Wyrok KIO KIO 423/10

Sygn. akt KIO/UZP 423/10

WYROK
z dnia 06 kwietnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Członkowie: Jolanta Markowska
Agata Mikołajczyk

Protokolant: Patrycja Kaczmarska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 01 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez„PESA” Pojazdy Szynowe Bydgoszcz S.A. Holding, 85-082
Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11,od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoUrząd
Marszałkowski Województwa Pomorskiego, 80-810 Gdańsk, ul. Okopowa 21/27,
protestu

orzeka:

1. Oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża„PESA” Pojazdy Szynowe Bydgoszcz S.A. Holding,
85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11

1

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości4 444zł
00gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez„PESA” Pojazdy Szynowe Bydgoszcz S.A.
Holding, 85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11

2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

3) dokonać zwrotu kwoty zł10556,00gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz„PESA” Pojazdy Szynowe
Bydgoszcz S.A. Holding, 85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11.

Uzasadnienie

Podstawą złożonego odwołania i poprzedzającego go protestu był zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. w związku z art.art. 180 ust. 2, art. 180 ust. 7, art. 27 ust. 1 PZP w zw. z
art. 180 ust. 1,art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24
ust. 4, art. 7 ust. 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron,
zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu i w odwołaniu, jak też złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,żeodwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.

2

Podstawą złożonego odwołania i poprzedzającego go protestu była czynność
Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego. Protest w tym zakresie
został złożony do Zamawiającego w dniu 19 lutego 2010 r. Zamawiający odrzucił złożony
protest w dniu 1 marca 2010 r. Odwołujący od rozstrzygnięcia protestu w dniu 11 marca
2010 r. (nadanie w placówce pocztowej operatora publicznego) złożył odwołanie kierowane
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, którego kopię przekazał Zamawiającemu w tym
samym dniu.
KIO stwierdziła,żeOdwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. W przypadku potwierdzenia się,żeczynności dokonane przez
Zamawiającego – niewykluczenie i uznanie za najkorzystniejszą oferty firmy konkurencyjnej -
NEWAG S.A. - są niezgodne z prawem oraz w przypadku uwzględnienia zarzutów zawartych
w odwołaniu, sytuacja prawna Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
podlegałaby zmianie, dając odwołującemu możliwość uzyskania zamówienia.

Na wstępie Izba stwierdziła,żeZamawiający niezgodnie z art. 180 ust. 7 w związku z
art. 181 ust. 7 Pzp dokonał odrzucenia protestu wniesionego przez Odwołującego.
Odwołujący wniósł protest w terminie, na co wskazuje przedłożony raport przesłania faksem
na numer faksu Zamawiającego, tj. raport wysłania (wskazujący m.in.,żeprzesłane zostały
23 strony tekstu) i pierwsza strona zawierająca treść protestu. Ponadto Odwołujący przesłał
treść protestu drogą elektroniczną, wypełniając tym samym przesłankę z art. 180 ust 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, która stanowi,że„Protest uważa się za wniesiony z
chwilą, gdy dotarł on do zamawiającego w taki sposób,żemógł zapoznać się z jego treścią”.
Nie ma zatem podstaw by twierdzić,żeZamawiający nie otrzymał treści protestu w sposób
umożliwiający zapoznanie się przez Zamawiającego z treścią protestu. Z treści
potwierdzenia przesłania faksu wysłanego przez Zamawiającego wynika,żeZamawiający
miałświadomość, żeprzesyłana była do niego treść protestu i potwierdził otrzymanie jej
części. W toku postępowania Odwołujący wykazał,żedokonał wszelkich możliwych
czynności związanych z wniesieniem protestu – przesłał jego treść faksem, drogą
elektroniczną, nadał u operatora pocztowego, poinformował telefonicznie Zamawiającego o
przesyłaniu protestu. Dlatego Izba stwierdziła, iż nie zachodzą w tym przypadku przesłanki
do odrzucenia protestu.

Biorąc pod uwagę treśćśrodkówochrony prawnej złożonych w przedmiotowej
sprawie, Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego.

3

Odwołującyzarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art.22 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10Ustawy prawo zamówień
publicznychpoprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie,żeprzedstawione w
załączonym do oferty wykazie (załącznik nr 6 do SIWZ, załącznik nr 7 do oferty) dostawy
potwierdzają spełnienie przez firmę NEWAG S.A. warunku udziału w postępowaniu w
postaci posiadania doświadczenia polegającego na „wykonaniu i dostawie w okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a
jeżeli okres prowadzenia działalności był krótszy - w tym okresie, co najmniej jednego
pasażerskiego pojazdu trakcyjnego z minimum 100 miejscami siedzącymi dla
podróżnych oraz co najmniej jednego pasażerskiego pojazdu trakcyjnego z minimum 150
miejscami siedzącymi dla podróżnych, które byłyby przystosowane konstrukcyjnie do
realizacji kolejowych przewozów pasażerskich", co w konsekwencji doprowadziło do
błędnego nie wykluczenia NEWAG S.A. z postępowania, jako wykonawcy, który nie
posiada niezbędnego doświadczenia;
- art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych) poprzez jego niezastosowanie i niewykluczenie z
przedmiotowego postępowania NEWAG S.A. z powodu złożenia przez NEWAG S.A.
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania
zawartych w treści załącznika nr 7 do Oferty
- art. 24 ust. 4 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez jego niezastosowanie i
nieodrzucenie oferty NEWAG S.A. jako złożonej przez Wykonawcę, który podlega
wykluczeniu z udziału w postępowaniu
- art. 7 ust. 3 PZP poprzez wybór oferty NEWAG S.A. w sposób sprzeczny z przepisami
prawa, co skutkować będzie udzieleniem zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z PZP
i domagał się:
1) dokonania powtórnego badania i oceny ofert;
2) wykluczenia z postępowania NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu oraz odrzucenie
jego oferty;
3) wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Zgodnie z ustalonym w niniejszej sprawie stanem faktycznym, Zamawiający wskazał
w § 4 ust. 1 pkt 1) SIWZ,żeo udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają wymagania określone w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. 2007 nr 223 poz. 1655 z późn. zm.), a w
szczególności: „wykonali i dostarczyli w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
4

postępowania o udzielnie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, co najmniej jednego pasażerskiego pojazdu trakcyjnego z minimum 100
miejscami siedzącymi dla podróżnych oraz co najmniej jednego pasażerskiego pojazdu
trakcyjnego z minimum 150 miejscami siedzącymi dla podróżnych, które były przystosowane
konstrukcyjnie do realizacji kolejowych przewozów pasażerskich".

Taki zapis w SIWZ spowodował, iż powstały, zdaniem Odwołującego, wątpliwości
odnośnie interpretacji pojęcia „wykonali i dostarczyli" w kontekście cechy „nowości"
zamawianych pojazdów.
Odwołujący, uściślając swoje stanowisko, wskazał,żepojęcie „wykonali”, zapisane w
SIWZ, należy rozumieć jako „zrobić coś", „wyprodukować coś", „wytworzyć", powstanie
nowych jednostek. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający oczekiwał wytworzenia pojazdu od
nowa, z nowych elementów, w oparciu o dokumentacje zawierające projekty nowych
pojazdów.
Pojęcia „wytworzyć”, zdaniem Odwołującego nie można utożsamiać z pojęciem
pojazdu składającego się z elementów nowych i odzyskanych. Wytworzeniem pojazdu nie
jest także wykonanie napraw głównych pojazdu, ponieważ dotyczy to pojazdów wcześniej
wykonanych (wytworzonych).
Jak wykazuje Odwołujący w treści odwołania, firma NEWAG S.A. złożyła ofertę, w
której przedstawiła - jako potwierdzenie uzyskanego doświadczenia w zakresie wykonania
pojazdów szynowych – informację, iż wyprodukowała i dostarczyła pojazdy szynowe typu 14
WE. Zdaniem Odwołującego, w zakresie ww. pojazdów, firma NEWAG S.A. nie wytworzyła
nowych pojazdów szynowych, a jedynie dostarczyła pojazdy szynowe zmodernizowane.
Powyższe potwierdza, zdaniem Odwołującego, treśćśrodkówodwoławczych
złożonych w toku innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę 4
sztuk nowych, dwuczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych" dla Województwa
Świętokrzyskiego– w których firma NEWAG S.A. przyznała, iż nie wykonała jeszcze ani
jednej dostawy „nowego" pojazdu trakcyjnego, a realizowane przez nią dostawy dotyczyły
jednostek zmodernizowanych.
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego firma NEWAG S.A. powinna zostać
wykluczona, a w konsekwencji odrzucona w niniejszym postępowaniu na podstawie art. 24
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż, zdaniem Odwołującego, nie spełnia warunku
posiadania doświadczenia w zakresie wykonania nowych pojazdów szynowych.
Jak zauważa skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z brzmieniem art.
24 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wyklucza z postępowania tych
wykonawców, którzy nie złożyli oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w5

postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków. Przede
wszystkim SIWZ musi określać warunek oraz dokumenty, jakie są wymagane w celu
wykazania spełnienia tego warunku. Nie jest dopuszczalna sytuacja, w której Zamawiający
wykluczy wykonawcę za niespełnienie warunku, którego nie postawił. Nie jest także
dopuszczalna sytuacja, w której Odwołujący nadinterpretowuje treść warunku postawionego
przez Zamawiającego.
Wbrew stanowisku przedstawionemu przez Odwołującego nie sposób uznać, aby
Zamawiający postawił wykonawcom warunek, aby wykazali się oni doświadczeniem w
zakresie wykonania i dostawy pojazdów nowych. Takie twierdzenie Odwołującego nie
znajduje potwierdzenia w treści SIWZ.
Zamawiający wżadnymz warunków określonych w SIWZ nie wymagał, aby wykonawcy
dokumentując doświadczenie, wykazali wykonanie pojazdów nowych. Zaś pojęcie wykonanie
rozumiał jako wyprodukowanie.
Takie rozumienie warunków SIWZ potwierdził w toku postępowania Zamawiający.
Zamawiający przyznał, iż w toku postępowania przetargowego dwukrotnie dokonywał
modyfikacji treści SIWZ w zakresie tego warunku. W pierwotnym brzmieniu SIWZ Zamawiający
oczekiwał, aby wykonawcy wykazali, iż „wykonali i dostarczyli (…) nie mniej niż 3 sztuki nowych
SZT (dwuczłonowych lub trójczłonowych), które były przystosowane konstrukcyjnie do
realizacji kolejowych przewozów pasażerskich z prędkością co najmniej 120 km/h". Jednak, jak
przyznał w trakcie postępowania odwoławczego Zamawiający, zrezygnował on z wymogu
dostarczenia pojazdów wykonanych wyłącznie z nowych elementów. Głównym celem tej
modyfikacji była również chęć zwiększenia konkurencji pośród ewentualnych wykonawców.
Dopuścił w postępowaniu możliwość dostarczenia pojazdów wykonanych ze starych i
nowych części, temu także przyświecał cel wykonania modyfikacji treści SIWZ, w których
Zamawiający zrezygnował z wymogu dostarczenia pojazdów wykonanych wyłącznie z
nowych elementów.

Z załączonego przez NEWAG S.A. w niniejszym postępowaniuŚwiadectwaNr
T/2007/0136 dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego wydanego w dniu 23 lipca
2007 roku przez Urząd Transportu Kolejowego wynika, iż NEWAG S.A. jest producentem
pojazdów typu 14 WE. W w/wświadectwieNEWAG S.A. nie został wskazany jako podmiot, który
wykonał naprawę główną z modernizacją, lecz jako producent pojazdów kolejowych. W treści
przedmiotowegoświadectwanie mażadnejwzmianki wskazującej na to, iż NEWAG S.A.
występowałby w innym charakterze niż producent pojazdu, np. jako jedynie dostawca lub podmiot
wykonujący remont. W przypadku, gdyby NEWAG S.A. wykonywał jedynie modernizację pojazdu
już istniejącego, odpowiednia wzmianka zostałaby umieszczona w treściświadectwa.Wzmianki
6

takiej w przedstawionymświadectwiebrak. Treść przedmiotowegoświadectwajednoznacznie
określa NEWAG S.A. jako producenta pojazdów kolejowych typu 14 WE. Z uwagi na
jednoznaczne brzmienie przedstawionego dokumentu, w ocenie składu orzekającego Izby brak
jest podstaw do przyjęcia,żepojazd typu 14 WE jest wynikiem np. jedynie modernizacji pojazdu
już istniejącego.
Świadectwonr T/2007/0136 zostało wydane przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego.
Oznacza to,żejest to dokument urzędowy, a więc stanowi on dowód tego, co zostało w nim
urzędowo stwierdzone. Odwołujący nie zaskarżył prawidłowości wydawanychświadectww
trybie przewidzianym przepisami prawa.
W tym stanie rzeczy dokumenty znajdujące się w aktach postępowania potwierdzają,żeNEWAG
S.A. jest producentem pojazdów, a więc w ocenie składu KIO dokumenty te potwierdzają,że
NEWAG S.A. jako producent pojazdy te wykonał.

W tym stanie rzeczy nieuzasadniony jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
22 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10 PZP. W ocenie składu orzekającego Izby
przedstawione przez NEWAG S.A. dokumenty potwierdzają spełnienie przez NEWAG S.A.
postawionego przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia posiadanego przez wykonawców.
Wświetlepowyższego zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
również jest nieuzasadniony. Oferta firmy NEWAG S.A. została oceniona przez Zamawiającego na
podstawie złożonych dokumentów oraz wiedzy Zamawiającego w tym zakresie, które pozwoliły na
wybór tego wykonawcy w oparciu o warunki ustanowione w SIWZ, z zachowaniem wszystkich
zasad wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z uwagi na fakt,żezarzuty naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP w związku z art. 24 ust. 1 pkt.
10 PZP oraz naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP nie znalazły potwierdzenia w niniejszym
postępowaniu, za nieuzasadnione uznać należy również zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 4 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP oraz art. 7 ust. 3 PZP.

Mając powyższe na uwadze, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp przywołanych w odwołaniu.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wGdańsku.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

8