Wyrok KIO KIO 363/16

Sygn. akt: KIO 363/16

WYROK
z dnia 29 marca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant:Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2016 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:Cheque
Dejeuner Sp. z o.o., Górnośląskie Konsorcjum Handlowe s.c., ul. Górczewska 124,
01-460 Warszawaw postępowaniu prowadzonym przezJastrzębską Spółkę
Węglową S.A., Al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój

orzeka:
1. oddala odwołanie,

2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum w składzie:Cheque Dejeuner Sp. z o.o., Górnośląskie
Konsorcjum Handlowe s.c., ul. Górczewska 124, 01-460 Warszawai:

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie:Cheque Dejeuner Sp. z o.o., Górnośląskie Konsorcjum Handlowe
s.c., ul. Górczewska 124, 01-460 Warszawatytułem wpisu od odwołania,
2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum w składzie:Cheque Dejeuner Sp. z o.o., Górnośląskie
Konsorcjum Handlowe s.c., ul. Górczewska 124, 01-460 Warszawana rzecz
Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., Al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-
Zdrójkwotę3 597 zł 75 gr(słownie: trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt siedem
złotych i siedemdziesiąt pięć groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

KIO 363/161

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego wGliwicach.

Przewodniczący: ………………………………………

KIO 363/162

Uzasadnienie

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
Jastrzębską Spółkę Węgłową S.A, 44-330 Jastrzębie-Zdrój, Al. Jana Pawła II 44 (dalej
“zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawębonów (kuponów)
żywieniowychuprawniających do pozyskania produktów w celu przyrządzania posiłków
profilaktycznych dla pracowników JSW S.A. KWK „Borynia-Zofiówka- Jastrzębie" Ruch
„Borynia"(znak sprawy: 53/ZZ/15) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum firm w składzie: CHEQUE DEJEUNER Sp. z o.o. (lider) oraz
Górnośląskie Konsorcjum Handlowe S.C. z siedziba dla lidera 01-460 Warszawa,
ul. Górczewska 124 (dalej „odwołujący) złożył odwołanie, zarzucając zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) [dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 24 ust. 2 pkt 3, poprzez zaniechanie wykluczenia firmy Sodexo Benefits and
Rewards Services Polska Sp. z o.o., która złożyła nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik postępowania,
2. art. 91 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty wykonawcy,
który winien być wykluczony z postępowania
względnie
3. art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez niezgodne z zasadami
określonymi w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”)
dokonanie przez zamawiającego przyporządkowania punktów w kryteriach: „Liczba
placówek handlowych" oraz „Liczba placówek gastronomicznych", co skutkowało
wyborem oferty, która w istocie nie jest ofertą najkorzystniejszą wświetlekryteriów
oceny ofert określonych w SIWZ,
4. art. 7 ust. 1, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowanie wykonawców,

Odwołujący wniósł o :
1. unieważnienie czynności wyboru oferty Sodexo Benefits and Rewards Services
Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
2. nakazanie wykluczenia wykonawcy Sodexo Benefits and Rewards Services Polska
Sp. z o.o. i w konsekwencji uznania jego oferty za odrzuconą, względnie przeliczenia
punktacji zgodnie z zasadami określonymi w SIWZ,
3. nakazanie wyboru oferty odwołującego.

KIO 363/163

Odwołujący podał,żedo oceny ofert zamawiający przyjął 1635 placówek handlowych
i 161 placówek gastronomicznych w ofercie wykonawcy Sodexo Benefits and Rewards
Services Polska Sp. z o.o. (dalej „Sodexo”) natomiast do oceny oferty odwołującego 1215
placówek handlowych i 230 gastronomicznych.
Podniósł,żeocena ta nie odpowiada zasadom oraz kryteriom wyboru oferty
najkorzystniejszej określonym w SIWZ. Wskazał,żezgodnie z nimi to oferta odwołującego
powinna być uznana za najkorzystniejszą ponieważ ilość placówek handlowych
i gastronomicznych na terenie objętym postępowaniem w jego ofercie, liczona zgodnie
zpowinna wynosić 1215i 230 postanowieniami SIWZplacówek handlowych
gastronomicznych, natomiast w ofercie Sodexo o.o. odpowiednio 962 i 161.

W odniesieniu do zarzutu podania przez wykonawcę Sodexo nieprawdziwych
informacji odwołujący wskazał,żewykonawca Sodexo zawarł w swojej ofercie bardzo dużą
ilość nieprawdziwych informacji, które miały bezpośredni wpływ na wynik postępowania,
wprowadziły zamawiającego w błąd, co było bezpośrednią przyczyną nieprawidłowej decyzji
o wyborze oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Podał,żezamawiający bardzo dokładnie sprecyzował swoje wymagania odnośnie
placówek handlowych i gastronomicznych – zawarł je w Specyfikacji technicznej, która
stanowi Załącznik nr 1 do SIWZ:
pkt. 1.3):Placówka gastronomiczna – "Poprzez placówkę gastronomiczną
Zamawiający rozumie placówkę, której przedmiotem działalności jest przygotowanie oraz
sprzedaż posiłków do spożycia na miejscu i na wynos w pomieszczeniu zamkniętym,
ogrzewanym, posiadającym miejsca siedzące".
pkt. 1.2) [zmiana treści SIWZ dokonana pismem z 8 stycznia 2016 r]:Placówka
handlowa –
“Poprzez placówkę handlową Zamawiający rozumie placówkę, której główną
działalnością jest sprzedaż detaliczna ogólnospożywcza, tj. sprzedaż produktów takich jak
np: wędlin, nabiału, pieczywa,, owoców, warzyw, napojów bezalkoholowych itp., czyli
produktów z których pracownik będzie miał możliwość samodzielnego stworzenia posiłku
zgodnie z art 232 Kodeksu pracy oraz rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 28 maja
1996r. w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów (Dz.U. Nr 60 poz. 279), odbywająca się
w pomieszczeniach, których wnętrze jest dostępne dla konsumentów I do których nie będą
zaliczane placówki jednobranżowe".
Podniósł,żeze względu na fakt,żeilość placówek handlowych i w mniejszym stopniu
gastronomicznych w przedmiotowym postępowaniu decyduje o wyborze oferty definicje
powyższe są kluczowym elementem SIWZ i mają znaczenie podstawowe. Uzupełnił,że
zamawiający doprecyzował pojęcia placówki jednobranżowej, w piśmie z 13 stycznia 2016 r.,
w następujący sposób:“Pod pojęciem placówki jednobranżowej rozumiemy zgodnie

KIO 363/164

z Encyklopedią Zarządzania formę organizacyjną sprzedaży detalicznej, identyfikowana ze
względu na rodzaj prowadzonego asortymentu np. cukiernia, piekarnia, ciastkarnia,
lodziarnia itp."
Zdaniem odwołującego wświetleprzytoczonych postanowień SIWZ wybór oferty
dokonany przez zamawiającego jest z nimi niezgodny – niezgodność ta polega na
nieuzasadnionym uznaniu przy ocenie oferty wykonawcy bardzo dużej ilości placówek, które
wykonawca ten umieścił w swojej ofercie, ignorując wolę zamawiającego zawartą w SIWZ.
Ocenił,żeilość nieprawidłowo przyjętych placówek wg podziału na kategorie
nieprawidłowości przedstawia się następująco:
•placówki jednobranżowe i nie związane z branżą spożywczą (piekarnie, cukiernie,
lodziarnie, mięsno-wędliniarskie, drobiarskie itd.) – 390,
•placówki nie związane z branżą spożywczą (sklepy AGD, przemysłowe, odzieżowe,
stacje benzynowe, saloniki prasowe, tylko monopol, obuwnicze, fryzjer, kwiaciarnie) – 69,
•placówki nie istniejące – 217,
•placówki powtarzające się w wykazie – 63
•gastronomia do przeniesienia ze względu na inną wagę – 8.
Odwołujący podkreślił,żeo skali nieprawdziwych informacji zawartych w ofercie
wykonawcy Sodexo szczegółowo poinformował zamawiającego, wobec czego dziwi fakt
decyzji o wyborze tak nieprofesjonalnie przygotowanej, zawierającej ponad 40%
nieprawdziwych informacji oferty.
Zwrócił również uwagę, iż wykonawca Sodexo w treści formularza ofertowego złożył
oświadczenie„Składając ofertę w postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego na: Dostawę bonów (kuponów)żywieniowych
uprawniających do pozyskania produktów w celu przyrządzania posiłków profilaktycznych dla
pracowników JSW S.A. KWK „Borynia-Zofiówka-jastrzębie" Ruch „Borynia" oświadczamy,że
poniżej przedstawione placówki handlowe spełniają warunki opisane w Specyfikacji
technicznej wżądanymprzez Zamawiającego zakresie“
Uznał to oświadczenie za nieprawdziwe i wprowadzające w błąd zamawiającego.
Stanął na stanowisku,żepo odjęciu niesłusznie uznanych przez zamawiającego
placówek w jego ofercie ostateczna ilość placówek handlowych wyniesie 962. Dodał,że763
błędy lub placówki niespełniające wymogów SIWZ stanowi ponad 40 procent całej oferty
wykonawcy Sodexo, w związku z czym w konsekwencji to oferta odwołującego staje się
najkorzystniejsza.
Dodatkowo podniósł, iż wzór umowy zawiera restrykcyjne zapisy odnośnie ilości
placówek w trakcie wykonywania umowy – nie może ona być niższa niż ilość przyjęta do
oceny oferty, w innym przypadku wykonawca naraża się na zerwanie umowy ze swojej winy
i kary umowne.
W ocenie odwołującego zawarcie umowy z wybranym wykonawcą jest całkowicie

KIO 363/165

bezcelowe, ponieważ na całym terenie objętym postępowaniem nie istnieje ilość placówek
handlowych spełniająca wymogi Specyfikacji technicznej, która została przyjęta do oceny
oferty wykonawcy wybranego w przedmiotowym postępowaniu, toteż nie ma technicznych
możliwości spełnienia podstawowego warunku wykonania umowy (dotrzymania nie mniejszej
niż w załączniku nr 1 ilości placówek).

W odniesieniu do zarzutu dotyczące dokonania wadliwej oceny ofert i przyznania
punktów w kryteriach dotyczących Liczby placówek oraz naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
odwołujący wskazał,żebiorąc pod uwagę powyższe możliwa do przyjęcia liczba placówek
wświetleopisu kryteriów oceny ofert zawartych w treści SIWZ w odniesieniu do oferty
wybranego wykonawcy jest niższa niż w ofercie odwołującego, tym samym to oferta
odwołującego winna być wybrana jako najkorzystniejsza.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 18 marca 2016 r.,
materiałów załączonych do odwołania oraz złożonych przez odwołującego na
rozprawie, a także stanowisk stron, zaprezentowanych w toku rozprawy skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Zarzut niezgodnego z zasadami określonymi w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dokonania przez zamawiającego przyporządkowania punktów w kryteriach:
„Liczba placówek handlowych" oraz „Liczba placówek gastronomicznych", co skutkowało
wyborem oferty, która w istocie nie jest ofertą najkorzystniejszą wświetlekryteriów oceny
ofert określonych w SIWZ nie potwierdził się.

Odwołujący utrzymywał,żezamawiający niezasadnie uwzględnił przy ocenie oferty
wykonawcy Sodexo Benefits and Rewards Services Polska Sp. z o.o. (dalej także
„wykonawca Sodexo”) kilkaset 670 pozycji wskazanych w Wykazie tego wykonawcy jako
placówki handlowe, ponieważ nie były to placówki prowadzące sprzedaż ogólnospożywczą,
ale placówki jednobranżowe, nie były to placówki w ogóle związane z branżą spożywczą
albo też placówki te nie istniały, albo zostały powtórzone w więcej niż jednej pozycji Wykazu
wykonawcy Sodexo.
Odwołujący utrzymywał także,żezamawiający niezasadnie uznał do oceny oferty
wykonawcy Sodexo 8 placówek gastronomicznych („doprzeniesienia ze względu na inną
wagę”– str. 5 odwołania), przy czym w odniesieniu do tych placówek, poza samym ich
wskazaniem, odwołujący nie zaprezentowałżadnejargumentacji, a nawet nie wyjaśnił co
oznacza: „doprzeniesienia ze względu na inną wagę”.

KIO 363/166

Zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1 ustawy Pzp „Stronyi uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne”.
Oznacza to,żeodwołujący, twierdząc,żegros placówek wskazanych przez
wykonawcę Sodexo to placówki jednobranżowe, nie związane z branżą spożywczą,
powtarzające się w Wykazie wykonawcy Sodexo, czy też takie, które nie istnieją pod
wskazanymi przez wykonawcę Sodexo adresami winien to udowodnić.
Ciążącemu na nim obowiązkowi odwołujący jednak nie sprostał.

Odwołujący ograniczył się do załączenia do odwołania pliku opisanego przez siebie
jako „dowodydotyczące placówek”(str. 8 odwołania – załączniki poz. 6), nie nawiązując do
nich wżadensposób w treści odwołania, tj. nie wskazując, które z nich, na jaką okoliczność
zostały złożone.
Złożył także zestawienie opisów placówek z Wykazu wykonawcy Sodexo (kolumna
„Nazwa– lista sodexo”)z opisami własnymi (kolumna „faktycznysklep”),nie podając jednak
nawet, na jakiej podstawie owego „faktycznego” opisu sklepu dokonał, co oznacza tyle tylko,
żezestawienie to odzwierciedla jedynie opinię samego odwołującego.
Odwołujący złożył nadto listy/spisy m.in.: placówek realizujących bony
Górnośląskiego Konsorcjum Handlowego Spółka Cywil, placówek firmy „Lesz” Sp. z o.o.,
sklepów zakładowych ZPM „MAXPOL” Sp. z o.o., placówek Rzeźnictwo-Wędliniarstwo A. N.
i Spółka, punktów sprzedaży TWIST Sp. z o.o., sklepów firmowych Produkcja Mięsa i
Wędlin „U Witka” Sp. z o.o., co do których nie wiadomo, na jakie potrzeby, przez kogo i kiedy
zostały sporządzone oraz czego potwierdzenie stanowią.
Na rozprawie odwołujący ponownie złożył załączone uprzednio do odwołania
zestawienie opisów placówek z Wykazu wykonawcy Sodexo (kolumna „Nazwa– lista
sodexo”)z opisami własnymi, opatrując je jedynie dodatkowym tytułem „Porównanie–
placówki w złożonej ofercie a stan faktyczny”,pozostawiając tym samym w dalszym ciągu
swoje twierdzenia gołosłownymi.
Złożył wreszcie odwołujący wykaz kwestionowanych przez siebie placówek
(wskazanie pozycji z Wykazy wykonawcy Sodexo), który stanowił jedynie fragment treści
odwołania, a nadto załączone uprzednio do odwołania listy/spisy, uzupełniając niektóre
z nich wskazaniem, do której pozycji z Wykazu wykonawcy Sodexo je odnosi, co jednak nie
zmienia faktu,żenadal nie wiadomo na jakie potrzeby, przez kogo i kiedy zostały
sporządzone oraz czego potwierdzenie w istocie stanowią.
Co do złożonych przez odwołującego na rozprawie zdjęć stwierdzić należy,żenie
sposób nawet stwierdzić kiedy i gdzie zostały zrobione (nawet w przypadkach, gdy na
zdjęciu ujęto tablicę z adresem nie sposób jej odczytać lub nie wiadomo, co to za
miejscowość).

KIO 363/167

Co do wykazów placówek złożonych przez wykonawcę Sodexo w postępowaniu
prowadzonym przez innych zamawiających, w tym KWK Jankowice stwierdzić należy,że
wykazy nie mogą stanowić miarodajnego materiału porównawczego do Wykazu złożonego
przez wykonawcę Sodexo w przedmiotowym postępowaniu ze względu na czas, z którego
pochodzą, tj. z 2013 i 2015 roku, od kiedy to placówki mogły, co do charakteru prowadzonej
sprzedaży, ulec mianie.
Co do wydruków ze stron internetowych to wskazać przede wszystkim należy,że
odzwierciedlają one stan z 2012 albo 2013, stąd nie można uznać ich jako aktualnych albo
są to wydruki stanowiące ogólny opis działalności danego przedsiębiorcy, czy nawet jedynie
lokalizację działalności, wobec czego nie można na tej podstawie uzyskać informacji co do
poszczególnych, prowadzonych przez danego przedsiębiorcę placówek.
Bez znaczenia dla oceny zasadności zarzutu jest wykaz placówek jednobranżowych
(455 pozycji), którymi dysponuje odwołujący, a których nie ujął w treści swojej oferty.

Jak się wydaje, twierdzenia odwołującego co do jednobranżowości placówek były
konsekwencją błędnego założenia,żenazwa placówki (zewnętrzne oznaczenie) przesądza
o jej kwalifikacji, co – na gruncie postanowień SIWZ przedmiotowego postępowania – nie
znajduje podstawy. Przykładowo, nie można jedynie na podstawie zdjęcia z zewnątrz
zamkniętego sklepu z reklamąSklep rybny „Pirat”,bez weryfikacji znajdujących się w sklepie
rodzajów artykułów (abstrahując nawet od tego,żezdjęcie pochodzi z lipca 2012 roku),
zasadnie twierdzić,żew placówce prowadzona jest wyłącznie sprzedaż ryb. Nie stanowi to
dowodu,żeoświadczenie wykonawcy Sodexo z pozycji 2 Wykazu, a to iż jest to sklep rybno-
spożywczy, nie jest zgodne ze stanem rzeczywistym (na dzień składania ofert).

Podsumowując, materiały złożone przez odwołującego nie pozwalają uznać,że
jakakolwiek placówka wskazana w Wykazie przez wykonawcę Sodexo jest placówką
jednobranżową, nie jest związana z branżą spożywczą, nie istniała, została powtórzona.
W zakresie kwestionowanych placówek gastronomicznychżadnejargumentacji (ani
dowodów) odwołujący nie przedstawił.

Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Sodexo Benefits and Rewards Services
Polska Sp. z o.o., która złożyła nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania nie potwierdził się.

W konsekwencji uznania,żezarzut pierwszy nie potwierdził się uznać także należy,
żezamawiający nie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy Sodexo.
Skoro bowiemżadnaz placówek ujętych w Wykazie wykonawcy Sodexo nie została
przez odwołującego podważona nie można przypisać wykonawcy Sodexo złożenia

KIO 363/168

nieprawdziwych informacji, a zamawiającemu zaniechania wykluczenie tego wykonawcy
z udziału w postępowaniu.

Zarzut wyboru oferty wykonawcy, który winien być wykluczony z postępowania nie
potwierdził się.

W konsekwencji uznania,żezarzut pierwszy i drugi nie potwierdziły się uznać także
należy,żezamawiający zasadnie poddał ocenie, z zastosowaniem wskazanych przez
zamawiającego kryteriów ocenie ofert, ofertę wykonawcy Sodexo, uwzględniając przy tym
kwestionowane przez odwołującego placówki, i w wyniku tej oceny dokonał wyboru, jako
najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Sodexo.

Zarzut przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców
nie potwierdził się.

Odwołujący utrzymywał,żedo naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców doszło, ponieważ zamawiający uwzględnił przy ocenie oferty
wykonawcy Sodexo placówki jednobranżowe, którymi także w liczbie ponad 450 dysponuje
odwołujący, ale których nie uwzględnił w swojej ofercie ze względu na wskazaną przez
zamawiającego w SIWZ definicję placówki handlowej.
Skoro jednak, o czym była mowa powyżej, odwołujący nie wykazał,żektórakolwiek
z placówek wskazanych przez wykonawcę Sodexo jest placówką jednobranżową, nie można
w konsekwencji uznać,żezamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.

Ponieważ nie potwierdziłżadenz zarzutów orzeczono o oddaleniu odwołania.

KIO 363/169

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 1) lit. a) oraz § 3 pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238).

Przewodniczący: ……………………………………….

KIO 363/1610