Wyrok KIO KIO 446/12

Sygn. akt KIO 446/12
POSTANOWIENIE
z dnia 14 marca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 14 marca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsalnet
Holding S.A. w Warszawie (pełnomocnik), Konsalnet Security Sp. z o.o., w Warszawie,
Konsalnet Skorpion Sp. z o.o. w Warszawie, Konsalnet Inowopol Sp. z o.o. w Warszawie,
Konsalnet Monitoring Sp. z o.o. w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Miasto Stołeczne, wobec cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy

postanawia:

1. umarza postępowanie odwoławcze;
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsalnet
Holding S.A. w Warszawie (pełnomocnik), Konsalnet Security Sp. z o.o., w Warszawie,
Konsalnet Skorpion Sp. z o.o. w Warszawie, Konsalnet Inowopol Sp. z o.o. w Warszawie,
Konsalnet Monitoring Sp. z o.o. w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście
tysięcy pięćset złotych zero groszy stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………

1

Sygn. akt KIO 466/12

Uzasadnienie

5 marca 2012 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego
Konsalnet Holding S.A. w Warszawie (pełnomocnik), Konsalnet Security Sp. z o.o., w
Warszawie, Konsalnet Skorpion Sp. z o.o. w Warszawie, Konsalnet Inowopol Sp. z o.o. w
Warszawie, Konsalnet Monitoring Sp. z o.o. w Warszawie, zwani dalej łącznie jako
„odwołujący (l.poj.)” wnieśli odwołanie wobec czynności zamawiającego - Miasta
Stołecznego Warszawy - podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia na wykonanie
usługi zabezpieczenia i ochrony imprezy masowej - STREFA KIBICA UEFA EURO 2012 TM,
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej
dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 46 ust. 4a Pzp przez błędne jego zastosowanie;
2) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez odstępstwo od zasady równości i uczciwej konkurencji
podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne;
3) art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 w zw. z art. 26 ust.3 i 4 Pzp przez błędne dokonanie czynności
wykluczenia odwołującego w związku z niezastosowaniem się do art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
Wskazał,żeprzez wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego a tym samym zastosowanie art. 46 ust. 4a Pzp jego interes prawny doznał
uszczerbku z uwagi na bezzasadne zatrzymanie wniesionego wadium wraz z odsetkami.
Odwołujący podniósł, ze zamawiający naraził go na poniesienie kosztów związanych z
postępowaniem, straty związane z przedłużającą się procedurą udzielenia zamówienia
publicznego, straty finansowe związane z zatrzymaniem wniesionego wadium wraz z
odsetkami, brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego w II etapie
aukcji elektronicznej. Wniósł o uwzględnienie odwołania, wydanie orzeczenia obejmującego
unieważnienie czynności w postaci zastosowania art. 46 ust. 4a Pzp wobec odwołującego,
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionym podczas rozprawy.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał,że29 lutego 2012 r. zamawiający skierował do niego
pismo, z treści którego wynikało, iż zastosuje art. 46 ust. 4a Pzp, gdyż odwołujący nie
uzupełnił dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
wymaganych pismem z 14 lutego 2012 r. Stwierdził,żewymagany dokument uzupełnił, zaś
celem art. 46 ust. 4a Pzp jest zrównanie sytuacji wykonawcy, który nie przedstawiłżądanych
2

dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
z sytuacją wykonawców, którzy uchylają się od zawarcia umowy, bądź nie wnoszą
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Natomiast obowiązek zatrzymania wadium
na podstawie przywołanego przepisu nie dotyczy tych wykonawców, którzy złożyli oferty,
pomimożenie spełniali warunków udziału w postępowaniu (np. nie legitymowali się
określonym doświadczeniem), jak też, pomimożeoferowane przez nich usługi, dostawy lub
roboty budowlane nie spełniały wymagań określonych przez zamawiającego. W takich
bowiem przypadkach wykonawca podlega wykluczeniu, a jego ofertę uznaje się za
odrzuconą.

Zamawiający pismem z 8 marca 2012r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił
zarzut bezzasadnego zastosowania art. 46 ust. 4a Pzp, natomiast pozostałe zarzuty uznał za
bezzasadne. Jednocześnie zwrócił uwagę,żew odniesieniu do pozostałych zarzutów
odwołujący nie zgłosiłżadnych żądań,w szczególności nie wniósł o unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania. Zamawiający wskazał,że żądanie
unieważniania czynności zatrzymania wadium jest jedynym merytorycznymżądaniem
odwołania, zatem unieważniając zaskarżoną czynność postępuje zgodnie zżądaniem
zawartym w odwołaniu. Zamawiający z ostrożności wniósł o oddalenie odwołania w
pozostałej części – dotyczącej nieuwzględnionych zarzutów.

Przed otwarciem rozprawy, oświadczeniem złożonym pismem z 9 marca 2012 r., odwołujący
- powołując się na fakt uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów określonych w pkt 1
odwołania - cofnął odwołanie i wniósł o zwrot 90% wniesionego wpisu.

Izba zważyła, co następuje:

Podstawę umorzenia postępowania stanowi oświadczenie odwołującego o cofnięciu
odwołania.

Zawarte w odpowiedzi na odwołanie oświadczenie zamawiającego nie odpowiada dyspozycji
art. 186 ust. 2 Pzp obligującego Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu. Zamawiający oświadczył wyraźnie,żeuwzględnia wyłącznie zarzut zawarty w pkt
1 odwołania.

Natomiast oświadczenie odwołującego o cofnięciu odwołania złożone zgodnie z zasadami
reprezentacji wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia powoduje
3

obowiązek Izby umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp, a
jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy do nakazania zwrotu odwołującemu 90
% wpisu.
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie dają Izbie możliwości kontrolowania treści
oświadczenia odwołującego o cofnięciu odwołania ponad zakres wynikający z przepisów.
Odwołujący jest gospodarzem swojej sytuacji, zarówno procesowej, jak i w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Oświadczenie odwołującego o cofnięciu odwołania dyspozycję art.
187 ust. 8 Pzp i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego.

Izba na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych postanowiła umorzyć
postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 192 ust. 1
zd. 2 Pzp.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 187 ust. 8 zd.
2 Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………

4