiający odrzucić.(…)”

Zdaniem Izby, zarzut powyższy nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż Zamawiający nie wymagał
przedstawienia/załączenia do oferty dodatkowych warunków gwarancji. Wykonawca – firma DLD sp. z
o.o. złożyła w swojej ofercie oświadczenie,żeprzyjmuje bez zastrzeżeń warunki gwarancji określone

10

przez Zamawiającego w specyfikacji. Zdaniem Izby oświadczenie to jest dla stron – Zamawiającego i
Wykonawcy wiążące. Wykonawca przyjął warunki Zamawiającego i tym warunkom podlega.
Zaoferowanie warunków korzystniejszych niż przewidziane przez Zamawiającego nie zmienia faktu,że
temu minimum określonemu przez zamawiającego podlega. Nie oznacza też konieczności wykluczenia
oferty.

3.
„Wykonawca załączył (str. 46-47 oferty) certyfikat B/1785/2007, w którym podaje firmę FATRA a.s. 763
61 Napajedla, Zakład w Chropyne, 768 11 Chropyne, ul.Komenskeho 75, Czeska Republika jako
producenta tkaniny technicznej Vinytol 585 DUO NV. Z posiadanych informacji wynika,żeproducentem
przedmiotowego wyrobu jest obecnie firma SVITAP J.H.J. spol. s r.o. produkująca pod tym samym
adresem (…). Posługiwanie się certyfikatem niezgodnym ze stanem faktycznym jest niezgodne z
prawem, przedstawiony certyfikat na znak bezpieczeństwa jest nieaktualny.(…)”

W ocenie Izby zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący w odwołaniu wykazywał,żepod wskazanym adresem występują dwie firmy: firma FATRA a.s. i firma
SVITAP J.H.J. spol. s r.o. Wykonawca – firma DLD sp. z o.o. przedstawiła w swojej ofercie certyfikat
bezpieczeństwa wystawiony przez firmę FATRA a.s. Istotą certyfikatu jest potwierdzenie spełnienia
przez wyrób określonych wymogów. Nawet w przypadku, gdyby zmienił się producent wyrobu (czego w
ocenie Izby odwołujący nie udowodnił) to oświadczenie o spełnieniu przez wyrób wymogów pozostałoby
aktualne. Odwołujący nie wykazał, ani tego,żefirma FATRA a.s. nie produkuje już tkaniny technicznej
Vinytol 585 DUO NV ani tego,żetkaninę techniczną Vinytol 585 DUO NV produkuje SVITAP J.H.J.
Zarzut ten ponadto jest nieprawdziwy, gdyż certyfikat wskazuje producenta na dzień wydania certyfikatu
oraz termin ważności tego certyfikatu. Wykonawca jest uprawniony do posługiwania się tym certyfikatem
do upływu okresu jego ważności.

4.
Odwołujący twierdzi,że:„Wykonawca załączył do oferty (str. 43) wzór deklaracji zgodności. Z treści
niniejszego wzoru wynika, iż tkanina techniczna Vinytol 585 DUO NV spełnia wymagania m.in.
następujących uregulowań:
a) normy PN-EN ISO 1127-2;2004 „Atmosfery wybuchowe - zapobieganie wybuchowi
i ochrona przed wybuchem. Cz. 2. Pojęcia podstawowe i metodologia dla górnictwa".
b) normy PN-EN ISO 13463-1: 2003 „Urządzenia nieelektryczne w przestrzeniach zagrożonych
wybuchem . Część 1: Podstawowe założenia i wymagania „
c) normy PN 93/P-04968 „ Wyroby włókiennicze powleczone gumą lub tworzywem sztucznym-
Wyznaczanie siły zrywającej i wydłużenia przy zerwaniu „,
d) normy PN-EN ISO 9773:2003 + A1:2005 „ Tworzywa sztuczne. Oznaczanie palności cienkich

11

giętkich usytuowanych pionowo kształtek poddanych działaniuźródłazapłonu o małym
płomieniu „
Wskazane normy zostały wycofane:
poz.a z dniem 22 września 2008 r, zastąpiona przez PN-EN 1127-2+A1;2008 poz. b z
dniem 02 kwietnia 2009 r, zastąpiona przez PN-EN 13463-1:2009 poz. c z dniem 13
grudnia 2001 r, zastąpiona przez PN -EN IS01421:2001. Poz. d dotyczy wyrobów o
grubości poniżej 0,25 mm.
Powyższe wskazuje,żeoferowana tkanina techniczna nie spełnia wymagań określonych w
obowiązujących przepisach prawa polskiego i Unii Europejskiej w zakresie wprowadzenia na rynek i
do użytku w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w warunkach istniejących zagrożeń.
Wykonawca nie spełnia wymagań dokumentacyjno - prawnych określonych w Załączniku Nr 1 ust.
3.2 SIWZ a w konsekwencji pktu XVI SIWZ. W takim przypadku ofert winna zostać odrzucona w
przedmiotowym postępowaniu na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawa zamówień publicznych.”

Zdaniem Izby powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż Zamawiający w SIWZżądałjedynie
przedstawienia deklaracji zgodności w formie oświadczenia Wykonawcy,żeoferowany
wyrób spełnia wymagania prawa polskiego i Unii Europejskiej w zakresie wprowadzenia na
rynek i do użytku w podziemnych wyrobiskach górniczych w warunkach istniejących
zagrożeń. Nie wymagał, aby deklaracja ta zawierała wykaz norm, które dany wyrób spełnia.
Ponadto, nie wykazano, aby wymogi nowych norm różniły się od wymogów norm dotychczas
obowiązujących. Odwołujący nie udowodnił więc,żeaktualnie obowiązujące normy
wprowadzają zmienione lub nowe wymogi techniczne, tym samym Odwołujący nie
udowodnił, aby oferowany wyrób nie spełniał obowiązującego prawa polskiego i Unii
Europejskiej.

5.
Zgodnie z zarzutem Odwołującego: „Wykonawca załączył do oferty:
a) (str.47-50 oferty) kartę charakterystyki bezpieczeństwa wyrobu powołując się na spełnienie
Dyrektywy Komisji Europejskiej 93/112/EC, która została uchylona 18 grudnia 2006r.
rozporządzeniem (WE) nr 1907/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 18 grudnia
2006r.,
b) (str.56-59 oferty) ocena analizy ryzyka spełniająca normę PN EN 1050:1999, która wycofana
została z dniem 26 lutego 2008
Powyższe wskazuje,żeoferowana tkanina techniczna nie spełnia wymagań określonych w
obowiązujących przepisach prawa polskiego i Unii Europejskiej w zakresie wprowadzenia na rynek i
do użytku w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w warunkach istniejących zagrożeń.
Wykonawca nie spełnia wymagań dokumentacyjno - prawnych określonych w Załączniku Nr 1 ust. 3.2

12

SIWZ a w konsekwencji pktu XVI SIWZ. W takim przypadku ofert winna zostać odrzucona w
przedmiotowym postępowaniu na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawa zamówień publicznych.”

Zdaniem Izby zarzut powyższy nie zasługuje na uwzględnienie.
Z treści rozporządzenia nr 1907/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 18 grudnia 2006 r. nie wynika, aby
Rozporządzenie to uchylało Dyrektywę Komisji Europejskiej nr 93/112/EC. W związku z powyższym nie jest
uzasadniony zarzut niespełnienia wymagań określonych w obowiązujących przepisach prawa polskiego i Unii
Europejskiej.

W kwestii przywołanej normy, Odwołujący nie wykazał, aby wymogi nowej normy były inne niż normy dotychczas
obowiązującej. Tym samym Odwołujący nie udowodnił, aby oferowany wyrób nie spełniał
obowiązującego prawa polskiego i Unii Europejskiej.

6.

Zgodnie z zarzutem Odwołującego przedstawionym w odwołaniu: „Parametry oferowanej tkaniny
technicznej Vinytol 585 DUO NV wykazane wświadectwiekontroli jakości (str.44) , a w szczególności:
- wskaźnik tlenowy (27 + 0,5 %),
- rezystancja powierzchniowa (6 x 108),
- rezystancja skrośna (6 x 108),
- rezystancja między punktami - brak danych
- temperatura pracy( -20 + 40 ° C)
są sprzeczne z parametrami wykazanymi w instrukcji stosowania (str.55):
- temperatura przechowywania (0 + 25 ° C) oraz
parametrami oferowanymi na str. 3 oferty:
- wskaźnik tlenowy (25 + 2 %),
- rezystancja powierzchniowa (4,36 x 105),
- rezystancja skrośna (2 x 106),
- rezystancja między punktami (4,78 x 1 06).

Oferent, nie będący producentem, nie potrafi w sposób jednoznaczny określić istotnych parametrów
oferowanego wyrobu, w związku z czym należało wezwać oferenta do przedstawienia parametrów
gwarantowanych przez Producenta wskazanego w certyfikacie lub ofertę odrzucić . W obecnym stanie
stwierdza się,żeoferowana tkanina techniczna nie spełnia wymagań określonych nie spełnia
wymagań dokumentacyjno - prawnych określonych w Załączniku Nr 1 ust. 3.2 SIWZ a w konsekwencji
pkt XVI SIWZ. W takim przypadku ofert winna zostać odrzucona w przedmiotowym postępowaniu na
mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawa zamówień publicznych.(…)”
Powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż parametry wskazane przez
wykonawcę są korzystniejsze niż podawane przez producenta. Przedstawione wyniki badań

13

(str. 3 oferty Wykonawcy) są korzystniejsze od dopuszczalnych i przyjętych założonych
parametrów i spełniają wymagane parametry techniczne ujęte w SIWZ.
WŚwiadectwieKontroli Jakości podano podstawowe maksymalne wielkości, które musi
spełniać tkanina techniczna Vinytol 585 DUO NV oferowana Zamawiającemu, natomiast
przytoczone dane w Instrukcji Stosowania tej tkaniny określają tylko w jakich temperaturach
winna być przechowywana tkanina i to podano w zakresie od 0°C do + 25 C. Temperatura
stosowania i temperatura przechowywania są to dwa różne określenia, które nie mogą być
bezpośrednio porównywalne.

Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji na podstawie art.191 ust.1 i ust. 1a oraz art. 191 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).

14

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego wKatowicach

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

15