POSTANOWIENIE
z dnia 7 marca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Anna Wojciechowska

Protokolant:    Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w Warszawie w dniu 7 marca 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2022 r. przez wykonawcę M. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.W. IMPEX TRANS M. B. z siedzibą
w Niedrzwicy Dużej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Koleje
Wielkopolskie sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gorzowie
Wielkopolskim sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze;

2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazuje zwrot z rachunku
bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy M. B. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą P.W. IMPEX TRANS M. B. z siedzibą w
Niedrzwicy Dużej kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy),
uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejsze

postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Sygn. akt KIO 452/22

Uzasadnienie

Zamawiający - Koleje Wielkopolskie sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity
Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Usługa wykonania
przewozów tymczasowej zastępczej kolejowej komunikacji autobusowej na odcinku linii 357
Wolsztyn - Grodzisk Wielkopolski w okresie od 13 marca - 5 listopada 2022 r.”, nr
postępowania: KW-WWA-280.01.2022.AT. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 grudnia 2021 r., za numerem 2021/S
255-676547.

W dniu 21 lutego 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca M. B. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą P.W. IMPEX TRANS M. B. z siedzibą w Niedrzwicy Dużej - dalej
Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Gorzowie Wielkopolskim sp. z
o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim - dalej „Przystępujący” lub „PKS GW” oraz
zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

pzp:

1.    art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy PKS GW pomimo iż wykonawca ten nie podołał ciężarowi dowodu, że
złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, a złożone wyjaśnienia nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny stanowiąc jedynie działanie matematyczne bez
jakiegokolwiek uzasadnienia i dowodów na realność przyjętych założeń dla ustalenia ceny,

2.    art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PKS
GW pomimo iż wykonawca ten oferuje wykonanie usług poniżej kosztów ich świadczenia
albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców, w tym
Odwołującego.

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak również nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności oceny oferty PKS GW,

2) powtórzenia czynności badania w/w oferty i dokonanie jej odrzucenia,

3) dokonania ponownie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami pzp
oraz SWZ.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania
niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje:

Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Izba ustaliła, że w dniu 21 lutego 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Komunikacji
Samochodowej w Gorzowie Wielkopolskim sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim.

W dniu 1 marca 2022 r. wpłynęła do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź
Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie
w zakresie naruszenia art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy pzp i odrzuca ofertę Przystępującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp.

W dniu 3 marca 2022 r. wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej pismo
Odwołującego, w którym Odwołujący oświadczył, że w związku z odpowiedzią
Zamawiającego z dnia 1 marca 2022 r. na odwołanie, w której Zamawiający uwzględnił
zarzut nr 1 t. j. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp i poinformował, że odrzuca
ofertę Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp,
wycofuje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.

W dniu 7 marca 2022 r. odbyło się posiedzenie z udziałem Stron i Uczestników
postępowania odwoławczego. Na posiedzeniu Zamawiający poinformował, że unieważnił
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonał czynności odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp.

Przystępujący, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia, nie stawił się na
posiedzenie Izby.

Zgodnie z § 21 ust. 3 ww. rozporządzenia, niestawiennictwo strony oraz uczestnika
postępowania odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie rozprawy nie

wstrzymuje rozpoznania odwołania. Izba stwierdziła, że wskutek prawidłowego wezwania,
Przystępujący miał możliwość stawienia się na posiedzeniu i bronienia swych interesów,
a jego niestawiennictwo w okolicznościach wskazanych powyższej wywołuje negatywne
skutki procesowe.

Przystępujący nie zdecydował się skorzystać ze swojego prawa, gdyż nie stawił się
na posiedzenie Izby wyznaczone na dzień 7 marca 2022 r. W ocenie Izby powyższe jest
równoważne z rezygnacją z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutu 1 odwołania. Zauważyć bowiem należy, że posiedzenie z udziałem
stron i uczestników postępowania jest fazą postępowania odwoławczego, która
bezpośrednio poprzedza rozprawę. Na tym etapie strony prezentują swoje ostateczne
stanowiska procesowe co do podtrzymania lub cofnięcia odwołania, uwzględnienia zarzutów
przedstawionych w odwołaniu czy wniesienia sprzeciwu wobec tej ostatniej czynności, od
których to stanowisk uzależnione jest skierowanie odwołania do rozpoznania na rozprawie.
Dobrowolny brak udziału w tej fazie postępowania odwoławczego należy uznać za
rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów (tak KIO w postanowieniu z
dnia 7 grudnia 2016 r., sygn. akt: 2214/16).

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż zachodzą podstawy do umorzenia
postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 3 ustawy pzp, zgodnie z którym „W
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w
odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w
terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie
wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.” Taka
sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił
w części zarzuty odwołania, a Odwołujący wycofał pozostałe zarzuty. Natomiast uczestnik
postępowania, który przystąpił po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego
nie wniósł w wyznaczonym terminie sprzeciwu co do uwzględnienia w części zarzutów
przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego, co wyczerpuje dyspozycję ww.
przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje
zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów
odwołania.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) znosząc wzajemnie koszty i nakazując dokonanie na
rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej
tytułem wpisu od odwołania.

Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji.

Przewodniczący:...........................

5