Sygn. akt: KIO 427/22

WYROK

z dnia 3 marca 2022 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Katarzyna Prowadzisz

Protokolant:    Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 3 marca 2022 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2022 roku
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Impel Security Solutions
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Impel Tech Solutions spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu - obecnie Impel Synergies
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Izba Administracji Skarbowej
w Rzeszowie

orzeka:

1.    Oddala odwołanie.

2.    Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Impel Security Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Impel Tech Solutions spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu - obecnie Impel
Synergies spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Impel Security Solutions
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility
Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu,
Impel Tech Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we Wrocławiu - obecnie Impel Synergies spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:..............................................

Sygn. akt: KIO 427/22

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający - Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. pn. „Ochrona osób i mienia,
monitorowanie oraz konserwacja systemów alarmowych w obiektach Izby Administracji
Skarbowej w Rzeszowie”.

Ogłoszenie o tym zamówieniu 17 listopada 2021 r. zostało opublikowane Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem ogłoszenia 2021/BZP 00272885/01 (zmianami treści
ogłoszenia nr 2021/BZP 00280824/01 z dnia 23.11.2021 r., nr 2021/BZP 00284726/01 z dnia
25.11.2021 r. oraz nr 2021/BZP 00290999/01 z dnia 30.11.2021 r.).

W dniu 16 lutego 2022 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Impel
Security Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Impel
Safety spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility
Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Impel Tech
Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu - obecnie Impel
Synergies spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu wnieśli
odwołanie w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, które ma wpływ
na wynik postępowania w części nr I i nr II zamówienia:

1)    art. 16 pkt. 1 ustawy prawo zamówień publicznych przez naruszenie przez

Zamawiającego zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców przy ocenie oferty Odwołującego;

2)    art. 226 ust. 1 pkt 2 pkt b) ustawy prawo zamówień publicznych w związku z art. 117
ust. 1-4 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez wadliwe odrzucenie przez
Zamawiającego oferty Odwołującego;

3)    art. 239 ust 1 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez wadliwy wybór przez
Zamawiającego oferty najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący wniósł w związku z podniesionymi zarzutami odwołania o:

• nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

•    nakazanie Zamawiającemu uchylenia odrzucenia oferty Odwołującego;

•    nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór
najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.

Odwołujący podał, że ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ w razie
uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą
w przedmiotowym postępowaniu.

Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przedstawił argumentację faktyczną co do zarzutów
odwołania podniesionych na wstępie odwołania.

Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron na podstawie
zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
528 nowej ustawy z dnia 11 września 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania.
Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 lutego 2022 roku od
czynności Zamawiającego z dnia 11 lutego 2022 roku. Kopia odwołania została przekazana
w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego
na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania
odwoławczego oraz uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie
procesowym z dnia 28 lutego 2022 roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”.

Izba ustaliła:

Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 Izba wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.

Izba ustaliła, że Zamawiający pismami z dnia 11 lutego 2022 r. powiadomił Odwołującego
o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w Części I i II zamówienia oraz powiadomił
o odrzuceniu oferty Odwołującego dla tych obu części.

Izba zważyła:

Izba ustaliła, Odwołujący nie wykazał wypełnienia łącznie przesłanek z art. 505
ust 1 nowej ustawy- Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Odwołujący w uzasadnieniu przesłanek podał:

Wskazanie interesu Odwołującego: Odwołujący ma interes w złożeniu niniejszego
odwołania, ponieważ w razie uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego będzie ofertą
najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu.

Izba mając na uwadze całość okoliczności w przedmiotowej sprawie objętych tym
odwołaniem stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał legitymacji do wnoszenia
odwołania.

Odwołujący nie wykazał materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności wniesienia
odwołania, bowiem w ogóle nie wskazał jednej z określonych w art. 506 ust. 1 ustawy
przesłanek tj. poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów
ustawy.

Wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości
poniesienia szkody przez Odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment wniesienia
odwołania, a stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu. W przedmiotowej
sprawie odwoławczej wykonawca Odwołujący nie odniósł się w ogóle do jednej z przesłanek
określonych w artykule 505 ust. 1 ustawy tj. poniesienia bądź możliwości podniesienia
szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego. Wymaga
odnotowania, że posiadanie statusu wykonawcy - podmiotu który złożył ofertę
w postępowaniu - nie jest wystraczające do skutecznego korzystania ze środków ochrony
prawnej określonych ustawą i w zasadzie nie rodzi żadnych skutków procesowych.
Obligatoryjny charakter przesłanek i konieczność ich wykazania w postępowaniu przez
składającego odwołanie wykonawcę potwierdza również art. 505 ust. 2 ustawy, zgodnie
z którym uprawnionymi do wniesienia odwołania wobec ogłoszenia wszczynającego
postępowanie o udzielnie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów
zamówienia są organizacje wpisane na listę (art. 469 pkt 15 ustawy) oraz Rzecznik Małych i
średnich Przedsiębiorców, które to podmioty z natury rzeczy nie wykazują przesłanek
wskazanych w art. 505 ust. 1 ustawy.

W sposób jednoznaczny odnosi się do tego doktryna, gdzie w Komentarzu do ustawy Prawo
zamówień publicznych z 2019 roku Urzędu Zamówień Publicznych (red. H. Nowak i M.
Winiarz) podano, że „dla skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej nie jest
wystarczające, aby wniósł je podmiot zaliczany do kategorii wskazanej w art. 505 ust. 1 Pzp.
Podmiot korzystający ze środka ochrony prawnej - oprócz tego, że musi zaliczać się
do tej kategorii - musi także wykazać spełnienie tzw. materialnoprawnych przesłanek
do wniesienia środka ochrony prawnej, tj. wykazać, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu
zamówienia lub nagrody w konkursie, 2) poniósł lub może ponieść szkodę, 3) poniesiona
lub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp.”

Izba podkreśla, że obowiązek wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy został wprowadzony
do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych wraz z jedną
z kolejnych nowelizacji tejże ustawy dokonaną dnia 2 grudnia 2009 roku, na mocy ustawy
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r. nr 223 poz.1778) która weszła w życie w dniu 29 stycznia 2010 roku. Na mocy tej
nowelizacji ustawodawca przyznał prawo do skutecznego wniesienia środków ochrony
prawnej określonych w dziale VI ustawy wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zmiany
jakie zostały wprowadzone miały na celu w zakresie środków ochrony prawnej, między
innymi, implementację do prawa krajowego postanowień dyrektywy 200/66/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 roku zmieniającej dyrektywę Rady
89/665/WEG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych
w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (DzUrz UE L 335 z 20 grudnia 2007 roku).
W wyniku tej zmiany wykonawca składając odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej winien
był wykazać, że posiada lub posiadał interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również przepisy
znowelizowanej ustawy wprowadziły konieczność wykazania przez wykonawcę, że poniósł
lub może podnieść szkodę w wyniku naruszeń przepisów ustawy. Powyższe regulacje
prawne znajdują swoją szeroką wykładnię w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz
są niezmienne od 2010 roku, gdy zaczęły obowiązywać w porządku prawnym zamówień
publicznych. Przesłankę szkody bada się na dzień wnoszenia odwołania w odniesieniu
do czynności Zamawiającego jakie zostały upublicznione, przy czym wykonawca w złożonym
odwołaniu musi tę przesłankę wykazać (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
25 lutego 2021 roku sygn. akt KIO 373/21).

W ocenie Izby w odniesieniu do przesłanki poniesienia szkody lub jej możliwości Odwołujący
nie przedstawił żadnego uzasadnienia, to natomiast nie pozwala na zbadanie tej przesłanki.
Izba nie może się domyślać wykazania przesłanki, nie może jej domniemywać czy też
wnioskować z przedstawionego uzasadnienia faktycznego odwołania. Jednoznacznie
zostało ww. komentarzu zaznaczone, że wykonawca musi wykazać spełnienie tych
przesłanek, co oznacza że nie tylko musi wykazać że faktycznie one są spełnione
ale w ogóle podnieść argumentację w tym zakresie (tak też wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 26 października 2020 roku sygn. akt KIO 2193/20, KIO 2196/20, KIO
2198/20).

W okolicznościach tej sprawy Izba powołuje wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia
5 maja 2008 roku sygn. akt IX Ga 44/08, który mimo wydania w obowiązującym wtedy stanie
prawnym pozostaje aktualny również obecnie - co potwierdzają odwołania do tego
orzeczenia - a który w sposób jednoznaczny potwierdza, że przesłanki materialnoprawne
dopuszczenia odwołania muszą być wykazane w odwołaniu. Brak wykazania przesłanek
materialnoprawnych uzasadnia oddalenie odwołania. Oddalenie odwołania z uwagi na brak
wykazania - w tym przypadku w ogóle brak podania - przesłanek materialnoprawnych
dopuszczalności odwołania uzasadnia niepoddawanie rozpoznaniu zarzutów
merytorycznych podnoszonych w odwołaniu, z uwagi na stwierdzony brak dopuszczalności
tego odwołania. Potwierdza to również wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 17
października 2008 roku sygn. akt XII Ga 308/08 wskazujący na konieczność w pierwszej
kolejności oceny przesłanek materialnoprawnych dopuszczalności wniesienia odwołania
(skargi) aby uznać, że w konkretnej sprawie określonemu podmiotowi wnoszącemu środek
ochrony prawnej w ogóle przysługuje (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26
października 2020 roku sygn. akt KIO 2193/20, KIO 2196/20, KIO 2198/20).

Izba wskazuje,że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu
lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. W przedmiotowej sprawie odwołanie okazało się niezasadne.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt
1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.

w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
stosownie do wyniku postępowania.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.

Przewodniczący:...............................................

8