Wyrok KIO KIO 399/10

Sygn. akt KIO/UZP 399/10

WYROK
z dnia 6 kwietnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Członkowie: Andrzej Niwicki
Anna Packo

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przezZakład Robót Inżynieryjnych WODPOL Sp. z o.o., ul. Ks. Pr. St. Słonki 24, 34-300
śywiecod rozstrzygnięcia przez zamawiającegoGminę Łękawicę, ul. Wspólna, 24, 34-321
Łękawicaprotestu z dnia 24 lutego 2010 r.

przy udzialeEugeniusza Wojaka, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowego „WOLIMEX” Eugeniusz Wojak,
ul. Tarnowska 33, 34-600 Limanowazgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciążaZakład Robót Inżynieryjnych WODPOL Sp. z o.o.,
ul. Ks. Pr. St. Słonki 24, 34-300śywiec
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości4 444zł
00gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przezZakład Robót Inżynieryjnych WODPOL
Sp. z o.o., ul. Ks. Pr. St. Słonki 24, 34-300śywiec,

3) dokonać zwrotu kwoty5 556zł00gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczZakładu Robót Inżynieryjnych
WODPOL Sp. z o.o., ul. Ks. Pr. St. Słonki 24, 34-300śywiec.

Uzasadnienie

I.Gmina Łękawica (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn.„Budową sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowościach
Łękawica, Kocierz Moszczanicki, Kocierz Rychwałdzki".Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień publicznych dn/ 13.11.2009 r., poz. 208049.
i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na
swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
W dniu 24.02.2010 r. Zakład Robót Inżynieryjnych WODPOL Sp. z o. o. (dalej:
Odwołujący) – złożył protest. Wobec braku rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w dniu
11.03.2010 r. (data nadania odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu,
przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopię odwołania.
W proteście, a następnie w odwołaniu, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych - zasady równego traktowania i zasady uczciwej
konkurencji poprzez wykonanie wadliwych czynności badania i oceny oferty, skutkujące wykluczeniem

go z postępowania i odrzuceniem jego oferty. Odwołujący twierdził,żenie było podstaw do
odrzucenia jego oferty w związku z załączonym do niej harmonogramem, nie zaistniały
również podstawy do wykluczenia go z postępowania, ponieważ wykazał,żespełnia warunki
udziału w postępowaniu, a tym samym nie zaistniała przesłanka zatrzymania wadium.
Do protestu, a następnie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpił Eugeniusz Wojak, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowego „WOLIMES” Eugeniusz Wojak,
ul. Tarnowska 33, 34-600 Limanowa.

II.Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Izba uznała,żeprotest został wniesione w terminie, który biegł od drugiej informacji
o wyniku postępowania z dn. 18.01.2010 r. W dniu 15.01.2010 r. Zamawiający przekazał
wykonawcom pierwszą informację o wyniku postępowania, z której wynikało,żeoferta
Odwołującego została odrzucona w związku z załączeniem do niej harmonogramu
niezgodnego z treścią SIWZ. Zamawiający równocześnie poinformował,żewyklucza
Odwołującego z postępowania, ponieważ nie potwierdził on,żespełnia warunki udziału
w postępowaniu. Na tą czynność Odwołujący złożył pierwszy protest, który Zamawiający
uwzględnił i wezwał Odwołującego do wyjaśnienia harmonogramu i uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący
odpowiedział na wezwanie, lecz złożone wyjaśniania i dokumenty nie satysfakcjonowały
Zamawiającego, który w dn. 18.01.2010 r. ponownie odrzucił ofertę wykonawcy –
rozszerzając podstawę faktyczną odrzucenia o nowe, niepodane wcześniej okoliczności,
wynikające harmonogramu, oraz ponownie wykluczył wykonawcę.
Na tą czynność protest, a następnie odwołanie, wobec nierozstrzygnięcia protestu
przez Zamawiającego, złożył Odwołujący. Izba stwierdziła,żeefekt nowej czynności
Zamawiającego był co prawda identyczny, jak pierwotnej: oferta Odwołującego była
odrzucona, a on sam wykluczony z postępowania, niemniej jednak po pierwsze zaistniały
pomiędzy pierwszą a drugą informacją o wyborze oferty nowe okoliczności (wezwanie do
złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów), po drugie, w znacznym stopniu w związku
z nowymi okolicznościami, zmieniły się podstawy faktyczne decyzji o odrzuceniu oferty
i wykluczeniu wykonawcy.
Ponadto Izba stwierdziła,żew niniejszej sytuacji odwołania nie można uznać za
wniesionego przedwcześnie, wobec wniesienia go w terminie, w którym biegł jeszcze termin
na wniesienie odwołania dla innego wykonawcy. O biegu tego terminu nie mógł wiedzieć
Odwołujący i niemożliwe, a przynajmniej bardzo trudne, byłoby dla niego ustalenie, w jakim
terminie doręczono list polecony z wynikiem postępowania innemu uczestnikowi

postępowania, który jako jedyny nie odbierał faksu, lecz otrzymał wynik postępowania listem
poleconym. Protest złożony przez Odwołującego nie został w ogóle rozstrzygnięty przez
Zamawiającego, i w takiej sytuacji Odwołujący, wobec upływającego dla niego terminu
(zgodnie z jego obliczeniami, biegnącego od 10-go dnia od doręczenia mu faksem wyniku
postępowania) musiał wnieść odwołanie. W ocenie składu orzekającego, dopiero w sytuacji,
gdyby Zamawiający rozstrzygnął protest w terminie, za którego początek przyjąłby datę
doręczenia wyniku postępowania ostatniemu z uczestników postępowania, można byłoby
uznać ewentualnie odwołanie wniesione przez Odwołującego za wniesione przedwcześnie –
jednak Zamawiający w ogóle protestu nie rozstrzygnął.

Izba stwierdziła,żeOdwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodkówochrony
prawnej, ponieważ w konsekwencji uwzględnienia odwołania, i powtórnej oceny ofert, jego
oferta miałaby szansę zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnośnie harmonogramu, oprócz podstaw odrzucenia sprecyzowanych w obu
wynikach postępowania (Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z treścią
SIWZ, ponieważ harmonogram załączony przez Odwołującego do oferty nie odpowiadał
wymogom Zamawiającego, przy czym w drugim wyniku postępowania rozszerzył opis
niezgodności), Zamawiający podnosił na rozprawie,żeharmonogram jest dla niego
szczególnie istotny, ponieważ zamówienie jest finansowane ześrodkówUnii Europejskiej,
zatem terminowe rozliczanie wykonanych robót może warunkować przyznanieśrodków.
Jednak skład orzekający stwierdził,żez SIWZ nie wynikało, iż harmonogram
dołączany do oferty ma mieć charakter stanowczy – przeciwnie, ze wzoru umowy
załączonego do SIWZ wynika,żewykonawca przedłoży zamawiającemu aktualny
harmonogram dopiero w terminie 5 dni po podpisaniu umowy (§ 3 ust. 5 projektu umowy).
Znaczenie harmonogramu dla Zamawiającego podkreśla fakt,żew razie niezłożenia go
przez wykonawcę w określonym terminie, wstrzyma przekazanie palcu budowy wykonawcy
do czasu przekazania ostatecznego harmonogramu (§ 3 ust. 6 projektu umowy). Ponadto
wykonawca może realizować poszczególne etapy wcześniej, niż w harmonogramie (§ 3 ust.
3 projektu umowy).
Z takich postanowień umowy wynikają dalekosiężne skutki: skoro harmonogram nie miał
charakteru stanowczego, to nie mógł zostać uznany z treść oferty w sensieścisłym,a zatem
ewentualna niezgodność harmonogramu z wskazówkami Zamawiającego zawartymi w SIWZ
nie mogła być podstawą odrzucenia oferty. Zresztą Izba zwróciła uwagę,żewskazówki te,
co do sposobu opisania w harmonogramie terminów i etapów prac, nie były jasne dla

wykonawców, co potwierdza chociażby okoliczność,żenie tylko w harmonogramie
Odwołującego Zamawiający dostrzegł uchybienia, które w jego ocenie skutkowały
odrzuceniem oferty.
Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w analogicznym stanie faktycznym
w wyroku z dnia 2 listopada 2009r., sygn. akt KIO/UZP 1349/09 oraz KIO/UZP 34/10.
Wobec powyższego, Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych za zasadny, ponieważ nie zaistniała podstawa odrzucenia oferty
Odwołującego w związku z harmonogramem załączonym do oferty.

Odnośnie drugiego z zarzutów – dotyczącego nieprawidłowego wykluczenia
wykonawcy z postępowania, Izba nie przychyliła się do stanowiska Odwołującego.
Odwołujący argumentował,żemoże posługiwać się referencjami i wskazywać w załączonym
do oferty wykazie robót roboty budowlane, co do których dokonano odbiorów częściowych –
nie było sporne,żekontrakt trwa, a roboty są nadal realizowane. Spór między Stronami
sprowadzał się do odmiennego poglądu co do możliwości legitymowania się robotami
budowlanymi. co do których umowa nie została zakończona, a jedynie dokonano odbiorów
częściowych.
Skład orzekający podzielił pogląd Zamawiającego i Przystępującego,żecharakter
odbioru robót, na który powoływał się Odwołujący, nie legitymuje go do wykazywania się nim
jako potwierdzeniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z dnia 24 maja 2006 r.; dalej: Rozporządzenie) pozwala na posługiwanie
się referencjami co do prac w toku (,,wykonywanych”) jedynie w odniesieniu do dostaw lub
usług ,,w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych” (§ 1 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia).
Nie mażadnychwątpliwości,żew jeżeli mowa o wykonanych robotach budowlanych –
muszą one być zakończone (,,wykonane”). W ocenie Izby nie stoi to generalnie na
przeszkodzie wykazywaniem się wykonaniem poszczególnych etapów robót budowlanych,
stanowiących zamkniętą całość (przykładowo, kiedy w ramach jednej umowy realizowane są
dwa obiekty), jednak w przedmiotowej sprawie taka sytuacja nie wystąpiła. Jak słusznie
zwrócił uwagę Przystępujący, w przypadku budowy kanalizacji, nawet mimo dokonanych
prób szczelności, trudno jest uznać poszczególne odcinki kanalizacji za ,,produkt finalny”.
Efektu tego nie wzmacnia okoliczność,żeza odebrane częściowo roboty dokonano już
płatności - sam element płatności przy regulacjach umownych pozwalających na
fakturowanie częściowe nie może przesądzać o wykonaniu robót budowlanych rozumianych
jako zamknięta całość. Odwołujący w przekonaniu,żeodbiory częściowe i płatność za nie są
wystarczające do uznania robót za potwierdzające spełnienie warunków udziału w

postępowaniu, nie dowodził innych okoliczności, które ewentualnie mogłyby mieć znaczenie,
w szczególności skutecznie nie dowiódł,żeodebrane części robót są ,,całością techniczno
użytkową”.
Ze względu na powyższe okoliczności dla rozstrzygnięcia nie miał znaczenia fakt,że
Odwołujący zamierzał posługiwać się referencjami, uzyskanymi w ramach umowy zawartej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (tzw. Konsorcjum),
ani możliwość posługiwania się referencjami w związku z umową zawartą przez spółkę
jawną, która następnie została przekształcona w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością.
Reasumując, należało uznać,żeOdwołujący nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu i słuszne było wykluczenie go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 10 Prawa zamówień publicznych. Natomiast Zamawiający wskazał jeszcze drugą
przesłankę wykluczenia – art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych – i ta podstawa
wykluczenia jest w ocenie Izby nieprawidłowa. Odwołujący załączył do oferty dokumenty,
które następnie uzupełnił na wezwanie Zamawiającego. Ze wszystkich tych dokumentów
wynika,żewykonawca nie może się wykazać spełnieniem warunków udziału
w postępowaniu, bowiem robót odpowiadających rodzajem przedmiotowi zamówienia nie
wykonywał. W konsekwencji nie zaistniała podstawa do zatrzymania wadium, o której mowa
w art. 46 ust. 4a Prawa zamówień publicznych.
Zarzuty odwołania okazały się częściowo zasadne, jednak Izba na podstawie art. 191
ust. 1 a Prawa zamówień publicznych zobowiązana jest odwołanie oddalić. W ocenie składu
orzekającego, uwzględnienie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego odrzucenia oferty
Odwołującego w związku z harmonogramem nie ma wpływu na wynik postępowania –
ponieważ stwierdzono,żeOdwołujący został zasadnie wykluczony z postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Skład orzekający nie wziął pod uwagę pisma Zamawiającego z dn. 2 kwietnia br.,
bowiem wpłynęło ono do Izby po zamknięciu rozprawy.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wBielsku-Białej.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………