Wyrok KIO KIO 584/08

Sygn. akt KIO/UZP 584/08

WYROK
z dnia 26 czerwca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Członkowie:Stanisław Sadowy
Ryszard Tetzlaff

Protokolant:Lidia Ziółkowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie^* w dniu / w dniach^* 26.06.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przezPrzedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane "DROTECH",
Mińsk Mazowiecki, ul. Warszawska 211/2od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoZarząd
Dróg Powiatowych, Gliwice, ul. Zygmunta Starego 17protestu / protestów*z dnia 3
czerwca 2008 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciążaPrzedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane
"DROTECH",
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy
z kwoty wpisu uiszczonego przezPrzedsiębiorstwo Inżynieryjno-
Budowlane "DROTECH",

2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych,
zero groszy) przezPrzedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane "DROTECH"
na rzeczZarząd Dróg Powiatowych,stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu zastępstwa procesowego,

3) dokonać wpłaty kwoty .......... zł ... gr (słownie:..................................................)
przez .................................... na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na
rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych, zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczPrzedsiębiorstwo Inżynieryjno-
Budowlane "DROTECH"

Uzasadnienie

W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – Zarząd Dróg powiatowych w Gliwicach, na ”Remont drogi powiatowej
nr 2982S ul. Kosmonautów w Knurowie na odcinku od ul. 1-go Maja do ul. Szpitalnej”,
opublikowanym w dniu 22.04.2008r. w Biuletynie Zamówień Publicznych poz. 82771,
DROG – BUD Sp. z o.o. (dalej DROG – BUD) w dniu 27.05.2008r., został poinformowany
o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjno –
Budowlane „DROTECH” (dalej DROTECH).

Pismem z dnia 02.06.2008r., doręczonym Zamawiającemu w dniu następnym,
tj. 03.06.2008r. faksem, DROG - BUD złożył protest, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - zwanej dalej ustawą Pzp orazżądając:
1. uwzględnienia protestu,
2. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. dokonanie ponownej oceny ofert,
4. dokonanie wykluczenia z postępowania wykonawcy DROTECH i odrzucenia jego
oferty,
5. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty DROG - BUD.

2

W uzasadnieniu protestu DROG - BUD podał,żezgodnie z pkt. 10 ppkt 3 (str. 10)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), w przypadku wnoszenia wadium
w innej formie niż pieniądz, dostarczona gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa winna
zawierać: „zobowiązanie wypłaty kwoty wadium w przypadkach określonych w art. 46 ust. 5
pkt 1, 2 i 3 prawa zamówień publicznych. Gwarant zobowiązany jest do wypłaty wadium
w dniu następnym po otrzymaniu wezwania od zamawiającego” .
Wskazał,żegwarancja ubezpieczeniowa wydana przez Towarzystwo Ubezpieczeń
InterRisk S.A., wniesiona przez DROTECH, zawiera zapis: „Zapłata przez InterRisk S.A.
kwoty, o której mowa w pkt. 1 nastąpi w terminie do 30 dni od dnia złożenia przez
beneficjenta gwarancji pisemnegożądaniawypłaty wraz z pisemnym oświadczeniem,że
Zobowiązany jest zobowiązany do zapłaty powyższej kwoty w związku z zaistnieniem
którejkolwiek z okoliczności określonych w pkt. 1”.
W ocenie DROG - BUD gwarancja ta nie spełnia wymagań Zamawiającego
i wykonawca, który ją złożył winien być wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp.
Odwołujący podniósł nadto,żedokument gwarancji nie może podlegać uzupełnieniu
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a więc wada jest nieusuwalna.
Ze względu na takie czynności Zamawiającego DROG - BUD zarzucił także
Zamawiającemu naruszenieart. 7 ust. 1orazart. 2 pkt 5ustawy Pzp, ponieważ
Zamawiający tym samym nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu tego
przepisu. Stwierdził także,żeZamawiający w oparciu o taki wybór nie może zawrzeć umowy,
gdyż stanowiłoby to naruszenieart. 7 ust. 3ustawy Pzp.
Jako uzasadnienie swojego interesu prawnego DROG - BUD wskazał to,że
zaniechanie odrzucenia oferty DROTECH spowodowało,żeto oferta tego wykonawcy
została wybrana, co w konsekwencji pozbawiło DROG - BUD możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, ponieważ oferta DROG - BUD jest najkorzystniejsza –
przedstawia najniższą cenę spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.

W dniu 05.06.2008r. (pismem z dnia 04.06.2008r.) do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu przystąpił DROTECH, wnosząc o oddalenie protestu ze
względu na bezzasadność podnoszonych w nim zarzutów.
Przystępujący podniósł,żewniósł wadium, które zabezpiecza interesy
Zamawiającego, zaś wobec konieczności literalnego odczytywania przepisu art. 24 ust. 2 pkt
4 Pzp nie może on stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania.

3

Przywołał wyrok ZA o sygnaturze akt UZP/ZO/0-690/07, w którym zawarto
stwierdzenie,że:„Z faktu,żewadium było złożone w inny niż opisany sposób nie można
bowiem wyprowadzić tezy o braku wniesienia wadium”.
Przystępujący zwrócił także uwagę na fakt,żesformułowanie o wypłacie w terminie
do 30 dni nie wyklucza,żemoże ona nastąpić chociażby w dniu następnym od otrzymania
stosownego wezwania.

Zamawiający pismem z dnia 11.06.2008r., doręczonym wykonawcom w dniu
12.06.2008r., poinformował,żeprotest uwzględnia.

W dniu 16.06.2008r. pismem z tego samego dnia, z zachowaniem terminu, o którym
mowa w art. 184 ust. 2 ustawy Pzp, Przystępujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych poprzez jego nadanie w placówce pocztowej operatora publicznego,
żądającnakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na wykluczeniu
jego oferty. Zarzucił Zamawiającemu naruszenieart. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4
i 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Wykazując swój interes prawny Przystępujący stwierdził,żebezzasadne wykluczenie
go z postępowania, w sytuacji, gdy wświetlekryteriów oceny jego oferta mogłaby być
uznana za najkorzystniejszą, odbiera mu możliwość uzyskania zamówienia.
Odwołujący podtrzymał zarzuty oraz argumentację przytoczoną w przystąpieniu do
postępowania protestacyjnego dodając, iż wskazanie w gwarancji ubezpieczeniowej terminu
na zapłacenie kwoty gwarancji, innego aniżeli określony w SIWZ lub nie wskazanie go wcale,
nie jest podstawą prawną do wykluczenia wykonawcy, ponieważ jest to tylko wynikający
z SIWZ formalny wymóg, którego uchybienie nie niweluje materialnoprawnego skutku, jakim
jest zabezpieczenie oferty wadium w wyznaczonym terminie.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji
postępowania oraz stanowisk i oświadczeń stron,złożonych w toku rozprawy

I. skład orzekający Izby ustalił, co następuje:

Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy Pzp, uprawniający go do przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku
protestu złożonego przez P.I.B. DROTECH i odwołania, ponieważ nie potwierdzenie się
zarzutu odnośnie wadium oznaczałoby uzyskanie zamówienia przez Odwołującego.

4

Wymagania Zamawiającego dotyczące wadium znalazły się w Rozdziale II Instrukcja
dla wykonawców pkt 10 SIWZ. W zakresie wadium wnoszonego w formie innej niż pieniężna
Zamawiający, w ostatnim fragmencie pkt. 10.3 SIWZ, zawarł zdanie o treści „Gwarant
zobowiązany jest do wypłaty wadium w dniu następnym po otrzymaniu wezwania
Zamawiającego”.

Ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium, złożona przez Odwołującego w tym
postępowaniu, a wystawiona na rzecz Zarządu Dróg Powiatowych Gliwice, została udzielona
przez Towarzystwo Ubezpieczeń InterRisk S.A. w dniu 13.05.2008r. i zawiera w pkt. 4
postanowienie o treści „Zapłata przez InterRisk S.A. kwoty, o której mowa w pkt 1, nastąpi
w terminie do 30 dni od dnia złożenia przez Beneficjenta gwarancji pisemnegożądania
wypłaty wraz z pisemnym oświadczeniem,żeZobowiązany jest zobowiązany do zapłaty
powyższej kwoty w związku z zaistnieniem którejkolwiek z okoliczności określonych w pkt.
1”.

II. Skład orzekający Izby zważył, co następuje:

Poza sporem jest fakt złożenia przez Odwołującego gwarancji ubezpieczeniowej
z terminem zapłaty do 30 dni od dnia złożenia przez beneficjenta pisemnegożądania
wypłaty. Sporne natomiast jest przypisanie konsekwencji tego faktu dla Odwołującego
wświetlepostanowień pkt. 10.3 Rozdziału II SIWZ.

Ustawodawca nałożył na zamawiających obowiązek zawarcia w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymagań dotyczących wadium (art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp).
Gdyby obowiązek ten miał sprowadzać się do wskazania przez Zamawiającego danych co
do terminu, miejsca czy też numeru rachunku, na który należy wnieść wadium, to konstrukcja
pkt. 8 art. 36 ust. 1 byłaby bardzo konkretna, podobna do konstrukcji pkt. 1,4,9 czy 11 art. 36
ust. 1. W ocenie składu orzekającego Izby wymagania, o których mowa w art. 36 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp winny precyzować kwestie, które zawarto już w przepisach ustawy (w art. 45
i 46 ustawy Pzp) lub regulować te kwestie, które nie zostały w niej ujęte. Oczywistym przy
tym jest,żewymagania dotyczące wadium, artykułowane przez zamawiających, nie mogą
naruszać zasad prowadzenia postępowania, w tym przede wszystkim zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, czy też ograniczać form
wnoszenia wadium poprzez takie konstruowanie wymagań dodatkowych, które możliwość
wniesienia wadium, w którejkolwiek z ustawowo dopuszczonych form, czyniłoby iluzoryczną.

5

W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający – Zarząd Dróg Powiatowych na
podstawie art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp był uprawniony do objęcia treścią SIWZ kwestii
odnoszącej się do terminu realizacji uprawnień z gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej.
Wykonawcy mogli zapoznać się z treścią SIWZ od dnia jej zamieszczenia na stronie
internetowej Zamawiającego i poddać ją, jak każdą inną czynność Zamawiającego, ocenie
pod kątem zgodności z przepisami ustawy Pzp, zwłaszcza zaś czy szczegółowe
postanowienia w zakresie wadium nie naruszyły ich interesu i nie uniemożliwiły ubiegania się
o przedmiotowe zamówienie. Ponieważ jednak treść SIWZ nie została zakwestionowana to
stała się w takim brzmieniu wiążąca dla Zamawiającego i wykonawców.

Uznając zatem niepodważalność treści SIWZ, zawierającej wymóg wypłaty w dniu
następnym po otrzymaniu wezwania oraz porównując ten wymóg z terminem zapłaty
do 30 dni, wskazanym w gwarancji ubezpieczeniowej, skład orzekający Izby stanął na
stanowisku,żenie spełnione zostały wymogi SIWZ odnośnie wadium.

W ocenie składu orzekającego Izby przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie może
być odczytywany w oderwaniu od wymogów Zamawiającego odnośnie wadium zawartych
w SIWZ, a jedynie przez pryzmat regulacji ustawowej w tym zakresie, tj. art. 45 i 46 ustawy
Pzp, którym nie można przypisać wyczerpującego charakteru. Stałoby to w sprzeczności
z obowiązkiem i jednocześnie uprawnieniem Zamawiającego takiego precyzowania
wymagań dotyczących wadium, które zabezpieczać będą jego interesy. Z punktu widzenia
Zamawiającego możliwość jak najszybszego wyegzekwowania uprawnień z gwarancji, tj. już
następnego dnia pożądaniuwypłaty leży w jego interesie. Zgodnie z oświadczeniem
Zamawiającego, niekwestionowanym przez Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu
5 na 7 wykonawców złożyło wadium w formie gwarancji z terminem wypłatyżądanymprzez
Zamawiającego, w tym, a jak ustalił skład orzekający Izby np. wykonawca WADROX S.A.
złożył gwarancję ubezpieczeniową, którą wystawił InterRisk S.A., a więc ta sama spółka,
która wystawiła gwarancję dla Odwołującego. Uznać zatem należy,żerynek gwarancji
bankowych i ubezpieczeniowych jest w stanie sprostać wymaganiom Zamawiającego.

Odwołujący w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego i w odwołaniu
podnosił,żemożliwym jest wypłata wadium, na podstawie pkt. 3 złożonej przez niego
gwarancji ubezpieczeniowej, choćby w dniu następnym od otrzymania stosownego
wezwania. Skład orzekający Izby przyznaje,żeteoretycznie możliwość taka istnieje,
jednakże wypłata w dniu następnym nie jest w tym przypadku obowiązkiem banku,
Zamawiający zaś nie może uznać spełnienia wymogu z tego powodu,żeziszczenie się
wypłaty w dniu następnym nie jest wykluczone. Musi mieć w tym zakresie pewność.

6

Przywołany przez Odwołującego w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego
fragment wyroku Zespołu Arbitrów o sygnaturze akt UZP/ZO/0-690/07 nie odnosi się do
treści gwarancji, jak ma to miejsce w tym sporze, ale dotyczy błędów w zakresie wnoszenia
wadium w sensie czynności natury technicznej.

Skład orzekający Izby wskazuje także,żesamo wniesienie wadium jest wymogiem
formalnym i jako wymóg o takim charakterze jest oceniany pod kątem wykluczenia
wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp.

Reasumując zatem, w ocenie składu orzekającego Izby wniesienie wadium, które nie
spełnia wszystkich wymogów SIWZ oznacza w istocie,żewadium nie zostało wniesione, co
obliguje Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty na podstawie art.
24 ust. 4 ustawy Pzp.
W konsekwencji uznania zasadności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego
oferty skład orzekający Izby nie dopatrzył się naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
i 3 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego wGliwicach

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

8