Wyrok KIO KIO 462/10

Sygn. akt: KIO/UZP 462/10

WYROK
z dnia 19 kwietnia 2010r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Bartczak-śuraw

Członkowie:Bogdan Artymowicz
Barbara Bettman

Protokolant:PrzemysławŚpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.
Centrala Zaopatrzenia Hutnictwa S.A. (lider), 2. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
DREMEX sp. z o.o. w Rudnej Małej, adres dla lidera: 40-955 Katowice, ul. Józefa
Lompy 14od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoKompania Węglowa S.A., 40-039
Katowice, ul. Powstańców 30protestu z dnia 25 lutego 2010 r.

przy udziale wykonawcyAndrzej Konieczka prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe CONSTAL Zakład Pracy Chronionej,
83-210 Zblewo, ul. Kościerska 18zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciążawykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Centrala Zaopatrzenia Hutnictwa S.A. (lider), 2. Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe DREMEX sp. z o.o. w Rudnej Małej, adres dla lidera: 40-955 Katowice,
ul. Józefa Lompy 14i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przezwykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1. Centrala Zaopatrzenia Hutnictwa S.A. (lider), 2.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DREMEX sp. z o.o. w Rudnej Małej,
adres dla lidera: 40-955 Katowice, ul. Józefa Lompy 14,

2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Centrala Zaopatrzenia
Hutnictwa S.A. (lider), 2. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DREMEX sp. z
o.o. w Rudnej Małej, adres dla lidera: 40-955 Katowice, ul. Józefa Lompy
14.

Uzasadnienie

Zamawiający - Kompania Węglowa S.A. - w dniu 13 listopada 2009 r. wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2007
r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.) (dalej ustawa Pzp), publikując ogłoszenie w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w przedmiocie realizacji zadania pod nazwą „Dostawa okładzin
siatkowych zgrzewanych zaczepowych i łańcuchowych do Oddziałów Kompanii Węglowej
S.A. w 2010 roku" (nr 2009/S 219-315304).

W dniu 16 lutego 2010 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty w zakresie poszczególnych zadań oraz o odrzuceniu oferty złożonej
przez Odwołującego w zakresie zadań nr 6-14 oraz 16-19. Jako podstawę
prawną tego ostatniego rozstrzygnięcia podał art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp,
podkreślając,żetreść oferty Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej SIWZ). W ocenie Zamawiającego oferowane okładziny
siatkowe są niezgodne z wymaganiami przez niego stawianymi, gdyż uwzględniają pręty
poprzeczne o zbyt małejśrednicy.W zakresie zadania nr 11 postępowanie zostało
unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, ponieważ nie złożonożadnej
oferty niepodlegającej odrzuceniu.

W dniu 25 lutego 2010 r. Odwołujący wniósł protest wobec czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, w tym odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp i zażądał powtórnego
dokonania oceny złożonej oferty w przedmiocie udokumentowania przez Odwołującego,że
oferowane produkty odpowiadają wymaganiom SIWZ, a tym samym uznania oferty złożonej
przez Odwołującego za zgodną z SIWZ oraz dokonania wyboru oferty złożonej przez
Odwołującego w zakresie zadań nr 6-14 oraz 16-19. Odwołujący wskazywał,żema interes
prawny w złożeniu protestu, gdyż jego oferta złożona w zakresie zadań nr 6-14 oraz 16-19
opiewa na najniższe ceny, a cena stanowi jedyne kryterium wyboru. Odwołujący zarzucał
Zamawiającemu brak szczegółowej analizy oferty złożonej przez Odwołującego. Zdaniem
Odwołującego, wszystkie zawarte w ofercie dokumenty potwierdzają w sposób nie budzący
wątpliwości,żeoferowane produkty są zgodne z wymogami stawianymi przez
Zamawiającego przedmiotowi zamówienia, to jest odpowiadają treści SIWZ.

Odwołujący argumentował w proteście,żezłożył ofertę według wzoru sporządzonego
przez Zamawiającego na potrzeby toczącego się postępowania, stanowiącego część SIWZ.
W ofercie (str. 4 oferty) złożył oświadczenie, iż oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ za ceny wskazane w
ofercie w odniesieniu do poszczególnych zadań.

W opinii Odwołującego istota problemu związanego z rozbieżną interpretacją treści
oferty złożonej przez Odwołującego sprowadza się do sposobu rozumienia wzoru oferty
sporządzonej przez Zamawiającego w części wyliczenia i opisu poszczególnych zadań. We
wzorze oferty zamieszczono opis przedmiotu zamówienia dla każdego zadania,
pozostawiając miejsca wykropkowane do wypełnienia przez wykonawcę, przy czym
Zamawiający nie zamieściłżadnegowyjaśnienia w przedmiocie sposobu uzupełnienia
brakującej treści. Odwołujący podkreślał,żebyło dla niego oczywistym,żenależy podać
cenę za produkt opisany szczegółowo w SIWZ dla poszczególnego zadania i nie może tego
zmienić sposób wypełnienia tabeli przygotowanej we wzorze oferty. Za oczywiste uznano
również to,żeskoro w opisie poszczególnych zadań (wymienionych na potrzeby podania
ceny) powołano się na certyfikat, to w wykropkowane miejsca w zakresie parametrów siatek
należy wpisać dane zgodnie z literalną treścią tegoż certyfikatu. W przypadku oferty złożonej
przez Odwołującego z treści certyfikatu nie wynika natomiast wprost,żepodany parametr
odpowiada SIWZ. Dlatego też Odwołujący w swojej ofercie (na str. 194) załączył pismo
Instytutu Techniki Górniczej KOMAG: znak DBA/PR/2519/2009 z dnia 10 grudnia 2009 r. w
przedmiocie nadzoru nad certyfikatem nr KOMAG/08/B/270 siatki okładzinowej zgrzewanej
zaczepowej typu DRG - ciężka oraz certyfikatem nr KOMAG/08/B/271 siatki okładzinowej

zgrzewanej łańcuchowej typu DRGŁ - ciężka. Stwierdzono w nim jednoznacznie,że
zastosowanie w siatkach okładzinowych zgrzewanych zaczepowych typu DRG - ciężka i
łańcuchowych typu DRGŁ - ciężka m.in. prętów poprzecznych gładkich w zakresieśrednic
4,5 mm - 6,5 mm nie narusza funkcjonalności oraz parametrów wytrzymałościowych
przedmiotowych siatek okładzinowych zgrzewanych. Zaznaczono,żenie jest konieczne
rozszerzanie przyznanych certyfikatów, należy natomiast uzupełnić dokumentacje
techniczno-ruchowe nr DTR/105/08 oraz DTR/106/08. Na rysunku konstrukcyjnym nr
DR.02.1140A.08 stanowiącym załącznik do certyfikatu nr KOMAG/08/B/271 zamieszczono
uwagę, iż dopuszcza się stosowanie większychśrednicprętów m.in. dla prętów
poprzecznych gładkich w zakresie od 4,5 mm do 6,5 mm. Dołączone do oferty dokumentacje
techniczno-ruchowe nr DTR/105/08 oraz DTR/106/08 nie pozostawiały, zdaniem
Odwołującego, wątpliwości w powyższym zakresie. W opinii Odwołującego z opisanego
stanu faktycznego wynikało,żeZamawiający nie miał prawa stwierdzić,żeOdwołujący
oferuje produkt niezgodny z treścią SIWZ. Opisane wyżej pismo Instytutu Techniki Górniczej
KOMAG nie bez powodu zostało dołączone do oferty Odwołującego, a jego treść powinna
była rozwiać wszelkie wątpliwości Zamawiającego w spornym zakresie.

Odwołujący podnosił,żestanowisko Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty
Odwołującego z powodu wyżej opisanego jest tym bardziej niezrozumiałe wobec faktu, iż w
roku ubiegłym Odwołujący dostarczał Zamawiającemu oferowane produkty w oparciu o
identyczne wymagania i dokumenty jak w niniejszym postępowaniu, przy braku jakichkolwiek
zastrzeżeń technicznych czy wątpliwości wobec parametrów dostarczanego produktu.

Odwołujący wskazywał także,żewaga jednostkowa zaoferowanych siatek (np. w
zakresie zadania nr 18 wyższa niż waga jednostkowa siatek zaoferowanych przez
wykonawcę, którego oferta została wybrana) potwierdza,żeZamawiający nie powinien mieć
wątpliwości co do parametrów zaoferowanych siatek. Odwołujący podkreślał także,że
złożenie przez niego oferty było równoznaczne z akceptacją istotnych postanowień, które zostaną
wprowadzone do umowy, w tym § 1 ust. 5, stanowiącego,żeprzedmiot umowy spełniać będzie
wszystkie wymagane parametry techniczne oraz pozostałe wymagania określone w SIWZ.

Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu po stronie
Zamawiającego w zakresie zadań nr 16-19 przyłączył się wykonawca - Andrzej Konieczka,
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe
CONSTAL Zakład Pracy Chronionej (dalej Przystępujący). W przystąpieniu wskazał on,że
zarzuty Odwołującego nie mają oparcia w treści SIWZ. Przystępujący uzasadniał,żew SIWZ
Zał. nr 1 pkt 3 „Wymagania prawne i wymagane parametry techniczno-użytkowe przedmiotu

zamówienia” ppkt 2 lit. d) Zamawiający jednoznacznie określiłśredniceprętów, z których
należy wykonać przedmiot zamówienia, tj. pręty podłużne spiralnie walcowane miały mieć
średnicę7,0 mm z tolerancją do +0,4 mm i do -0,1 mm, a pręty poprzeczne gładkieśrednicę
5,0 mm z tolerancją do +0,4 mm i do -0,1 mm. Z kolei w Zał. nr 2 do SIWZ „Formularz
ofertowy” Zamawiający zamieścił zapis „oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ za cenę (…)”,żądając
od wykonawcy wskazania ceny, określeniaśrednicypręta podłużnego i poprzecznego
oferowanego przedmiotu zamówienia oraz wagi, wskazania nr certyfikatu. Dodatkowo
Zamawiający zażądał od wykonawcy przedstawienia w ofercie dokumentów
potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego (Zał. nr 1 do SIWZ pkt 4) m.in. dokumentów potwierdzających,żeoferowana
siatka spełnia oczekiwania Zamawiającego pod względemśrednicyprętów. Przystępujący
wskazał,żedla profesjonalnego producenta było oczywiste,żenależy zaoferować siatkę
zgodną z Zał. nr 1 do SIWZ pkt 3 ppkt 2 lit d). Protestujący wskazuje,żeOdwołujący w
żadnejczęści oferty nie udokumentował,żejego oferta spełnia wymagania SIWZ, wskazując
w formularzu ofertowym siatkę ośrednicyprętów: pręt podłużny 7,0 mm i poprzeczny 4,5
mm. Powoływane pismo Instytutu Techniki Górniczej KOMAG z dnia 10 grudnia 2009 r. nie
jest wystarczające na potwierdzenie,żeoferta spełnia wymagania SIWZ. Wg
Przystępującego Zamawiający ustanowił bezwzględny wymóg dotyczącyśrednicypręta, z
jakiego wykonawca jest zobowiązany wykonać siatki objęte zamówieniem. Na potwierdzenie
spełnienia tego warunku Zamawiającyżądałodpowiednich dokumentów, m.in. certyfikatów i
wyników badań będących podstawą ich wydania. Zdaniem Przystępującego przedłożony
certyfikat nr KOMAG/08/B/271 (str. 155-156 oferty) oraz sprawozdanie nr 187/DLB-2/2008
(str. 179-186 oferty) nie spełnia wymogów Zamawiającego, ponieważ dokumenty te
potwierdzają parametry siatek wykonanych ześrednicyprętów nieodpowiadającej SIWZ, a
złożenie pisma Instytutu Techniki Górniczej KOMAG nie jest wystarczające w tym zakresie.
Pismo takie jest tylko i wyłącznie potwierdzeniem realnego stanu rzeczy, ponieważ
oczywistym jest,żesiatka wykonana z grubszych prętów będzie spełniała parametry
wytrzymałościowe siatki wykonanej z cieńszych prętów. Przystępujący wskazał także,żew
poprzednich postępowaniach wymogi były odmienne i nie są miarodajne w obecnym
postępowaniu. Podobnie co do argumentu o ciężarze siatki, Przystępujący podnosił,żeto na
wykonawcy spoczywa wykazanie prawidłowego dobrania prętów, a nie na Zamawiającym
dociekanie, jaki rodzaj prętów zastosował Odwołujący. Przystępujący twierdził również,że
samo zaakceptowanie przez Odwołującego istotnych postanowień umowy nie może być
uznane za wystarczające do uznania,żeoferta Odwołującego spełnia wymagania
Zamawiającego w SIWZ. Wskazał też na dodatkowe błędy w ofercie Odwołującego.

W rozstrzygnięciu protestu z dnia 5 marca 2010 ,r. doręczonym Odwołującemu dnia 8
marca 2010 r., Zamawiający oddalił protest w zakresie zadania nr 6-10 oraz 12 i 13 z uwagi
na brak interesu prawnego (oferta Odwołującego nie była najkorzystniejsza). W zakresie
zadania nr 6-14 i 16-19 Zamawiający podtrzymał odrzucenie oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, ponieważ treść oferty nie odpowiadała treści SIWZ.
Zamawiający podnosił,żew SIWZ – Zał. Nr 1 pkt 3 „Wymagania prawne i wymagane parametry
techniczno użytkowe przedmiotu zamówienia" ppkt2lit. d) określił jednoznacznieśrednice
prętów, z jakich winien być wykonany zaoferowany przedmiot zamówienia, tj. dla siatki ciężkiej
wykonanej z prętów podłużnych spiralnie walcowanych i z prętów poprzecznych gładkich
odpowiednio: pręty podłużne spiralnie walcowane: 7,0 mm z tolerancją do +0,4 mm i do - 0,1 mm,
pręty poprzeczne gładkie: 5,0 mm z tolerancją do + 0,4 mm i do - 0,1 mm. Wykonawca w
zadaniach nr 6-14 i 16-19 zaoferował siatki o grubościach prętów: pręty podłużne spiralnie
walcowane: 7,0 mm z tolerancją do +0,4 mm i do - 0,1 mm, pręty poprzeczne gładkie: 4,5 mm z
tolerancją do + 0,5 mm. Wynika z tego,żeOdwołujący w zadaniach nr 6-14 i 16-19 zaoferował
okładziny siatkowe wykonanezprętów poprzecznych ośrednicyniezgodnej z wymaganiami
Zamawiającego, tj. ośrednicyniższej od wymaganej przez Zamawiającego i dlatego jego oferta
została przez Zamawiającego odrzucona. Odwołujący podałśrednicęprętów poprzecznych
oferowanych siatek w Zał. nr 2 do oferty „Formularz ofertowy” (str. 3-10 oferty) i w Zał. nr 2a
„Wykaz parametrów techniczno-użytkowych oferowanego przedmiotu zamówienia oraz załączonych
dokumentów" (str. 68-79 oferty). W obydwu zestawieniach określił, iżśredniceprętów
poprzecznych oferowanych siatek wynoszą 4,5 mm z tolerancją do + 0,5 mm. Również
dołączone do oferty dokumenty techniczne (certyfikaty, dokumentacja techniczna, wyniki
badań) dotyczyły okładzin siatkowych wykonanych z prętów poprzecznych ośrednicy4.5
mm z tolerancją do +0,5 mm. Oznacza to,żedokumenty te odnosiły się wprawdzie do
oferowanego wyrobu, lecz nie potwierdzały wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ.
Jedynie załączone do oferty pismo Instytutu Techniki Górniczej KOMAG (w rozstrzygnięciu
protestu: Centrum Mechanizacji Górnictwa KOMAG) znak DBA/PR/2519/2009 z dnia 10
grudnia 2009 r. (str. 194 oferty) dotyczące nadzoru nad certyfikatem nr KOMAG/08/B/270 wydanym
dla siatki okładzinowej zgrzewanej zaczepowej typu „DRG - ciężka" oferowanej w zadaniach nr 6-14
i certyfikatem nr KOMAG/08/B/271 wydanym dla siatki okładzinowej zgrzewanej łańcuchowej
typu „DRGŁ - ciężka" oferowanej w zadaniach nr 16-19, zawiera informację, iż zastosowanie w tych
siatkach prętów poprzecznych gładkich ośrednicyod 4,5 mm do 6,5 mm „nie narusza funkcjonalności
oraz parametrów wytrzymałościowych przedmiotowych siatek" i w związku z tym „nie jest
konieczne rozszerzenie przyznanych certyfikatów". Jednocześnie w piśmie tym stwierdzono,
żedokumentacja techniczno-ruchowa nr DTR/105/08 i DTR/106/08 dotycząca w/w siatek winna
zostać uzupełniona o wprowadzone zmiany. Wg Zamawiającego Wykonawca w ofercie takiej
dokumentacji nie przedstawił, lecz dołączył do oferty jedynie nowe rysunki siatek, nadając im

nazwy i numerację z dokumentacji będącej podstawą wydania ww certyfikatów. W
rysunkach (rysunki siatki okładzinowej zgrzewanej zaczepowej typu „DRG - ciężka" oferowanej
w zadaniach nr 6-14 - str. 151-154 oferty i rysunki siatki okładzinowej zgrzewanej łańcuchowej
typu „DRGŁ - ciężka" oferowanej w zadaniach nr 16-19 - str. 187-190 oferty) zamieszczono
uwagę o treści: „dopuszcza się stosowanie większychśrednicprętów dla prętów poprzecznych
gładkich w zakresie od 4,5 mm do 6,5mm. Zarówno pismo Centrum Mechanizacji Górnictwa
KOMAG (Instytutu Techniki Górniczej KOMAG) znak DBA/PR/2519/2009 z dnia 10 grudnia
2009 r., jak i dołączone do oferty rysunki siatekświadcząjedynie o potencjalnej możliwości
zaoferowania przez Odwołującego siatek zgodnych z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący w
ofercie w zadaniach nr 6-14 i 16-19 nie zaoferował siatek wykonanych z prętów ośrednicy
prętów poprzecznych gładkich zgodnej z wymaganiami Zamawiającego. Wykonawca nie
zaoferował takich siatek zarówno w Zał. nr 2 do oferty „Formularz ofertowy" (str. 3-10 oferty) jak i
w Zał. nr 2a „Wykaz parametrów techniczno-użytkowych oferowanego przedmiotu zamówienia oraz
załączonych dokumentów" (str. 68-79 oferty). Wykonawca może złożyć w postępowaniu jedną
ofertę (art. 82 ust. 1 ustawy Pzp., SIWZ - część XVII „Opis przygotowania oferty” ). W/w
dokumenty są oświadczeniem woli wykonawcy, a wola ta wyrażona przez wykonawcę w ofercie
zgodnie z art. 82. ust 1 ustawy Pzp nie może być zmieniona. Wola ta jest dla Zamawiającego
jednoznaczna i nie wymaga uzupełnienia w oparciu o art. 26 ust. 3 lub wyjaśnienia w oparciu
o art. 26 ust. 4 i art. 87 ust 1 ustawy Pzp.

W odwołaniu wniesionym dnia 18 marca 2010 r. Odwołujący podtrzymał zarzuty
protestu w zakresie zadań nr 11,14 i 16-19.śądałpowtórzenia czynności oceny i wyboru
ofert w sposób zgodny z prawem. Odwołujący nie zaprzeczał temu,żeoferta przez niego
złożona stanowi oświadczenie woli, lecz w jego opinii Zamawiający nie dostrzegł tego, iż
wniesiony protest nie miał na celu zmiany tego oświadczenia, a jedynie wyjaśnienie jego treści.
Według Odwołującego stało się to konieczne ze względu na błędne odczytanie tej treści przez
Zamawiającego. Odwołujący podnosił,żewykonawca nie ma wpływu na formułowanie treści
formularza ofertowego sporządzonego na potrzeby toczącego się postępowania, w związku z tym nie
może ponosić negatywnych konsekwencji zaniedbań Zamawiającego w tym zakresie, w tym
nieprzewidzenia przez niego możliwych do wystąpienia rodzajów dokumentów potwierdzających
spełnienie wymagań nałożonych wobec przedmiotu zamówienia. W opinii Odwołującego
nieprawdą jest również, jak twierdził Zamawiający,żecelem Odwołującego było „uzupełnienie
swojej woli", ponieważ wola ta wynikała jasno z przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów.
Należało je rzetelnie przeanalizować, a nie oprzeć się jedynie na sporządzonych na potrzeby
wyliczenia ceny (i to przez Zamawiającego) w ofercie sformułowaniach, wyciągając z tego wnioski,
żestanowią one opis oferowanego przedmiotu niezgodnego z SIWZ. Treść oświadczenia woli

złożonego przez Odwołującego się jest jasna i czytelna, mając na uwadze treść całej złożonej
przez niego oferty.

Odwołujący wskazywał,żepodstawą rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego był
zarzut nieprzedstawienia przez Odwołującego dokumentu potwierdzającego spełnienie
wymagań przez oferowany przedmiot zamówienia, to jest dokumentacji, aściślejjej uzupełnienia
zgodnie z zaleceniem zawartym w piśmie Instytutu Techniki Górniczej KOMAG znak
DBA/PR/2519/2009 z dnia 10 grudnia 2009 r. w przedmiocie nadzoru nad certyfikatem nr
KOMAG/08/B/270 siatki okładzinowej zgrzewanej zaczepowej typu DRG - ciężka oraz certyfikatem
nr KOMAG/08/B/271 siatki okładzinowej zgrzewanej łańcuchowej typu DRGŁ- ciężka (str. 194
oferty). Stanowisko to w opinii Odwołującego jest oczywiście bezpodstawne. Odwołujący
przedstawił w złożonej ofercie prawidłowo uzupełnioną dokumentację techniczną (nr DTR/105/08
i DTR/106/08) odpowiednio na str. 126 i 160 oferty. Takie przeoczenie ze strony Zamawiającego
świadczyło,zdaniem Odwołującego, o braku zapoznania się z treścią oferty złożonej przez
Odwołującego. Podważa również twierdzenie zawarte w uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu,
żeOdwołujący wykazał się jedynie „potencjalną możliwością" zaoferowania produktu zgodnego z
wymaganiami SIWZ. Odwołujący reprezentował stanowisko, iż gdyby Zamawiający rzetelnie
przeanalizował ofertę złożoną przez Odwołującego (w tym przede wszystkim dołączone do niej
dokumenty), nie miałby wątpliwości,żeprodukt oferowany odpowiada wymaganiom opisanym w
SIWZ.
W przystąpieniu do postępowania odwoławczego Przystępujący podtrzymał zarzuty i
żądaniazawarte w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach
sprawy, w tym w dokumentacji postępowania, proteście, odwołaniu, przystąpieniach i
wyjaśnieniach złożonych przez strony i uczestników w toku postępowania i na
rozprawie, zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła następujący stan prawny mający zastosowanie
do niniejszego odwołania.
Na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) oraz art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), w zakresie

rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp w
brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżyciewskazanych przepisów.

W drugiej kolejności Izba ustaliła,żenie została wypełnionażadnaz przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.

Oceniając istnienie interesu prawnego po stronie Odwołującego, Izba ustaliła,żew
zakresie zadań nr 14 oraz 16-19 Odwołujący posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania. Interes prawny
wynikający ze wskazanego przepisu sprowadza się do doznania uszczerbku w uzyskaniu
zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Zdaniem
Izby, Odwołujący ma interes prawny, gdyż w przypadku potwierdzenia się zarzucanego
naruszenia przepisów ustawy Pzp i uznania,żeoferta Odwołującego nie podlegała
odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, oferta
Odwołującego uznana byłaby za najkorzystniejszą w zakresie zadań nr14 oraz 16-19.

Natomiast w zakresie zadania nr 11 w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał istnienia
interesu prawnego we wniesieniu odwołania. Zamawiający pismem z dnia 16 lutego 2010 r.
powiadomił wykonawców, w tym Odwołującego, o odrzuceniu oferty Odwołującego w
zakresie zadań nr 6-14 oraz 16-19 (pkt 1 pisma z dnia 16 lutego 2010 r.), wybranych
wykonawcach w zakresie poszczególnych zadań (pkt 2 pisma z dnia 16 lutego 2010 r.) oraz
unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 11 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1)
ustawy Pzp (pkt 3 pisma z dnia 16 lutego 2010 r.). Odwołujący złożył protest na czynność
odrzucenia swojej oferty w zakresie zadań nr 6-14 oraz 16-19, a następnie odwołanie, w
którym podtrzymał zarzuty odnośnie odrzucenia jego oferty w zakresie zadań nr 11, 14 oraz
16-19. Odwołujący nie zakwestionował natomiast w proteście ani w odwołaniu czynności
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp wymienionej w
pkt 3 pisma z dnia 16 lutego 2010 r. W związku z powyższym czynność unieważnienia
postępowania w odniesieniu do zadania nr 11 stała się ostateczna. Zaniechanie złożenia
protestu wobec czynności unieważnienia skutkowało zatem pozbawieniem Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia w tym zakresie. Odwołujący nie wykazał zatem w
odwołaniu, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania w tym zakresie.

Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy,żeodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Przede wszystkim należy wskazać,żez treści odwołania oraz wyjaśnień złożonych
przez strony na rozprawie wynika,żeZamawiający i Odwołujący rozbieżnie interpretowali
przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Odwołujący
podnosił,żepodstawą rozstrzygnięcia protestu na niekorzyść Odwołującego był zarzut
nieprzedstawienia przez Odwołującego dokumentu potwierdzającego spełnienie wymagań
przez oferowany przedmiot zamówienia, tj. uzupełnienia dokumentacji zgodnie z zaleceniem
zawartym w piśmie Instytutu Techniki Górniczej KOMAG znak DBA/PR/2519/2009 z dnia 10
grudnia 2009 r. w przedmiocie nadzoru nad certyfikatem nr KOMAG/08/B/270 siatki
okładzinowej zgrzewanej zaczepowej typu DRG–ciężka oraz certyfikatem nr
KOMAG/08/B/271 siatki okładzinowej zgrzewanej łańcuchowej typu DRGŁ–ciężka (str. 194
oferty). Tymczasem, wedle ustaleń poczynionych przez Izbę, stanowisko to jest całkowicie
niezasadne i nie ma oparcia w dokumentacji postępowania (informacja o rozstrzygnięciu
postępowania z dnia 16 lutego 2010 r. oraz rozstrzygnięcie protestu - pismo z dnia 5 marca
2010 r., doręczone Odwołującemu dnia 8 marca 2010 r.), gdzie wyraźnie stwierdzono, iż
przesłanką odrzucenia oferty Odwołującego nie były braki w dokumentacji, lecz niezgodność
treści oferty w zakresie zadań nr 6-14 i 16-19 z treścią SIWZ. Odwołujący zarówno w
formularzu ofertowym (str. 3-10 oferty), jak i Zał. Nr 2a „Wykaz parametrów techniczno-
użytkowych oferowanego przedmiotu zamówienia oraz załączonych dokumentów" (str. 71 i 77 oferty).
zaoferował okładziny siatkowe wykonane z prętów poprzecznych ośrednicyniezgodnej z
wymaganiami Zamawiającego wynikającymi z SIWZ (tj. zaoferował pręty ośrednicy4,5 mm
z tolerancją +0,5 mm).

Zamawiający w SIWZ Zał. nr 1 pkt 3 „Wymagania prawne i wymagane parametry
techniczno-użytkowe przedmiotu zamówienia” ppkt 2 lit. d) określił jednoznacznieśrednice
prętów, z jakich winien być wykonany oferowany przedmiot zamówienia. Dla zadań nr 6-14 i
16-19 Zamawiający wymagał, abyśrednicaprętów siatek wynosiła dla siatki ciężkiej
wykonanej z prętów podłużnych spiralnie walcowanych i z prętów poprzecznych gładkich
odpowiednio: pręty podłużne spiralnie walcowane: 7,0 mm z tolerancją do + 0,4 mm i do -
0,1 mm, pręty poprzeczne gładkie: 5,0 mm z tolerancją + 0,4 mm i do -0,1 mm. Oznacza to
zatem,żeZamawiający dopuszczał siatki z prętów poprzecznych ośrednicachod 4,9 mm do
5,4 mm. Odwołujący w formularzu ofertowym (str. 3-10 oferty) w zakresie zadań nr 6-14 i 16-
19 zaoferował siatki o grubości prętów: pręty podłużne spiralnie walcowane: 7,0 mm z
tolerancją do + 0,4 mm i do -0,1 mm, pręty poprzeczne gładkie: 4,5 mm z tolerancją + 0,5
mm, czyli od 4,5 mm do 5,0 mm, co jest w sposób wyraźny niezgodne z wymaganiami
zawartymi w SIWZ. Z powyższego wynika bowiem,żeoferowany przedmiot może spełniać
wymóg postawiony przez Zamawiającego (tj. gdyśrednicawynosić będzie 4,9 mm lub 5,0
mm), ale może także tego wymogu nie spełniać. Z formularza ofertowego wynika bowiem,że

oferowany przedmiot może mieć takżeśrednicę4,5 mm - 4,8 mm, co jest niezgodne ze
SIWZ. Podobnie w Zał. Nr 2a „Wykaz parametrów techniczno-użytkowych oferowanego
przedmiotu zamówienia oraz załączonych dokumentów" Odwołujący analogicznie wskazałśrednice
prętów oferowanych siatek (str. 71 i 77 oferty). Odwołujący nie zadeklarował wyraźnie wżadnym
miejscu w ofercie,żeprzedmiot zamówienia będzie posiadał wymaganąśrednicę,a
Zamawiający nie może poprzestać na oświadczeniu Odwołującego,żewykona przedmiot
zamówienia w sposób zgodny z SIWZ, skoro oświadczeniu temu przeczą postanowienia
oferty.

Nie można uznać także wyjaśnień Odwołującego,żesposób wypełnienia przez niego
formularza ofertowego wynikał z nie dość jasnego sformułowania przez Zamawiającego
wzoru oferty. Odwołujący podnosił,żeskoro Zamawiający wymagał powołania się na
określony certyfikat, w zakresie parametrów siatek należało wpisać dane z certyfikatu,
zgodnie z jego literalną treścią. Z tego względu Odwołujący wpisał parametr 4,5 mm
wynikający z treści certyfikatu. Odwołujący wskazywał,żezałączył pismo Instytutu Techniki
Górniczej KOMAG z dnia 10 grudnia 2009 r. na potwierdzenie okoliczności,żezastosowanie
średnicw zakresie 4,5 mm – 6,5 mm nie zmienia funkcjonalności oraz parametrów
wytrzymałościowych przedmiotowych siatek i nie jest konieczne rozszerzanie przyznanych
certyfikatów, należy natomiast uzupełnić dokumentację techniczno-ruchową. Odwołujący
podnosił,żeuzupełniona dokumentacja została załączona do oferty na str. 126 i 160 oferty.
W opinii Izby, powyższej argumentacji nie sposób podzielić. Zamawiający w SIWZ
jednoznacznie sprecyzował swoje wymagania w zakresie parametrów siatek. Certyfikat miał
jedynie potwierdzać,żeoferowany produkt spełnia wymagania Zamawiającego. W
formularzu ofertowym wykonawca winien był zatem wskazać parametry produktu, który
oferuje oraz nr właściwego certyfikatu.śadnez postanowień SIWZ ani formularza
ofertowego nie wskazywały ani nie sugerowały sposobu wypełnienia oferty, na jaki powołuje
się Odwołujący. Formularz ofertowy stanowi oświadczenie woli wykonawcy, w którym
wskazuje on na oferowany przez siebie przedmiot zamówienia, który powinien być zgodny z
SIWZ, a przedmiotowa zgodność winna z niego jednoznacznie wynikać. Stanowi on bowiem
zobowiązanie wykonawcy co do sposobu realizacji zamówienia i musi być dla
Zamawiającego jednoznaczny. Należy podkreślić,żeOdwołujący nie zwrócił się do
Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SIWZ w zakresie sposobu wypełnienia
formularza ofertowego, a sama treść SIWZ w tym zakresie, wbrew stanowisku
Odwołującego, nie budzi wątpliwości. Należy zatem uznać,żezarzut o niejasności
sformułowań SIWZ nie znalazł potwierdzenia.

Izba wskazuje również,żewyjaśnienia Odwołującego odnośnie przesłanek podania
przez niego parametru 4,5 mm jako literalnego odzwierciedlenia certyfikatu nie znajdują
potwierdzenia w treści formularza ofertowego i tegoż certyfikatu. Formularz ofertowy
wymienia bowiem nie tylko parametr 4,5 mm, ale także tolerancję + 0,5 mm. Z kolei certyfikat
nr KOMAG/08/B/271 (str. 155-156 oferty) i KOMAG/08/B/270 (str. 121-122 oferty) w swojej
treści wskazują naśrednicęprętów poprzecznych 4,5 mm bez jakiejkolwiek tolerancji.
Tolerancja wynika z dokumentacji dodatkowej (dokumentacja techniczno-ruchowa), a nie
literalnej treści certyfikatu, na co powoływał się Odwołujący. Izba podnosi,żezałączona do
oferty dokumentacja dodatkowa (pismo Instytutu Techniki Górniczej KOMAG znak
DBA/PR/2519/2009 z dnia 10 grudnia 2009 r. oraz uzupełniona dokumentacja techniczno-
ruchowa nr DTR/105/08 i DTR/106/08) potwierdza,żeOdwołujący na podstawie posiadanych
certyfikatów mógł zaoferować Zamawiającemu produkt spełniający wymagania SIWZ. W
treści formularza ofertowego brak jest jednak takiej deklaracji, toteż Zamawiający nie mógł
przyjąć,żeta potencjalna możliwość została zrealizowana, w szczególności,żedeklaracja
taka nie znalazła się wżadnyminnym miejscu oferty, a Zał. 2a „Wykaz parametrów techniczno-
użytkowych oferowanego przedmiotu zamówienia oraz załączonych dokumentów" potwierdzał
parametry oferowanego przedmiotu zawarte w formularzu ofertowym. Izba wskazuje ponadto,żew
toku postępowania ustalono,żeuzupełnienie dokumentacji techniczno-ruchowej
budzić warunkujące skuteczność certyfikatu w zakresieśrednic4,5 mm-6,5 mm może
wątpliwości. Rysunki, na które powoływał się Odwołujący, miały oznaczenie 2 grudnia 2008
r., podczas gdy pismo Instytutu Techniki Górniczej KOMAG wskazujące na skuteczność
dotychczasowych certyfikatów pod warunkiem uzupełnienia dokumentacji techniczno-
ruchowej nr DTR/105/08 i DTR/106/08) było datowane na dzień 10 grudnia 2009 r. Powyższe
postaje jednak bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, ponieważ zarzut
Zamawiającego skutkujący odrzuceniem oferty Odwołującego nie dotyczył braków w
dokumentacji, lecz niezgodności oferty z treścią SIWZ.

Odwołujący podnosił nadto,żerównież waga oferowanego produktu wskazywała na
to,żeoferowana siatka ma prawidłowe parametry. Izba ustaliła,żew SIWZ nie ma wzoru
umożliwiającego przeliczenie określonejśrednicysiatek na wagę. Waga nie mogła być
zatem brana pod uwagę jako oznaczenie prawidłowości dostarczanego produktu, jak tego
żądałOdwołujący.

Zdaniem Izby formularza ofertowego w tym zakresie nie można poprawić w oparciu o
art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, czyli jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z
SIWZ niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty. Gdyby nawet zmianę taką
zakwalifikować jako niepowodującą istotnej zmiany treści oferty, to wątpliwości budzi jej

charakter jako omyłki. Dokumentacja załączona do oferty wskazywała bowiem na możliwość
zaoferowania siatek o parametrach prawidłowych (ewentualne braki czy nieścisłości w
dokumentacji podlegałyby uzupełnieniu lub wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp), jednak Odwołujący zaoferował produkt taki, co do którego Zamawiający nie może mieć
pewności,żejest zgodny z SIWZ.

Równocześnie Izba podkreśla, iż nie widzi możliwości wyjaśniania treści oferty w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ nie może to prowadzić do zmiany treści oferty ( z
zastrzeżeniem ust. 1a i 2, które nie mają tu zastosowania).

Izba podkreśla także,żeza chybiony należy uznać argument Odwołującego,żew
poprzednich postępowaniach Zamawiający określał analogiczne warunki i wówczas oferta
Odwołującego była uznawana za prawidłową. Przedmiotem analizy Izby są warunki
postawione w niniejszym postępowaniu oraz SIWZ sporządzona na potrzeby tego
postępowania. Ponadto Zamawiający i Przystępujący zgodnie wskazywali,żewymogi w
zakresieśrednicprętów w poprzednich postępowaniach były sformułowane odmiennie, dając
wykonawcom większy zakres swobody niż w przedmiotowym postępowaniu.

Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art.191 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wKatowicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………