Wyrok KIO KIO 466/08

Sygn. akt KIO/UZP 466/08

WYROK/POSTANOWIENIE^*
z dnia 29 maja 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Członkowie:Klaudia Szczytowska - Maziarz
Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Magdalena Sierakowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie^* w dniu / w dniach^* 29 maja 2008r. w Warszawie
odwołania wniesionego przezZbysława Jędrucha prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą P.F.B. „Euro-Bud” w Rybniku, ul. Powstańców 37od
rozstrzygnięcia przez zamawiającegoMiasto Rybnik reprezentowane przez Prezydenta
Miasta Rybnika, z siedzibą w Rybniku, ul. B. Chrobrego 2protestu / protestów*z dnia
28 kwietnia 2008r.

przy udziale zgłaszającego przystąpienie „Jamar”Michał Jarzyna Instalatorstwo
Sanitarne CO i GAZ w Rybniku, ul. Niedobczycka 48do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego*.

orzeka:

1 . oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciążaZbysława Jędrucha prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą P.F.B. „Euro-Bud” w Rybniku, ul. Powstańców 37i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości4 064zł
00gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

1

z kwoty wpisu uiszczonego przezZbysława Jędrucha prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą P.F.B. „Euro-Bud” w Rybniku,
ul. Powstańców 37
2) dokonać wpłaty kwoty zł 00 gr (słownie:) przez, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa prawnego

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty15 936zł00gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczZbysława Jędrucha prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą P.F.B. „Euro-Bud” w Rybniku,
ul. Powstańców 37

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty remontowe w Domu Dziecka
przy ul. PowstańcówŚląskichw dzielnicyŚródmieście– II etap modernizacji budynku
zostało wszczęte przez Miasto Rybnik reprezentowane przez Prezydenta Miasta Rybnika, z
siedzibą w Rybniku, ul. B. Chrobrego 2, zwanego dalej Zamawiającym, ogłoszeniem w
Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 4 marca 2008r. za numerem 43505.
W dniu 21 kwietnia 2008r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty firmy „Jamar” Michał Jarzyna Instalatorstwo Sanitarne CO i GAZ w
Rybniku, ul. Niedobczycka 48 oraz o uznaniu za ważne pozostałych ofert, w tym oferty
Spółdzielni Wielobranżowej w Rybniku, ul. Wysoka 15/17
Na te czynności Zamawiającego w dniu 28 kwietnia 2008r., drogą elektroniczną, złożył
protest Zbysław Jędruch prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.F.B. „Euro-Bud”
w Rybniku, ul. Powstańców 37 – zwany dalej Odwołującym.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2009r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr 233 poz. 1655) – zwanej
dalej ustawą poprzez zaniechanie odrzucenia firmy „Jamar” Michał Jarzyna Instalatorstwo
Sanitarne CO i GAZ, mimo, iż treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia ( w skrócie SIWZ), art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia firmy „Jamar” Michał Jarzyna Instalatorstwo Sanitarne CO i GAZ i Spółdzielni

2

Wielobranżowej w Rybniku ewentualnie art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia firmy „Jamar” Michał Jarzyna Instalatorstwo Sanitarne CO i GAZ i Spółdzielni
Wielobranżowej w Rybniku, mimo tego,żeoferty te stanowiły czyn nieuczciwej konkurencji.
Wniósł o uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o powtórzenie czynności
badania i oceny ofert przy uwzględnieniu powyższych zarzutów. W uzasadnieniu Odwołujący
wskazał,żew pozycji 75 kosztorysu ofertowego wykonawca wybrany przyjął do kalkulacji
39, 002 m2, podczas gdy z obmiar dokonany przez Zamawiającego i ujawniony w
kosztorysachślepychwynosił 389, 002 m2. Zdaniem Odwołującego, powinno to skutkować
odrzuceniem oferty, gdyż błąd w obmiarze stanowi błąd w treści oferty i przesądza o jej
niezgodności z SIWZ. Nie ma tu znaczenia,żecena określona przez wykonawcę wybranego
ma charakter ryczałtowy. Na poparcie swojej argumentacji przywołuje „Zbiór orzecznictwa
Becka. Prawo Zamówień Publicznych” A. Elżanowska i M.Śledziowskaoraz orzecznictwo
Zespołów Arbitrów : z dnia 23 lutego 2005r. sygn. akt UZP/ZO/0-298/05, z dnia 31 stycznia
2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-228/06, z dnia 25 maja 2005r. sygn. akt UZP/ZO/0-1080/05 oraz
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13 marca 2006r. sygn. akt V Ca 2469/05 i
Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 9 listopada 2005r. sygn. akt II Ca
44/05.
W uzasadnieniu rażąco niskiej ceny ofert wskazanych wykonawców Odwołujący wskazał,że
oferta wykonawcy wybranego jest niższa o 24% od kosztorysu ofertowego, zaś Spółdzielni
Rzemieślniczej Wielobranżowej w Rybniku o 15%. Wskazane u obu wykonawców ceny
jednostkowe są, zdaniem Odwołującego rażąco zaniżone w stosunku do cen stosowanych
na rynku. Na dowód tego faktu powołał zestawienie cen wynikających z SEKOCENBUD-u,
cen własnych oraz cen obu wykonawców. W jego ocenie, ceny zaproponowane w
kwestionowanych ofertach są cenami rażąco niskimi, przy czym przez „rażące” rozumie
„rzucające się w oczy”, „wyraźne”, „bardzo duże”. Podał,żeZamawiający przeprowadził
postępowanie wyjaśniające w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, ale nie doprowadziło to do
wyjaśnienia wątpliwości, jakie mogą budzić te ceny. Wykonawcy, zdaniem Odwołującego,
nie wykazali „obiektywnych czynników”, które pozwoliły im na zastosowanie niższej od
konkurencji ceny. Podkreślił,żez chwilą zwrócenia się o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1
ustawy, na wykonawców przechodzi ciężar udowodnienia, iż podane przez niego ceny mają
charakter realny i indywidualna sytuacja wykonawcy pozwala mu na zrealizowanie
zamówienia za podaną cenę. Zarzut dopuszczenia do postępowania wykonawców, którzy
złożyli swoje oferty, dopuszczając się czynu nieuczciwej konkurencji, jest wedle
Odwołującego uzasadniony tym,żewykonawcy zaoferowali w pewnych pozycjach cenę
niższą niż koszty realizacji usługi, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji zgodnie z art. 15
ust. 1 pkt 1 w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W dniu 29 kwietnia 2008r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wpłynięciu protestu.

3

W dniu 30 kwietnia 2008r. do postępowania protestacyjnego przystąpiła firma JAMAR
Miachał Jarzyna siedzibą w Rybniku, ul. Niedobczycka 48D (zwany dalej Przystępującym lub
wykonawcą wybranym) domagając się oddalenia protestu. W uzasadnieniu przystąpienia
Przystępujący podniósł,żeZamawiający zastosował cenę ryczałtową jako jedyne kryterium
wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym, zdaniem Przystępującego, nawet zakładając
istnienie jakichkolwiek drobnych uchybień w przedmiarze robót, który ma charakter
poglądowy względem projektu budowlanego i oferty, takie uchybienia nie mogą stanowić o
wykluczeniu oferenta. Przystępujący podniósł,żeOdwołujący nie wskazał przyjętych w
proteście stawek SEKOCENBUD-u, jakie przyjął w obliczeniach. Podane przez
Przystępującego stawki są wyliczone zgodnie z ponoszonymi przez Przystępującego
kosztami i prognozowanym zyskiem, o czymświadczyforma prowadzonej działalności, brak
znaczących kosztów pośrednich związanych z zarządzaniem, nadzorem, kosztami dowozu
pracowników. Ceny podane są realne, takie jakie Przystępujący uzyska od długoletnich
dostawców oraz po części wynikają z zapasów magazynowych. Ponadto oferta druga pod
względem ceny odbiega od oferty Przystępującego jedynie o 10,5%. Ponadto wskazał,że
jego zdaniem, oferta Odwołującego zawiera rażąco wygórowane ceny we wszystkich
pozycjach kosztorysowych, a w szczególności poz. 3.5.18 – 143 425zł. (SEKOCENBUD –
398,55zł.), poz. 3.2.6 i 2.1.7 zawyżono obmiar. Nadto Odwołujący posługuje się jednostką
monetarną nieznaną w Polsce.
Zamawiający rozstrzygnął protest pismem z dnia 6 maja 2008r., doręczając Odwołującemu
rozstrzygnięcie faksem w dniu 7 maja 2008r. i protest oddalił w całości. Zamawiający
podniósł,żezwrócił się na etapie badania ofert do wykonawcy wybranego z prośbą o
wyjaśnienia niezgodności pozycji 75 kosztorysu ofertowego i wykonawca wyjaśnił,że
zrealizuje całość przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją, za cenę ryczałtową
podaną w ofercie. O niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można, zdaniem
Zamawiającego, mówić wtedy, gdy oferta dowodzi,żecel, który Zamawiający zamierzał
osiągnąć, czyli realizacja przedmiotu zamówienia, nie zostanie osiągnięty i powołując się na
art. 88 ust. 3 a ustawy wskazał,żeprzy cenie ryczałtowej podana cena jest prawidłowa bez
względu na sposób jej wyliczenia. Oferty kwestionowane przez Odwołującego miały ceny
porównywalne i kolejna ze złożonych ofert była o 25% droższa. Takie różnice między
ofertami nie dowodzą zastosowania rażąco niskiej ceny i Zamawiający na etapie badania
ofert nie występował o wyjaśnienia. Uczynił, to dopiero na skutek protestu, a otrzymane
wyjaśnienia potwierdziły stanowisko Zamawiającego,żewskazane w proteście pozycje
kosztorysowe zostały wycenione rzetelnie, z uwzględnieniem obiektywnych czynników, a
skoro ceny nie są rażąco niskie, nie można uznać,żezłożone oferty stanowią czyn
nieuczciwej konkurencji.

4

Od powyższego rozstrzygnięcia odwołał się w dniu 12 maja 2008r. za pośrednictwem poczty,
Odwołujący podtrzymując zarzuty podniesione w proteście oraz wnosząc o :
1) uchylenie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej,
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert przy
uwzględnieniu zarzutów Odwołującego.
Uzupełniając argumentację protestu Odwołujący wskazał na to,żezwrócenie się do
wykonawcy wybranego o wyjaśnienie treści oferty w zakresie pozycji 75 w trybie art. 87
ust. 1 ustawy, stanowiło niedopuszczalne działanie ze strony Zamawiającego, gdyż
prowadziło do negocjacji pomiędzy wykonawcą wybranym, a Zamawiającym treści
złożonej oferty. Ponownie podkreślił,żewykonawcy nie przedstawili dowodów na
poparcie,żeich oferty nie zawierają cen rażąco niskich. Informacje wykonawców o
formie działalności, miejscu działalności i umowach z dostawcami nie poparte dowodami,
nie można uznać za wystarczające. Odwołujący podkreślił,żeobowiązek odrzucenia
wykonawcy zachodzi bowiem, nie tylko wtedy, gdy wykonawca w terminie nie złożył
wyjaśnień, ale także wtedy, gdy złożone wyjaśnienia są niepełne lub niedostateczne. Dla
poparcia tej tezy przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 12 sierpnia
2005r. sygn. akt VI Ca 464/05 i wyroki Zespołów Arbitrów : z dnia 21 stycznia 2005r.
sygn. akt UZP/ZO/0-48/05, z dnia 1 kwietnia 2005r. sygn. akt UZP/ZO/0-441/05, z dnia
19 czerwca 2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-1711/06. Podtrzymał w całości swoją
argumentację odnośnie czynu nieuczciwej konkurencji.
W dniu 26 maja 2008r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
Przystępujący wnosząc o oddalenie odwołania i podtrzymując argumentację podniesioną w
przystąpieniu do postępowania protestacyjnego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Zamawiający opisując w rozdziale II SIWZ przedmiot zamówienia wskazał,żeremont
obejmuje:
- przebudowę parteru
- przebudowę I piętra
- adaptację nieużytkowego poddasza
- przebudowę strefy wejściowej (zagospodarowanie terenu)
- przebudowę kanalizacji deszczowej
- wyposażenie w meble.
W ramach modernizacji prowadzone będą roboty ogólnobudowlane i wykończeniowe,
instalacyjne w zakresie instalacji sanitarnych (wod - kan, p.poż, wentylacja, c.o.) oraz
instalacji elektrycznych i słaboprądowych. Roboty będą prowadzone zgodnie z
zatwierdzonym projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę.

5

Określając sposób obliczenia ceny w pkt XI SIWZ podał,żeumowa będzie zawarta na
całość robót określonych w przedmiocie zamówienia, dokumentacji projektowej,
przedmiarach robót, specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót oraz w oparciu o
własną kalkulację dotyczącą zakresu robót pomocniczych (np. wydzielenie stref ochronnych,
wykonanie zadaszeń nad wejściami do budynków przy robotach na wysokości,
zabezpieczenie przed zakurzeniem i zabrudzeniem sąsiednich pomieszczeń i ciągów
komunikacyjnych, wyniesienie i wniesienie na powrót mebli i wyposażenia z remontowanych
pomieszczeń, wstępne sprzątanie po zakończeniu robót, transport i składowanie materiałów,
zorganizowanie zaplecza socjalnego dla swoich pracowników, koszt zużytej wody i energii
elektrycznej, transport itp). Cena ofertowa obliczona przez Wykonawcę musi obejmować
wszystkie koszty związane z realizacją zadania. Kosztorys ofertowy należy opracować na
podstawie dokumentacji i dołączonego przedmiaru robót; kosztorys należy uzupełnić o
pozycje zawierające wszystkie koszty robót pomocniczych wymienionych wyżej. Kosztorys
należy przedstawić w formie uproszczonej podając w każdej pozycji ilość jednostek
obmiarowych, cenę jednostkową i wartość. Podstawa wyceny nie jest wiążąca i może być
zmieniona. Wycenę dodatkową (rozszerzającą) do danej pozycji należy oznaczyć symbolami
a), b), c). Wycenę elementów dodatkowych do danego rozdziału należy dopisać na końcu
rozdziału. W całkowitej cenie ofertowej i cenach jednostkowych przedkładanych przez
Wykonawcę będą zawarte wszelkie cła, podatki i inne należności płatne przez Wykonawcę
wg stanu prawnego na dzień wszczęcia postępowania.
Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić wszystkie pozycje robót opisane w przedmiarze
robót. Pozycje przy których nie zostaną podane ceny za ich wykonanie (nie wypełnione
pozycje przedmiaru robót przez Wykonawcę), nie będą dodatkowo opłacone po wykonaniu
prac, gdyż Zamawiający przyjmuje,żeich koszt został pokryty przez inne ceny podane w
przedmiarze robót.
Za wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający zapłaci wynagrodzenie ryczałtowe ustalone
na podstawie składników cenotwórczych (stawki, narzuty ceny materiałów i sprzętu)
wyszczególnionych w kosztorysie ofertowym Wykonawcy. Zamawiający nie będzie udzielał
zaliczek na realizację zamówienia. Cena ofertowa nie podlega waloryzacji do końca realizacji
przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie możeżądaćpodwyższenia wynagrodzenia, jeżeli
wykonał prace dodatkowe bez zgody Zamawiającego.
W formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ wykonawca miał zobowiązać
się do tego,żezaoferowana przez niego cena obejmuje pełny zakres zamówienia określony
w warunkach przedstawionych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Ponadto w § 6 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ Zamawiający podał,że
za wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający zapłaci wynagrodzenie ryczałtowe w tym
podatek VAT 7 %. Wynagrodzenie nie podlega waloryzacji do końca realizacji umowy.

6

Do SIWZ załączono także dokumentację techniczną wykonania i odbioru robót, w ramach,
której zawarto przedmiary dla robót szczegółowych.
„Jamar” Michał Jarzyna Instalatorstwo Sanitarne CO i GAZ w Rybniku, ul. Niedobczycka 48
Zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę 1.337.894,86 zł (brutto) Spółdzielnia
Wielobranżowa w Rybniku, ul. Wysoka 15/17 za kwotę 1.494.317,96 zł., zaś Odwołujący za
1.729.163,57 zł.
W ofercie wykonawcy wybranego na stronie 59 widnieje pozycja obmiarowa nr 75
obejmująca zastępujący zapis „ tynki zwykłe wewnętrzne III kategoriiściani słupów m2
39,002, 15,42zł., 601,41zł” natomiast w tomie I dokumentacji technicznej, w przedmiarze
inwestorskim w pozycji 75 jest zapis „tynki zwykłe wewnętrzne III kategoriiściani słupów
(1,08* 2,3 + 0,97*2,3 +0,56*2,3 + 0,335*2,3)*2 + 184,79 + 163,23 + 23,87), m2, 389,002,
389,002”, a w treści dokumentacji technicznej postanowiono „Podstawą dokonywani
pomiarów określającą zakres prac wykonywanych w ramach poszczególnych pozycji, jest
załączony do dokumentacji przedmiar robót” – str. 36, pkt. 7.1.Szczegółowa specyfikacja
techniczna SST-02 Tynkowanie.
W dniu 14 kwietnia 2008r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o wyjaśnienie czy
podtrzymują zaproponowaną cenę ofertową, w kontekście przyjęcia w pozycji 75 kosztorysu
ofertowego mniejszej ilości jednostek obmiarowych.
W dniu 16 kwietnia 2008r. Przystępujący oświadczył,żepodana cena obejmuje całość
przedmiotu zamówienia, a zamówienie zostanie wykonane zgodnie z dokumentacją i
pozostałymi wymaganiami SIWZ.
W dniu 29 kwietnia 2008r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego i Spółdzielni
Wielobranżowej w Rybniku z prośbą o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy.
W dniu 6 maja 2008r. wpłynęły wyjaśnienia obu wykonawców.
Przystępujący wyjaśnił odnosząc się do każdej z zakwestionowanych przez Zamawiającego
pozycji. Wskazał na posiadanie w zakresie pozycji 30, 31, 32 i 52, a częściowo w zakresie
poz. 47 zapasów materiałowych w magazynie, podał wynegocjowane ceny z konkretnymi
dostawcami w zakresie pozycji 38, 47, 48,49, 50, 51 np. z TESKO Steel z Rybnika, TERMO
IB z Bytomia oraz na to,żeczęść kosztów w ramach pozycji 38 została ujęta w pozycji 37,
natomiast cena pozycji 53 jestśredniąceną stali wyliczoną na podstawie pozycji 47, 48, 50,
51, 52. Co do pozycji 75 ponownie podkreślił,żeZamawiający zastosował jako kryterium
oceny cenę ryczałtową. Podkreślił także,żegłównym elementem mającym wpływ na różnicę
pomiędzy jego ceną, a ceną oferty Odwołującego jest niższa o około 27% wartość
roboczogodziny, kosztów pośrednich i zysku wyliczona przez Przystępującego na 15,66zł.
Spółdzielnia Rzemieślnicza Wielobranżowa wskazał,żeswoje ceny oparła naśrednich
wartościach jakie występują w przetargach w rejonie Rybnika, a nadto,żeposiada własny

7

transport, ma uzgodnione ceny z dostawcą Wodan, zastosowała inną równoważną masę
szpachlową.
W ramach zarzutu rażąco niskiej ceny, odnośnie wykonawcy wybranego Odwołujący
kwestionuje 12 pozycji kosztorysowych, które w odniesieniu do cen SEKOCENBUDU, są
niższe łącznie o kwotę 43 602,57zł.. W tym zakresie Odwołujący w ofercie Spółdzielni
Wielobranżowej w Rybniku kwestionuje 6 pozycji kosztorysowych (przy czym wymieniona w
ramach czwartego odnośnika cena została podana identycznie z wartością wynikającą z
SEKOCENBUDU), ceny ujawnione w tych pozycjach są niższe łącznie o 38 432,99zł. od cen
SEKOCENBUDU.
Izba dopuściła dowody z ogłoszenia, SIWZ wraz z załącznikami, wyjaśnień Zamawiającego z
dnia 19 marca 2008r. i 26 marca 2008r., protokołu postępowania wraz z załącznika oraz
ofert Przystępującego, Odwołującego i Spółdzielni Rzemieślniczej Wielobranżowej w
Rybniku.
Izba zważyła, co następuje :
Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż mimo tego, ze oferta
Odwołującego znajduje się w rankingu ofert na trzeciej pozycji, to w przypadku
uwzględnienia odwołania i nakazania ponownego badania i oceny ofert przy uwzględnieniu
zarzutów Odwołującego, oferta wykonawcy wybranego i oferta Spółdzielni Rzemieślniczej
Wielobranżowej w Rybniku uległyby odrzuceniu, a oferta Odwołującego musiałaby być
uznana za najkorzystniejszą. Ponadto cena oferty Odwołującego nie przekracza kwoty, którą
Zamawiający miał zamiar przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. kwoty
1 748 075,77zł, ani kwoty, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia zgodnie z budżetem Miasta.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2009r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr 233 poz. 1655) – zwanej dalej ustawą
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty firmy „Jamar” Michał Jarzyna Instalatorstwo
Sanitarne CO i GAZ, mimo, iż treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego Zamawiający w pkt. XI SIWZ wskazał,że
cena musi obejmować wszystkie koszty związane z realizacją zadania oraz,że
Zamawiający zapłaci wynagrodzenie ryczałtowe ustalone na podstawie składników
cenotwórczych. Ponadto cena ta nie podlega waloryzacji. Zamawiający nie
przewiduje możliwościżądaniapodwyższenia wynagrodzenia za dodatkowe prace
wykonane bez zgody Zamawiającego, a pozycje nie wycenione nie będą dodatkowo
opłacone po wykonaniu prac. Fakt,żeZamawiający określił wynagrodzenie
ryczałtowe potwierdza także § 6 wzoru umowy. Nadto jak wynika z pkt XI SIWZ oraz
wyjaśnień Zamawiającego z dnia 26 marca 2008r. przedmiary załączone do SIWZ nie

8

miały charakteru kompletnego, całkowitego i na wykonawcach ciążył obowiązek
dokonania wizji lokalnej (pkt IX SIWZ) w celu ustalenia dodatkowych informacji
istotnych dla sporządzenia oferty. Zamawiający wyraźnie wskazał,żewłasna
kalkulacja wykonawców ma dotyczyć robót pomocniczych, a kosztorys ofertowy
należy opracować na podstawie dokumentacji i dołączonego przedmiaru oraz
uzupełnić o pozycje zawierające wszystkie koszty robót pomocniczych. Dodatkowo w
odpowiedziach na pytania wykonawców Zamawiający, wskazał przy rozbieżnościach
pomiędzy przedmiarem, a dokumentacją techniczną, na prymat dokumentacji nad
przedmiarem. Te wszystkie okoliczności prowadzą do wniosku,żecena podawana w
ofertach jest wynagrodzeniem ryczałtowym, a więc polegającym na określeniu z góry
wynagrodzenia w określonej kwocie. Będzie się ono należało wykonawcy wybranemu
bez względu na wysokość rzeczywistych kosztów przez niego poniesionych; nie
wymaga późniejszych rozliczeń, zaś składany do oferty kosztorys ofertowy ma
znaczenie jedynie pomocnicze pozwalające na zbadanie czy przedmiot oferowany
odpowiada przedmiotowi zamówienia. Skoro zaś tak, to rację należy przyznać tak
Zamawiającemu jak i Przystępującemu,żerozumowanie przeciwne prowadziłoby do
niemożliwości porównania ofert, a to wobec faktu,żew ramach wynagrodzenia
kosztorysowego nie może być mowy o kalkulacji własnej wykonawcy. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego,żeZamawiający nie dopuszczał zmian jednostek
obmiarowych czy sztuk w przedmiarze, z wyjaśnień Zamawiającego z dnia 26 marca
2008r. wynika,żeZamawiający takie zmiany dopuszczał w szczególności jeśli
zachodziły różnice pomiędzy danymi ujawnionymi w dokumentacji technicznej i
dokumentacji projektowej, a sporządzonym na ich podstawie przedmiarze. Tym
samym nie można zgodzić się z twierdzeniem,żewszystkie pozycje kosztorysów
ofertowych miały być identyczne z pozycjami przedmiarowymi. Ponadto w zakresie
dopuszczalności wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy w tym przypadku należy
wskazać,żepytanie Zamawiającego brzmiało :”pisemne wyjaśnienie w w/w zakresie i
informację, czy podtrzymują Państwo zaproponowaną cenę ofertową proszę złożyć
do dnia 17.04.2008r. do godz. 12:00(…)” Na tak skonstruowane pytanie
Przystępujący udzielił następującej odpowiedzi „oświadczam,żepodana cena
ofertowa obejmuje całość przedmiotu zamówienia. Zamówienie zostanie wykonane
zgodnie z dokumentacją i pozostałymi wymaganiami SIWZ. W związku z tym
podtrzymuję podaną cenę ofertową”. Na skutek tych wyjaśnień nie doszło do zmian w
pozycjach kosztorysowych Przystępującego, ani pomiędzy stronami nie toczyły się
jakiekolwiek negocjacje. Nie jest zatem uprawnione twierdzenie Odwołującego,że
Zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 ustawy. Mając na uwadze powyższe należy
uznać,żeZamawiający prawidłowo uznał,żePrzystępujący zobowiązał się do

9

wykonania zamówienia zgodnie z dokumentacją techniczną i przedmiarem
inwestorskim za cenę wskazaną w formularzu ofertowym i treść jego oferty
odpowiada treści SIWZ. Izba nie dopatrzyła się zatem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego.
2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia firmy
„Jamar” Michał Jarzyna Instalatorstwo Sanitarne CO i GAZ i Spółdzielni
Wielobranżowej w Rybniku.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż Odwołujący nie wykazał,żecena oferty
z uwagi na zaniżenie poszczególnych pozycji kosztorysowych, jest rażąco niska.
O rażąco niskiej cenie można mówić w przypadku, gdy całkowita cena oferty odbiega
od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób,żenie ma możliwości
realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku. Powołane przez
Odwołującego poszczególne pozycje kosztorysowe, nawet po ich zmianie na ceny
podane przez Odwołującego wynikające z SEKOCENBUDU, nie spowodowałyby
znacznego zwiększenia ceny ofert. Również miejsca zajmowane przez
kwestionowane oferty w rankingu ofert nie uległyby zmianie. Ponadto, mimo,żeIzba
zauważa,żewyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy powinny być dokonywane
przed wyborem oferty najkorzystniejszej, to wyjaśnienia złożone przez obu
wykonawców nie można uznać za niewystarczające. Przystępujący i Spółdzielnia
Rzemieślnicza Wielobranżowa wskazały na okoliczności obiektywne i weryfikowalne
takie jak zapasy magazynowe, uzgodnione ceny z dostawcami z podaniem nazw i
siedzib dostawców oraz uzgodnionych cen, na fakt ujęcia danego kosztu w innej
pozycji czy wreszcie na korzystanie z własnychśrodkówtransportu. Nadto obaj
wykonawcy wskazali na przyjęte przez siebie narzuty, które są niższe od narzutów
przyjętych przez Odwołującego, ale gwarantują wykonanie zamówienia z zyskiem na
poziomie odpowiednio 12% i 13%. SEKOCENBUD jest informatorem o charakterze
ogólnym. Odnosi się do cen materiałów budowlanych, robocizny i sprzętu, natomiast
nie ujmuje pozycji scalonych. Trudno jest zatem jednoznacznie uznać,żedane w nim
zawarte mogą być bezpośrednią podstawą do przyjęcia,żeceny oferowane przez
wykonawców nie mogą od tego cennika odbiegać w górę lub w dół, co jednoznacznie
wynika z przedstawionego przez Odwołującego zestawienia. Należy uwzględnić
stanowisko Zamawiającego,żezarzuty Odwołującego odnoszą się tylko do jednego
kosztorysu, kosztorysu budowlanego, a pomijają kosztorysy branżowe i odnoszą się
jedynie do 25 pozycji tego kosztorysu, podczas gdy wszystkie pozycje kosztorysowe
to łącznie ponad sześćset pozycji. Izba uznała te wyjaśnienia za wystarczające i
stwierdziła,żezłożone oferty nie są rażąco niskie, zwłaszcza,żejest rzeczą
powszechnie znaną,żeceny materiałów budowlanych rosną, a więc wykorzystanie

10

materiałów magazynowych zakupionych po niższych niż obecne cena pozwala na
zaproponowanie niższej ceny realizacji całej inwestycji. Wskazać należy,żejak
wynika z analizy poszczególnych kosztorysów załączonych do ofert Przystępującego,
Odwołującego i Spółdzielni Rzemieślniczej Wielobranżowej, to w każdej z ofert da się
wyodrębnić takie kosztorysy, których ceny są niższe lub wyższe od pozostałych
wykonawców np. kosztorys instalacji CO : przedmiar 83 884,45zł., JAMAR –
78 931,63zł., Spółdzielnia 66 967,24zł., Odwołujący – 66 169,06zł. instalacja p-poż :
przedmiar - 120 585,82zł., JAMAR – 93 835,79zł., Spółdzielnia 62 796, 65zł.,
Odwołujący 79 686,85zł. czy branża budowlana : przedmiar – 1 079 161,27zł.,
JAMAR – 695 022,60zł., Spółdzielnia 785 016, 24zł., Odwołujący – 975 991,92zł.
Wynika z powyższego,żeanaliza poszczególnych nawet zbiorczych kosztorysów
branżowych nie daje podstaw do podzielenia tezy Odwołującego,żewykonawcy
złożyli oferty o rażąco niskich cenach.
Mając powyższe na uwadze Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert zawierających rażąco niską cenę.
3. Zarzut ewentualny naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia firmy „Jamar” Michał Jarzyna Instalatorstwo Sanitarne CO i GAZ i
Spółdzielni Wielobranżowej w Rybniku, mimo tego,żeoferty te stanowiły czyn
nieuczciwej konkurencji.
Wobec nie stwierdzenia,żezłożone oferty oferują wykonanie zamówienia z rażąco
niską ceną, nie można stwierdzić,żezłożone oferty stanowią czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na eliminowaniu konkurencji z rynku poprzez oferowanie cen
poniżej kosztów wytworzenia lub zakupu. Jak wskazano powyższej obaj wykonawcy są w
stanie zrealizować zamówienie i osiągnąć zysk. Powyższe powoduje,żezarzut ten także
Izba uznała za niezasadny i nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 3 poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Przystępującego i Spółdzielni
Rzemieślniczej Wielobranżowej, których złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

11

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego wGliwicach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

12