Wyrok KIO KIO 402/08|KIO 408/08

Sygn. akt KIO/UZP 402/08
WYROK

dnia 13 maja 2008 roku

Krajowa Izba Odwoławcza w Warszawie- w składzie:
Przewodniczący: Ewa Marcjoniak
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Jolanta Markowska

Protokolant: Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2008 roku odwołania wniesionego przez:
A. Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych „Śląsk” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
B. Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą w Gliwicach
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Gliwice protestów z dnia 11 i 17 kwietnia 2008r.

orzeka:

I. Oddala odwołania;
II. Kosztami postępowania obciąża Odwołujących i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości po 2.032 zł. (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych „Śląsk” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
S.A. z siedzibą w Gliwicach
2) dokonać wpłaty kwoty po 280 zł. (słownie: dwieście osiemdziesiąt złotych) przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych „Śląsk” Sp. z o.o. z
siedzibą w Katowicach i Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą w Gliwicach na rzecz Zamawiającego, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu postępowania odwoławczego

3) dokonać zwrotu kwot po 37.968 zł. (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych „Śląsk” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i Gliwickiego Przedsiębiorstwa
Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą w Gliwicach

Uzasadnienie
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Miasto Gliwice na „Budowę krytego basenu na Kąpielisku Leśnym w
Gliwicach” opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 05 kwietnia 2008r. pod numerem 2008/S 67-090240, Wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa
Ogólnego i Usług TechnicznychŚląskSp. z o.o. z siedzibą w Katowicach wniósł w dniu 11 kwietnia 2008r. protest na treść ogłoszenia o zmówieniu publicznym prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego w zakresie punktu III.2.3 oraz na treść postanowień Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie pkt. 8.1.b. Zarzucił naruszenie dyspozycji art. 7
ust. 1 pzp, art. 22 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu i wykazu wymaganych dokumentów na potwierdzenie ich spełnienia.
Wniósł o: unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ustawy – Prawo
zamówień publicznych (dalej: Pzp). W dniu 17 kwietnia 2008r. na powyższy zapis SIWZ – pkt. 8 b. protest złożyło Gliwickie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A z siedzibą w Gliwicach. Zarzuciło naruszenie dyspozycji art. 7 ust. 1 pzp, art. 22 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pzp oraz § 1 rozp. Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w spr. rodzaju dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Wniosło o: zmianę zapisu dotyczącego wartości wykonanych robót i wprowadzenie w to miejsce zapisu, zgodnie z którym wykonawca musi wykazać się,że„… wykonał co najmniej
2 kryte baseny”.
Zamawiający w dniu 21.04.2008r. rozstrzygnął protesty przez ich oddalenie. W uzasadnieniu rozstrzygnięć wskazał,żeokreślone przez niego warunki udziału w postępowaniu w tym w
zakresie doświadczenia zawodowego są adekwatne do rodzaju zamówienia i stopnia jego skomplikowania oraz wartości. Podkreślił,żewartość zamówienia jest kilkukrotnie wyższa
od wartości zadania wymaganego dla potwierdzenia doświadczenia zawodowego. Mając powyższe na uwadze Zamawiający uznał,żeprzez wprowadzenie zapisu dot. doświadczenia
nie naruszył zasad uczciwej konkurencji, zaś wymagając wykazania się przez wykonawców stosownymi dokumentami na okoliczność potwierdzenia wymaganego doświadczenia
postąpił zgodnie z rozporządzeniem Prezesa RM - w spr. rodzaju dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Rozstrzygnięcie protestu Zamawiający przekazał Protestującym w dniu 25.04.2008r. za pośrednictwem faksu.
Od rozstrzygnięcia protestu w dniu 30.04.2008 r. złożyło odwołanie Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług TechnicznychŚląskSp. z o.o. i tego samego dnia przekazało
kopię odwołania Zamawiającemu. Odwołanie zostało wniesione w terminie ustawowym z art. 184 ust. 2 pzp.

Skarżący zarzucił Zamawiającemu naruszenie dyspozycji: art. 7 ust. 1 pzp, art. 22 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu i wykazu wymaganych
dokumentów na potwierdzenie ich spełnienia. Wniósł podobnie jak w proteście o unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazał,że żądaneprzez
Zamawiającego wymagania utrudniają uczciwą konkurencję ponieważ zawężają krąg podmiotów potencjalnych wykonawców. Odwołujący podniósł,żeposiada potencjał i
doświadczenie w realizacji krytych basenów, gdyż w okresie ostatnich pięciu lat wykonał kryty basen o wartości przekraczającej 20 mln. złotych i basen kryty o wartości
przekraczającej 8 mln. złotych. Wykonał również basen odkryty o wartości ponad 13 mln. złotych, a nadto jest w trakcie realizacji innego, krytego basenu. Mimo to, nie może wziąć
udziału w przedmiotowym postępowaniu.
W dniu 29.04.2008r. odwołanie złożyła spółka Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego. Zarzuciła naruszenie dyspozycji art. 7 ust. 1 pzp, art. 22 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2
pzp oraz § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w spr. rodzaju dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane. Wniosła o unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający dyskryminuje kwestionowanym zapisem dotyczącym doświadczenia wykonawców ubiegających się indywidualnie o wykonanie zamówienia na
rzecz konsorcjów. Według Odwołującegoświadczyo tym rozstrzygniecie protestu w pkt. 5 (str. 2 uzasadnienia). Odwołujący wskazał,żemoże wykazać się trzema budowami
odpowiadającymi przedmiotowi zamówienia wartymi łącznie ponad 17.100.000 zł. Jednak sposób sformułowania warunku udziału w postępowaniu uniemożliwia mu udział w nim.

Na rozprawie przed Krajową Izbę Odwoławczą strony podtrzymały stanowiska. Zamawiający podniósł,żewartość szacunkowa zamówienia wynosi 34.000.000 zł. brutto.
Przedmiotem zamówienia jest basen kryty o wymiarach olimpijskich, wymagający dla dopuszczenia do użytkowania zgodnego z przeznaczeniem stosownych homologacji. Z
powyższych względów oczekuje od wykonawców wylegitymowania się ugruntowanym doświadczeniem w realizacji obiektów podobnych do przedmiotu zamówienia, tj. basenów
krytych. Zamawiający podniósł,żewedług jego wiedzy na dzień dzisiejszy jest siedmiu wykonawców zainteresowanych wzięciem udziału w przedmiotowym postępowaniu, o czym
świadczązapytania do Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a poza odwołującymi się
żadenz zainteresowanych wykonawców nie zakwestionował warunku dotyczącego wymaganego doświadczenia. Powyższe, w ocenie Zamawiającegoświadczyo tym,żeco
najmniej pięciu wykonawców spełnia warunek i może wziąć udział w przedmiotowym postępowaniu, tym samym nie ogranicza uczciwej konkurencji.
W tym stanie faktycznym Izba zważyła co następuje: Odwołania Wykonawców Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych
ŚląskSp. z o.o. i Gliwickiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego S.A. są niezasadne i jako takie podlegają oddaleniu na podstawie art. 191 ust. 1 pzp.
Jak wynika z treści ogłoszenia o udzielenie zamówienia publicznego wartość szacunkowa zamówienia wynosi 7.192.584,22 Euro, co stanowi równowartość 34.000.000,00 złotych
brutto. Wobec takiej wartości zamówienia Zmawiający postawił warunek dotyczący doświadczenia wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia
m.in. w ten sposób,żezażądał wykazania się w okresie ostatnich pięciu lat przed wszczęciem postępowania (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie)

ukończeniem z należytą starannością co najmniej dwóch zadań odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj.
„wykonaniem co najmniej 2 krytych basenów o wartości nie mniejszej niż 10.000.000 zł. brutto każdy” (pkt. 8 1b. SIWZ). Analogiczny zapis zamieścił w treści opublikowanego
ogłoszenia o udzielenie zamówienia. Stosownie do dyspozycji art. 22 pzp zamawiający jest uprawniony do postawienia takiego
warunku podmiotowego w zakresie doświadczenia zawodowego wykonawców, który zagwarantuje,żeprzedmiot zamówienia zostanie wykonany prawidłowo, rzetelnie i zgodnie
ze sztuką. Istotne jest, aby postawiony warunek graniczny, który powinni spełniać wszyscy wykonawcy, byłściślezwiązany z przedmiotem zamówienia i nie utrudniał uczciwej
konkurencji. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej warunek postawiony przez Zamawiającego w pkt. 8
1b. SIWZ w zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego jest adekwatny do przedmiotu zamówienia zarówno w zakresie rodzaju, jak i wartości wykonanych prac. Należy
mieć na uwadze,że żądaniewylegitymowania się budową basenu krytego, bez zawężenia tych prac do określonych gabarytów obiektu, bądź innych cech szczegółowych definiujących
jego przeznaczenie, w stosunku do przedmiotu niniejszego zamówienia, jakim jest wykonanie basenu krytego o gabarytach olimpijskich stanowi właśnie o nie ograniczaniu zasad uczciwej
konkurencji. W stosunku natomiast do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia postawiony warunek nie może być uznany obiektywnie za wygórowany, ponieważ realizacja
basenów o wartości każdy po 10.000.000 zł. stanowi niespełna ułamek 2/3 przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z przyjętą linią orzecznictwa w sprawach z zakresu zamówień
publicznych uznaje się za warunek wygórowany dotyczący wartości zrealizowanych prac i nie adekwatny do przedmiotu taki, który określa górną granicę prac objętych doświadczeniem
zawodowym znacznie powyżej wartości szacunkowej zamówienia (por. np. wyrok Z.A z dnia 21 grudnia 2006 r., UZP/ZO/0-2969/06). W niniejszej sprawie taka sytuacja nie ma
miejsca. Przeciwnie, wymóg wykazania się realizacją dwóch inwestycji po 10.000.000 zł każda (czyli 1/3 wartości przedmiotowego zamówienia) nie daje podstaw do uznania tak
postawionego warunku za wygórowany, ograniczający uczciwą konkurencję i dostęp do zamówienia potencjalnym wykonawcom. Wświetleprzedstawionego przez Zamawiającego
na rozprawie zestawienia udzielonych zamówień publicznych na budowę krytych basenów w okresie 2005-2008 o wartości powyżej 10.000.000 zł. stwierdzić należy,żesą podmioty
realizujące zamówienia o takich wartościach na rynku krajowym, przy czym należy mieć na uwadze,żezamówienie mogą realizować przedsiębiorcy z terenu całej Unii Europejskiej.
Odwołujący się poza ogólnymi twierdzeniami,żepostawiony warunek może ograniczać udział w postępowaniu innym, potencjalnym wykonawcom, wżadensposób tego twierdzenia
nie udowodnili. Z treści złożonych odwołań wynika,żedomagają się, aby Zamawiający ukształtował warunek doświadczenia w taki sposób, by wykazane przez nich konkretne
realizacje zostały uznane za wystarczające dla spełnienia warunku. Taka wykładania kompetencji zamawiających z ustawy – Prawo zamówień publicznych jest błędna.
Zamawiający nie może bowiem kształtować warunków podmiotowych udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne pod sytuację ekonomiczną konkretnych wykonawców.
Wówczas naraziłby się na zarzut ograniczenia uczciwej konkurencji. Nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego - Gliwickiego Przedsiębiorstwa Budownictwa
Przemysłowego jakoby Zamawiający dyskryminował wykonawców ubiegających się indywidualnie o wykonanie zamówienia na rzecz konsorcjów, na co w ocenie Odwołującego
wskazywać ma rozstrzygnięcie protestu w pkt. 5 (str. 2 uzasadnienia). Zamawiający wskazał bowiem wyłącznie na dopuszczalność wzięcia udziału w postępowaniu wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, powołując się na przepis art. 23 pzp oraz zapis SIWZ w pkt. 8 precyzujący warunki uczestnictwa konsorcjów. Wświetle

rozstrzygnięcia protestu i treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie uprawniony jest wniosek,żeZamawiający adresuje zamówienie wyłącznie do wykonawców ubiegających
się wspólnie o jego udzielenie. Mając powyższe na uwadze Izba uznała,żenie zostało wykazane naruszenie przez
Zamawiającego dyspozycji art. 7 ust. 1 pzp i art. 22 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pzp i nie ma podstaw do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym,
Zamawiający możeżądaćzłożenia przez wykonawców stosownego wykazu wykonanych prac referujących się do postawionego warunku, zgodnie z § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie art. 191 ust. 1 pzp orzekła jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………