Wyrok KIO KIO 4/17

Sygn. akt: KIO 4/17

WYROK
z dnia 20 stycznia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Paweł Trojan

Protokolant:Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2017 r. przez
wykonawcęAlmax – Dystrybucja Spółka z o.o., Panieńszczyzna, 21-002 Jastkóww
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –Zespół Szkół Nr 7 w Rzeszowie, ul.
Błogosławionej Karoliny 21, 35-119 Rzeszóww trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Dostawa artykułówżywnościowychdo Stołówki Szkolnej Zespołu Szkół nr 7 w Rzeszowie"

przy udziale wykonawcyPoladex L. Z., M. Z. Spółka jawna, ul. Fryderyka Szopena 53F,
37-600 Lubaczówzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania w wysokości11 100 zł 00 gr(słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego -Almax – Dystrybucja Spółka z o.o.,
Panieńszczyzna, 21-002 Jastkówi:

1

1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę7 500 zł 00 gr(słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcęAlmax –
Dystrybucja Spółka z o.o., Panieńszczyzna, 21-002 Jastkówtytułem wpisu od
odwołania,
2) zasądza od wykonawcyAlmax – Dystrybucja Spółka z o.o., Panieńszczyzna, 21-
002 Jastkówna rzecz zamawiającego -Zespół Szkół Nr 7 w Rzeszowie, ul.
Błogosławionej Karoliny 21, 35-119 Rzeszówkwotę w wysokości3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
zastępstwa przed Izbą.

3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej doSądu Okręgowego w Rzeszowie.

Przewodniczący:

……………………

2

Uzasadnienie
do wyroku z dnia 20 stycznia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 4/17

Zamawiający – Zespół Szkół Nr 7 w Rzeszowie, ul. Błogosławionej Karoliny 21, 35-119
Rzeszów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Dostawa artykułówżywnościowychdo Stołówki Szkolnej
Zespołu Szkół nr 7 w Rzeszowie".

Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 30.11.2016 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 355651.

W dniu 28.12.2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o rozstrzygnięciu
postępowania w zakresie części IX, w tym o odrzuceniu oferty wykonawcy ALMAX –
Dystrybucja Spółka z o.o.

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 02.01.2017 r. w
formie pisemnej przez wykonawcę ALMAX – Dystrybucja Spółka z o.o., Panieńszczyzna, 21-
002 Jastków wobec następujących czynności Zamawiającego:
(i) odrzuceniu oferty Wykonawcy Almax-Dystrybucja Sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie
z powodu braku zgody na poprawę omyłek o których mowa w art. 87 ust.2 pkt 3
(ii) dokonanie Wyboru oferty Wykonawcy Poladex Sp.J z siedzibą w Lubaczowie jako
najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu..

II. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
(i) art. 7 ust. 1 i ust. 3 PZP - poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny ofert
(ii) art. 87 ust.2 pkt 3 PZP - poprzez mylne zastosowanie wskazanego artykułu w sytuacji
kiedy oferta Odwołującego nie zawierała omyłek, które należało poprawić w trybie
wskazanego przepisu
(iii) art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo, iż nie mógł on
wydać zgody na poprawę omyłki, której nie popełnił.

3

(iv) art. 91 ust. 1 PZP w zw. z art. 2 pkt 5) PZP poprzez uznanie,żeoferta Odwołującego nie
jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu w zakresie zadania
nr 9
III. W związku z powyższym wnosimy o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie:
(1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
(2) nakazania czynności badania i oceny ofert a w jej wyniku
(3) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w
postępowaniu a nie podlegających odrzuceniu, w zakresie zadania nr 9;
(4) obciążenia kosztami postępowania Zamawiającego na rzecz Odwołującego, poprzez
zasądzenie kwoty stanowiącej uzasadnione koszty Odwołujących się z tytułu wpisu od
odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Odwołujący w zakresie interesu w uzyskaniu zamówienia podniósł,żezostał on naruszony
przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, ponieważ oferta Wykonawcy jest ofertą
najkorzystniejszą, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu w zakresie zadania nr 9 , a w
związku z tym winna być uznana za ofertę najkorzystniejszą. W konsekwencji, istnieje
możliwość poniesienia szkody przez Wykonawcę, a co za tym idzie Wykonawca ma interes
we wniesieniu odwołania.

UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi postępowanie na zakup i dostawa produktów spożywczych, w którym
Wykonawca złożył ofertę zgodną z treścią SIWZ i udokumentował spełnienie warunków
udziału w postępowaniu.
W dniu 28 grudnia 2016 roku za pośrednictwem e -maila Zamawiający poinformował
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty oraz wyborze oferty Wykonawcy Poladex Sp. J. jako
najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu w zakresie zadania nr 9.
Wcześniej w dniu 16 grudnia Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień dotyczących zaoferowanej herbaty i w dniu 19 grudnia takich wyjaśnień udzielił.
Wynikało z nichżezostała wyceniona z godnie z zapotrzebowaniem Zamawiającego 1 szt
herbaty pakowanej w opakowaniach po 100 szt. Jednoczenie przekazane zostały
Zamawiającemu przykładowe specyfikacje, w których różni Zamawiający pod pojęciem szt.
mieli na myśli jedną saszetkę herbaty.
Zamawiający w dniu 21 grudnia poinformował Odwołującego,żepoprawia jego oferty w taki
sposób,żew miejsce ceny jednostkowej za szt. herbaty wskazuje jako poprawną cenę
jednostkową pomnożoną przez 100 a następnie przelicza ofertę Odwołującego zgodnie z e
wskazaną przez siebie ceną jednostkową.

4

W dniu 24 grudnia Odwołujący poinformował Zamawiającego,żenie może zgodzić się z taką
poprawą omyłki bo według niego, taka omyłka nie została popełniona. W następstwie braku
zgody na poprawę omyłki, Oferta Odwołującego została odrzucona w dniu 28.12.2016.

Biorąc pod uwagę podane okoliczności Odwołujący stoi na stanowisku,żeczynność
Zamawiającego polegająca na poprawie omyłki a następnie odrzuceniu oferty Odwołującego
jest całkowicie bezpodstawna. Zgodnie z art. 15 ust. ustawy Pzp postępowanie o udzielenie
zamówienia przygotowuje i prowadzi Zamawiający, w przepisie tym zawiera się też
dyspozycja dotycząca art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, mówiąca o tym,żeprzedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. W związku z tym, opis " Herbata
expressowa - 100 szt. w opakowaniu typu Lipton lub równoważna11 a następnie wskazanie
zapotrzebowania w szt. nie pozostawiażadnychwątpliwościżenależało wycenić jedną szt.
jedną saszetkę herbaty.

Odwołujący uważa,żegdyby Zamawiający miał na myśli wycenę 100 szt. herbaty winien
użyć w jednostce zapotrzebowania w opakowaniach, pudełkach etc - czyli wyraźnie
zaznaczyć,żema na myśli jako szt. opakowanie zawierające 100 saszetek.

Zdaniem odwołującego potwierdzają przykładowe opisy przedmiotu zamówienia przesłane
Zamawiającemu między innymi z Wojskowej Akademii Technicznej. Jednoczenie Odwołujący
podniósł, iż zauważyć należy,żegdyby Zamawiający chciał zamówić mąkę pszenną
pakowaną po 25 kg a następnie wskazał jako zapotrzebowanie 50 jednostek (kg) nieżądał
by przecież wyceniania opakowań o masie 25kg.

Nadmienić także należyżecałe uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego chodź
zawierające bogatą argumentacje, w tym przypadku jest nietrafione gdyż omyłka o której
pisze Zamawiający nie miała miejsca.

Odwołujący zaznaczył także na zakończenie uzasadnienia,żenie może odnieść się w pełni
do rzetelności badania ofert przez Zamawiającego, gdyż mimo złożonego w dniu 29 grudnia
2016 wniosku do Zamawiającego o przesłanie scanu protokołu z postępowania wraz z kopią
korespondencji prowadzonej w Wykonawcą Poladex Sp. J. do dnia złożenia odwołania,
takich scanów nie otrzymał.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
5

się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego, ofertami
innych wykonawców w zakresie zadania nr IX oraz korespondencją prowadzoną w
toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła i zważyła, co następuje.

W związku ze skutecznym zgłoszeniem przystąpienia do postępowania
odwoławczego przez wykonawcę Poladex L. Z., M. Z. Spółka jawna, ul. Fryderyka Szopena
53F, 37-600 Lubaczów Izba postanowiła dopuścić w postępowaniu odwoławczym w
charakterze uczestnika postępowania zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła,żenie została wypełnionażadnaz przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Jednocześnie Izba stwierdziła,żeOdwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ześrodkaochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu
najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę. Dokonanie przez Zamawiającego poprawek na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp spowodowało,żeoferta Odwołującego
klasyfikowała się na pozycji drugiej. W związku z powyższym Odwołujący nie wyraził zgody
na dokonanie tych poprawek, co w konsekwencji doprowadziło do odrzucenia jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ze względu na zaskarżenie powyższej czynności
Izba stwierdziła,żew przypadku uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, oferty
6

pozostałych wykonawców złożonych w zakresie zadania nr IX, jak również korespondencji
prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
Zamówienia publicznego.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła,żeodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

Zamawiający – Zespół Szkół Nr 7 w Rzeszowie, ul. Błogosławionej Karoliny 21, 35-119
Rzeszów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Dostawa artykułówżywnościowychdo Stołówki Szkolnej
Zespołu Szkół nr 7 w Rzeszowie".

W pierwszej kolejności Izba ustaliła,żepostępowanie prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 30.11.2016 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 355651.

Powyższe oznacza, iż do przedmiotowego postępowania mają zastosowanie przepisy
znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych tj. ustawy zmienionej w związku z
wejściem wżyciez dniem 28.07.2016 r. nowelizacji zawartej w ustawie z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. z 2016 r., poz. 1020).

Zamawiający w § 3 SIWZ zatytułowanym „Opis przedmiotu zamówienia” wskazał w pkt 1 ,że
przedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa – zgodnie z zapotrzebowaniem
Zamawiającego – następujących artykułów spożywczych: nr części zamówienia 9 – „Różne
produkty spożywcze, produkty przemiału ziarna, oleje i tłuszcze zwierzęce lub roślinne,
warzywa przetworzone. W pkt 2 Zamawiający wskazał,żeszczegółowy wykaz zamawianego
asortymentu ujęty został w kalkulacji cenowej na poszczególne części zamówienia – w
Formularzu cenowym – część C SIWZ.

Zamawiający w §14 SIWZ zatytułowanym „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny7

ofert” wskazał w pkt 1,żeKomisja przetargowa dokona oceny ofert wybierając ofertę
najkorzystniejszą w oparciu o następujące kryteria: - dla części Nr I, II, IV, V, VI, VIII, IX, X
kryterium: cena (netto) 100%.

W ramach przedmiotu zamówienia w części IX dostawy obejmowały „Różne produkty
spożywcze, produkty przemiału ziarna, oleje tłuszcze zwierzęce lub roślinne, warzywa
przetworzone”, zaś w poz. 61 formularza cenowego (Cz. C formularz cenowy) została
wskazana „Herbata expressowa – 100 szt. w opakowaniu typu Lipton lub równoważna”. W
kolumnie zatytułowanej „J.m.” wskazano „szt.” w kolumnie „Przewidywana ilość” wskazano
„200”.

Izba ustaliła,żew części IX zamówienia oferty złożyło 3 wykonawców z następującymi
cenami:
1. Hurtownia Wielobranżowa „RAJSKA” z siedzibą w Rzeszowie z całkowitą ceną za część
IX zamówienia wynoszącą 97.974,90 złotych brutto oraz ceną jednostkową brutto za pozycję
nr 61 wynoszącą 5,20 złotych i ceną sumaryczną wynoszącą 1039,01 złotych;
2. POLADEX L. Z., M. Z. Spółka z jawna z siedzibą w Lubaczowie z całkowitą ceną za część
IX zamówienia wynoszącą 97.784,46 złotych brutto oraz ceną jednostkową za pozycję nr 61
wynoszącą 11,56 złotych i ceną sumaryczną wynoszącą 2312,40 złotych;
3. Almax Dystrybucja Spółka z o.o. z siedzibą w miejscowości Panieńszczyzna z całkowitą
ceną za część IX zamówienia wynoszącą 96.262,61 złotych brutto oraz ceną jednostkową za
pozycję nr 61 wynoszącą 0,14 złotych i ceną sumaryczną wynoszącą 28,00 złotych.

Ponadto Izba ustaliła,żewykonawcy POLADEX L. Z., M. Z. Spółka z jawna oraz Almax
Dystrybucja Spółka z o.o. w ostatniej kolumnie formularza cenowego dla pozycji nr 61 podali
jako oferowaną nazwę produktu „Lipton”.

Nadto Izba ustaliła,żewykonawca Almax Dystrybucja Spółka z o.o. w poz. 83 formularza
cenowego „Wafle ryżowe naturalne – 130 g (14 wafli w opakowaniu) dla części IX
zamówienia, gdzie określono w kolumnie zatytułowanej „J.m.” „szt.” i w kolumnie
„Przewidywana ilość” wskazano liczbę „600” wskazał jednostkową cenę brutto w wysokości
2,23 złote i całkowitą cenę brutto 1338,00 złotych.

Izba ustaliła ponadto,żeZamawiający pismem z dnia 16.12.2016 r. zwrócił się do
wykonawcy Almax Dystrybucja Spółka z o.o. o udzielenie wyjaśnień dotyczących sposobu
przeliczenia ceny w poz. 61 formularza ofertowego dla części IX „Różne artykuły spożywcze
(…)”, tj. poz. „herbata expressowa 100 szt. w opakowaniu typu Lipton lub równoważne”.
8

Izba ustaliła,żewykonawca Almax Dystrybucja Spółka z o.o. pismem datowanym na dzień
19.12.2016 r. wskazał,żewycenił zgodnie z zapotrzebowaniem Zamawiającego 1 sz.
herbaty w opakowaniu po 100 szt. Wskazał ponadto, w nawiązaniu do rozmowy
telefonicznej, zwraca uwagę,żebyła to jednostka zapotrzebowania podana prze
Zamawiającego. Podniósł również,żew wielu postępowaniach spotkane są różne sposoby
opisu przedmiotu zamówienia i na rynku są zamawiający, którzy w jednym postępowaniu.

Zamawiający pismem z dnia 20.12.2016 r. działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp zawiadomił Odwołującego o poprawieniu w ofercie omyłki w pozycji „herbata
expressowa 100 szt. w opakowaniu typu Lipton lub równoważne” jedn. miary – szt.; klasa 1,
ilość: 200 (Zamawiający, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, wymagał wyceny
dostawy 200 opakowań herbaty, po 100 szt. herbaty w każdym opakowaniu) czego
konsekwencją jest:
a) poprawienie oferty uwzględniając cenę jednostkową podaną przez Wykonawcę, netto 0,11
zł (za sztukę herbaty) x 100 szt. = netto 11.00 zł (za opakowanie), zaś kwota netto 11,00 zł
(za opakowanie) x 200 (ilość opakowań) = 2200 złotych netto (za całą pozycje dot. herbaty
expressowej);
b) poprawienie oferty c. jedn. brutto na kwotę 13,53 (cena jednostkowa netto 11,00 zł
powiększona o podatek VAT) oraz wartość brutto dla ww. pozycji dot. herbaty expressowej z
kwoty 28,00 zł na kwotę 2706,00 zł;
c) poprawienie kwoty ogółem oferty netto: z 88.722,53 zł na kwotę 90.900,53 zł;
d) poprawienie kwoty ogółem oferty brutto: z 96.262,61 zł na kwotę 98.940,61 zł.
Zamawiający wskazał,żepodstawą do dokonania przedmiotowej omyłki są wyjaśnienia
Odwołującego z dnia 19.12.2016 r. (jednoznacznie wskazujące na wycenę 1 szt. herbaty a
nie 100 szt. herbaty w opakowaniu, opakowań w opisie przedmiotu zamówienia wskazano
200), zachowania tożsamości oferowanego asortymentu, poprawienie tej omyłki nie
powoduje istotnych zmian w ofercie.
Na zakończenie Zamawiający wskazał,żejeśli wykonawca w terminie 3 dni od dnia
doręczenia niniejszego zawiadomienia nie zgodzi się pisemnie na poprawienia ww. omyłki –
oferta zostanie odrzucona.

Wykonawca ALAMX – Dystrybucja Spółka z o.o. pismem z dnia 24.12.2016 r. wskazał,żew
odpowiedzi na pismo Zamawiającego datowane na dzień 20.12.2016 r. przekazane w dniu
21.12.2016 r. o poprawieniu w ofercie wykonawcy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp –
poprawy ceny jednostkowej herbaty, oświadcza,żenie może się na nią zgodzić. Wykonawca

9

ALMAX – Dystrybucja Spółka z o.o. wskazał,żestoi na stanowisku,żejest to nie uprawniona
ingerencja w treść jego oferty lub modyfikacja SIWZ po upływie na składanie ofert.

W dniu 28.12.2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o rozstrzygnięciu
postępowania w zakresie części IX, w tym o odrzuceniu oferty wykonawcy ALMAX –
Dystrybucja Spółka z o.o. Jako najkorzystniejsza została uznana oferta wykonawcy
POLADEX L. Z., M. Z. Spółka z jawna uzyskując łączną sumę 300 punktów. Jednocześnie
Zamawiający wskazał,żeodrzucił ofertę wykonawcy Almax Dystrybucja Spółka z o.o. na
podstawie art. 89 ust. 7 ustawy Pzp wskazując,żewykonawca nie zgodził się na poprawienie
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu prawnym
Zamawiający przywołał m.in. uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14
maja 2010 r. sygn. akt KIO 702/10 wskazując,żewprowadzenie do ustawy Pzp przepisu art.
97 ust. 2 pkt 3 miało na celu odformalizowanie procedur wskazując jednocześnie,żew
orzecznictwie przyjmuje się, iż w zakresie ww. omyłki fakt,żeomyłka ta może ewentualnie
mieć wpływ na cenę oferty, nie stanowi automatycznie przeszkody w jej poprawieniu.
Zamawiający wskazał również, iż zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 20
października 2011 r. „o porównywalności ofert można bowiem mówić dopiero wówczas gdy
określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównania, zostały obliczone z
zachowaniem tych samych reguł”. Nadto Zamawiający wskazał również na orzeczenia Izby
wydane w sprawach prowadzonych pod sygn. akt KIO 339/12, KIO 883/12, KIO 881/16 i KIO
2647/10 wskazując,żezastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp może odnosić się do
ceny oferty, poprawieniu nie stoi na przeszkodzie fakt,żena skutek powyższego poprawiona
oferta nie stanie się w ten sposób ofertą najkorzystniejszą, iż poprawienie nie może
prowadzić do istotnej zmiany treści oferty – nie dotyczy to jednak zmiany która będzie miała
istotne znaczenie dla wyniku postępowania. Wskazał również,żeelementem istotnym jest to,
iż zamawiający ma możliwość samodzielnego dokonania poprawny, tzn. w ofercie
zamieszczone są informacje, które umożliwiają mu dokonanie poprawy bez ingerencji
wykonawcy oraz wprowadzenia do treści informacji z zewnątrz.

Na powyższą czynność wykonawca ALMAX – Dystrybucja Spółka z o.o. wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu02.01.2017 r.odwołanie.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
10

przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.

Izba wskazuje, iż na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający jest
zobligowany do poprawienia w treści złożonych ofert innych omyłek powodujących
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ przy jednoczesnym uwzględnieniu ewentualnych
konsekwencji rachunkowych wynikających z dokonanych poprawek,.

Następnie Izba wskazuje, iż w ramachśrodkówochrony prawnej ocenie pod kątem
zgodności z przepisani ustawy Pzp podlegają czynności podmiotu zamawiającego. Jest to o
tyle istotne,żebadaniu podlega czynność podmiotu zamawiającego w ramach ustalonego
stanu faktycznego, a więc w określonych zastanych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego okolicznościach.
Izba wskazuje,żew całej rozciągłości przychyla się do stanowiska Zamawiającego
przedstawionego na rozprawie. Izba wskazuje,żew ramach orzecznictwa oraz doktryny
wypracowana została zasada „porównywalności cenowej ofert” skutkującej dążeniem do
takiego stanu rzeczy, aby w oparciu o kryteria oceny ofert (w szczególności kryterium
odnoszące się do ceny – które było jedynym kryterium w zakresie zadania nr IX) badaniu i
ocenie podlegały oferty mające za przedmiot ten sam zakres zamówienia. Nie można
bowiem mówić o prawidłowej czynności badania ofert w oparciu o kryterium najniższej ceny
jeżeli każdy z wykonawców dokonał wyceny innego zakresu przedmiotowego – jak miało to
miejsce w odniesieniu do części IX zamówienia ze względu wycenę przez Odwołującego 200
krotnie mniejszego zakresu w odniesieniu do pozycji nr 61 formularza cenowego.

Odwołujący za zasadniczą kwestię wniesionego odwołania przyjął rozumienie
postanowień poz. 61 formularza cenowego wskazując, iż w jego ocenie wykonawcy mieli za
zadanie podanie ceny jednostkowej za 1 saszetkę herbaty ekspresowej i w konsekwencji
dokonanie wyceny 200 szt. tychże saszetek. Przeciwne stanowisko w zakresie rozumienia
sposobu wyceny poz. 61 formularza cenowego prezentował Zamawiający twierdząc,że
wykonawcy mieli za zadanie podanie ceny 1 opakowania herbaty ekspresowej liczącego 100
sztuk saszetek i podanie ceny sumarycznej za 200 sztuk opakowań(czyli łącznie 20.000
sztuk saszetek). Jako argument na poparcie swojego stanowiska Zamawiający wskazał, iż
pozostali dwaj wykonawcy, którzy złożyli oferty w zakresie zadania nr IX, w taki sposób
zrozumieli treść formularza cenowego, o czymświadczyłyzaproponowane przez nich ceny
jednostkowe i sumaryczne.

11

Izba w pierwszej kolejności wskazuje, iż rozumienie treści formularza ofertowego oraz
w konsekwencji sposób wyceny pozycji nr 61 nie powinny nastręczać profesjonalnym
wykonawcomżadnychtrudności. Postanowienia ujęte w tym formularzu nie były
wieloznaczne, zaś zasady logicznego rozumowania, w tym znajomość branży spożywczej i
typowych zapotrzebowań na tego typu artykuły (w tym wypadku herbatę ekspresową),
pozwalały na prawidłowe odczytanie intencji Zamawiającego. Na powyższe, jak słusznie
wskazał Zamawiający w toku rozprawy, wskazuje chociażby sposób wyceny przez
Odwołującego poz. 83 formularza obejmującego asortyment w postaci wafli ryżowych.
W ocenie Izby zasadniczą kwestią sporu była okoliczność zastosowania przez
Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, która to czynność samoistnie była
czynnością niezaskarżalną w postępowaniach poniżej progów UE. W ocenie Izby
Zamawiający był zobligowany do przeprowadzenia przewidzianej przepisami ustawy Pzp
procedury zmierzającej do takiego ukształtowania treści ofert złożonych w ramach tej samej
części (przez poprawienie w złożonych przez wykonawców ofertach występujących tam
omyłek) aby możliwe było dokonanie oceny tych ofert w oparciu o kryterium ceny w sposób
porównywalny, miarodajny i pozwalający na uczynienie zadość zasadom wyrażonym w treści
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Prawidłowa ocena ofert w oparciu o kryterium ceny jest możliwa
jedynie wówczas, gdy doszło przez wykonawców do wyceny tożsamego zakresu
przedmiotowego. Aby osiągnąć ten stan, mający swojeźródłow odmiennym od pozostałych
wykonawców ustaleniu przez Odwołującego sposobu wyceny pozycji nr 61 formularza
cenowego w zakresie zadania nr IX, Zamawiający był zobligowany przepisami ustawy (art. 7
ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3, w którym użyto zwrotu „Zamawiający poprawia w ofercie”) do
wszczęcia określonej procedury i doprowadzenia postępowania do stanu zgodnego z
prawem.
W tym miejscu zgodzić się należy z Zamawiający, który wskazał, w toku rozprawy,że
Konieczność poprawki wynikała z faktu, iż tylko w taki sposób można było zagwarantować
porównywalność złożonych ofert. Przy rozumieniu opisu w pozycji 61 zaprezentowanym
przez odwołującego takiej porównywalności nie byłoby. Gdyby nawet przyjąć,żeto
odwołujący ma racje w interpretacji tej pozycji zamawiający byłby zmuszony dokonać
analogicznych poprawek u dwóch innych wykonawców. Wówczas oferta odwołującego nie
byłaby ofertą najtańszą i nie posiadałby on interesu we wniesieniu odwołania. Na
zakończenie wskazuje,żegdyby nie zastosował art. 87 ust 2 pkt 3 musiałby odrzucić ofertę
na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 jako niezgodnej z treścią SIWZ.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż Zamawiający dokonując poprawienia w
ofercie Odwołującego w poz. nr 61 formularza cenowego w zakresie zadania nr IX i
odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w wyniku
12

otrzymania oświadczenia woli o braku zgody na dokonaną poprawkę nie naruszył
wskazanych w treści odwołania przepisów, w tym nie naruszył również art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Wprost przeciwnie, zasady wyrażone w treści art. 7 ust. 1
i 3 ustawy Pzp i wynikająca z nich zasada zapewnienia porównywalności cenowej ofert
wymagały podjęcia przez Zamawiającego działań zmierzających do usunięcia rozbieżności
pomiędzy wycenionym przez poszczególnych wykonawców zakresem przedmiotowym. Tylko
w taki sposób mogło dojść do zapewnienia prawidłowej oceny ofert w oparciu o kryteria
przewidziane w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIWZ.
Decyzja, co do zakresu przedmiotowego zaoferowanegoświadczeniaoraz sposobu
wyceny, nawet jednej pozycji asortymentowej, nie może zostać pozostawiona do uznania
wykonawcy, gdyż takie działanie umożliwiałoby manipulowanie wynikiem postępowania
przez swoiste „dookreślenie” ceny ofertowej po terminie składania oferta w zależności od
uzyskanego przez tego wykonawcę miejsca w rankingu ofert. W tym zakresie swoboda
kształtowania oświadczenia woli, co do wycenionego zakresu i ceny ofertowej nie mogła
zostać pozostawiona wykonawcy, w szczególności w przypadku, gdyż na skutek wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę (pismo z dnia 19.12.2016 r.) Zamawiający powziął informacje,
żewykonawca nie wycenił całego zakresu przedmiotowego i dodatkowo dokonał tego
odmiennie od pozostałych wykonawców.
W tym miejscu Izba wskazuje, iż nie sposób zgodzić się z argumentacją
Odwołującego,żeZamawiający nie posiada wiedzy na temat sposobu wyceny produktów
przez poszczególnych wykonawców. Analiza porównawcza cen za poszczególne elementy
przyszłej dostawy pozwala na stwierdzenie, jakie metody wyceny zostały zastosowane dla
oferowanych produktów, czy mają one charakter cen rynkowych i jakie ewentualnie jest
źródłoistniejących odmienności w zaoferowanych cenach. Zamawiający dostrzegł bowiem
samoistnie odmienność wyceny przez Odwołującego poz. 61 formularza cenowego w części
IX zamówienia i dla pozyskania szczegółowych informacji zwrócił się do Odwołującego z
zapytaniem. Otrzymane wyjaśnienia pozwoliły Zamawiającemu na dokonanie poprawy
zaistniałej omyłki (odnoszącej się do sposobu wyliczenia ceny w tej pozycji),
zagwarantowania porównywalności cenowej ofert i tym samym pozwoliły na dokonanie
korekty wynagrodzenia zaoferowanego przez Odwołującego – jako dopuszczalnej w
orzecznictwie i doktrynie konsekwencji dokonanej poprawki.
Tym samym Izba uznała, iż działanie Zamawiającego wpisuje się w hipotezę normy
prawnej wyrażonej w treści art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i w konsekwencji zaistniały
faktyczne oraz materialne przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego.

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
13

Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w
szczególności § 5 ust. 4.

Przewodniczący:

……………………

14

15