Sygn. akt: KIO 61/20

WYROK

z dnia 28 stycznia 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Emilia Garbala

Danuta Dziubińska

Magdalena Grabarczyk

Protokolant:    Adam Skowroński

Piotr Kur

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2020 r. przez
wykonawcę Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Gliwice, ul. Zwycięstwa 21,
44-100 Gliwice,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie następujących
modyfikacji w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia:

a)    w § 3 ust. 2 wzoru umowy - wykreślenie punktu 48 w całości,

b)    w § 4 ust. 4 wzoru umowy - wykreślenie postanowienia: „Wykonawca dokona na
rzecz Zamawiającego przelewu uprawnień przysługujących mu na podstawie
umowy podwykonawczej oraz przepisów prawa z tytułu udzielonej przez
Podwykonawcę gwarancji oraz rękojmi związanych z realizacją umowy
podwykonawczej. Uprawnienia nabyte przez Zamawiającego z tytułu gwarancji i
rękojmi w stosunku do Podwykonawcy nie naruszają jego praw w zakresie
gwarancji i rękojmi w stosunku do Wykonawcy, w szczególności w zakresie
dochodzenia uprawnień bezpośrednio od samego Wykonawcy”,

c)    w § 4 ust. 10 pkt 1 wzoru umowy - wykreślenie postanowienia: „oraz zawierać
bezwarunkową zgodę Podwykonawcy na przelew uprawnień Wykonawcy z tytułu
udzielonej mu przez Podwykonawcę gwarancji oraz rękojmi związanej
z realizacją umowy podwykonawczej oraz zgodę na powiadomienie o dokonaniu
przelewu także przez Zamawiającego”,

d) w § 6 ust. 12 pkt 1 wzoru umowy - wykreślenie postanowienia: „oraz zawierający
oświadczenia stron o dokonaniu na rzecz Zamawiającego przelewu uprawnień
Wykonawcy, o których mowa w § 3 ust. 2 pkt 48) wraz z załącznikami w postaci
potwierdzonych za zgodność z oryginałem kopii dokumentów gwarancyjnych
wydanych Wykonawcy przez Podwykonawców",

e) w Dokumencie Gwarancyjnym - wykreślenie punktu 17 w całości wraz
z następującym po nim zapisem: „Do dokumentu gwarancyjnego dołączono
potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie dokumentów gwarancyjnych
wydanych przez Podwykonawców wskazanych w pkt. 17”.

f) w § 7 ust. 17 wzoru umowy - wykreślenie postanowienia: „d) tj. o uregulowaniu
wszystkich należności (wymagalnych) oraz o braku należności niewymagalnych
(w zakresie których Zamawiający ponosi odpowiedzialność, a w szczególności
roszczeń o zapłatę wynagrodzenia), a w przypadku istnienia należności
niewymagalnych (w zakresie których Zamawiający ponosi odpowiedzialność,
a w szczególności roszczeń o wynagrodzenia) - oświadczenie o zwolnieniu
Zamawiającego z długu w zakresie należności niewymagalnych (w zakresie
których Zamawiający ponosi odpowiedzialność, a w szczególności roszczeń
o wynagrodzenia) oraz solidarnej odpowiedzialności za dług w tym zakresie
(art. 373 k.c.) wynikających z realizacji umowy o podwykonawstwo oraz
związanych z jej realizacją”,

g) usunięcie w całości załącznika nr 20 do SIWZ (Załącznika nr 5 d do Umowy -
Oświadczenia Podwykonawcy/ Dalszego Podwykonawcy).

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Gliwice, ul. Zwycięstwa 21,

44-100 Gliwice, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego Miasto Gliwice, ul. Zwycięstwa 21, 44-100 Gliwice, na
rzecz odwołującego Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa,
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), tytułem
zwrotu kosztów poniesionych z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący:    ...........................

Sygn. akt KIO 61/20

UZASADNIENIE

Zamawiający - Miasto Gliwice, ul. Zwycięstwa 21, 44-100 Gliwice, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Zachodnia Brama Metropolii Silesia - Centrum Przesiadkowe w Gliwicach”, numer
referencyjny: ZA.271.98.2019. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2019 r., nr 2019/S 200-485061.

W dniu 13 stycznia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (dalej:
„odwołujący”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1.    art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i ust. 2 pkt 11) lit. a) ustawy Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawą Pzp”,
oraz art. 36a ust. 1 i ust. 2 pkt 11 lit. a w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 186
ust. 2 ustawy Pzp, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób,
który nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie i wycenę oferty oraz narzucenie wykonawcy obowiązku nadmiernego
i nieracjonalnego, który powoduje niemożliwy do oszacowania wzrost kosztów
realizacji zamówienia, a także utrudnia uczciwą konkurencję oraz zatrudnianie
podwykonawców, co przejawia się we wprowadzeniu w dniu 03.01.2020 r. nowych
postanowień do wzoru umowy (w § 3 ust. 2 pkt 48, § 4 ust. 4, § 4 ust. 10 pkt 1 i § 6
ust. 12 pkt 1) oraz Dokumentu Gwarancyjnego (pkt 17), na mocy których wykonawca
jest zobowiązany do dokonania na rzecz zamawiającego przelewu uprawnień
przysługujących mu na podstawie umowy podwykonawczej z tytułu udzielonej przez
podwykonawcę gwarancji oraz rękojmi związanych z realizacją umowy
podwykonawczej, przy jednoczesnym pozostawieniu w odniesieniu do robót objętych
przelewem uprawnień zamawiającego w zakresie gwarancji i rękojmi w stosunku do
wykonawcy, w tym do dochodzenia uprawnień bezpośrednio od samego wykonawcy,

2.    art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5, 353¹ i 647¹ § 1 i 6 KC w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy Pzp i art. 143a ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, poprzez wprowadzenie przez zamawiającego w dniu 03.01.2020 r. nowych
postanowień do wzoru umowy (§ 7 ust. 17) oraz nowego Załącznika nr 20 do SIWZ
(załącznika nr 5d do umowy) uzależniających zapłatę wynagrodzenia wykonawcy od
dołączenia do każdej faktury oświadczenia podwykonawców i dalszych

podwykonawców o braku należności niewymagalnych (zakresie których zamawiający
ponosi odpowiedzialność, a w szczególności roszczeń o zapłatę wynagrodzenia) oraz
oświadczenia podwykonawców i dalszych podwykonawców o zwolnieniu Zamawiającego z
długu w zakresie należności niewymagalnych (w zakresie których Zamawiający ponosi
odpowiedzialność, a w szczególności roszczeń o wynagrodzenia) oraz solidarnej
odpowiedzialności za dług w tym zakresie.

W szczególności odwołujący stwierdził, co następuje.

„Ad. 1.Zarzut dotyczący obowiązku Wykonawcy przelewu na Zamawiającego uprawnień
z tytułu udzielonej Wykonawcy przez Podwykonawcę gwarancji oraz rękojmi.

W nowym wzorze umowy z 03.01.2020 r. Zamawiający wprawdzie wykreślił
zakwestionowaną wcześniej konstrukcję prawną, ale jednocześnie zamiast niej wprowadził
„na szybko" nową konstrukcję prawną, która ma zapewnić mu dokładnie ten sam efekt, tj.
uzyskanie roszczeń bezpośrednio od Podwykonawców, którzy nie są podmiotami wybranymi
zgodnie z przepisami ustawy PZP (art. 7 ust. 1 PZP). Już z tego względu, wprowadzenie
„zastępczej" konstrukcji obowiązkowego przelewu na Zamawiającego uprawnień z tytułu
gwarancji oraz rękojmi udzielonych przez Podwykonawcę, należy uznać za niedopuszczalną
próbę obejścia przepisu art. 186 ust. 2 ustawy PZP, zgodnie z którym w przypadku
uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu
Zamawiający wykonuje czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu. (...)

3.    Żeby dobrze zrozumieć konsekwencje prawne i finansowe kwestionowanej konstrukcji
umownej, należy wskazać, że w efekcie żądanej przez Zamawiającego cesji Wykonawca,
który jest zobowiązany wobec Zamawiającego do usuwania wad w robotach zleconych
Podwykonawcy, zostanie pozbawiony uprawnień do żądania usunięcia tych wad od swojego
Podwykonawcy, który roboty te faktycznie wykonywał (bo Wykonawca zobowiązany jest
przelać to uprawnienie na Zamawiającego). W takim wypadku, Wykonawca będzie musiał
ponieść koszt usuwania wad w robotach Podwykonawcy niejako po raz drugi, bo pierwszy
raz poniósł go płacąc Podwykonawcy wynagrodzenie za jego roboty, które obejmowało
również udzielenie Wykonawcy rękojmi i gwarancji na te roboty przez Podwykonawcę, czyli
zobowiązanie do bezpłatnych napraw gwarancyjnych. Należy podkreślić, że Wykonawca
właśnie po to płaci Podwykonawcy za udzielenie mu (a nie Zamawiającemu) gwarancji
i rękojmi, by Wykonawca mógł żądać od Podwykonawcy bezpłatnej naprawy gwarancyjnej
w przypadku, gdy takiej naprawy gwarancyjnej zażąda od niego Zamawiający.

4.    Wprowadzone przez Zamawiającego nowe postanowienia umowy powodują, że
Zamawiający będzie miał niepotrzebnie zdublowane uprawnienia z rękojmi i gwarancji,
kosztem Wykonawcy, który utraci umowne narzędzia do żądania usuwania wad w ramach
rękojmi i gwarancji w stosunku do Podwykonawcy, za które uprawnienia zapłacił Wykonawca
(a nie Zamawiający). Zważywszy na wartość uprawnień gwarancyjnych, które standardowo
wyceniane są na rynku budowlanym na ok. 3-5% wartości robót (przy czym dla
specjalistycznych robót i urządzeń oraz ponadstandardowej długości rękojmi i gwarancji
potrafią sięgać nawet 10%), o tyle też wzrosnąć musi koszt realizacji Zamówienia przez
Wykonawcę w zakresie jego robót powierzanych Podwykonawcom (a zważywszy na skalę
i stopień skomplikowania przedmiotu niniejszego Zamówienia konieczne będzie powierzenie
specjalistycznym Podwykonawcom zdecydowanej większości robót objętych tym
Zamówieniem). (...)

dla uzyskania możliwości dochodzenia przez Zamawiającego roszczeń gwarancyjnych
bezpośrednio od Podwykonawców Wykonawcy zupełnie wystarczająca byłaby konstrukcja
upoważnienia Zamawiającego przez Wykonawcę do dochodzenia bezpośrednio od
Podwykonawców roszczeń gwarancyjnych w imieniu Wykonawcy (taką konstrukcję stosuje
w swoich umowach GDDKiA), która nie pozbawiałaby Wykonawcy jego uprawnień
gwarancyjnych do Podwykonawców i nie podnosiłaby kosztów realizacji zamówienia
z pomocą Podwykonawców o kilka milionów złotych. (...)

7. Wobec uzależnienia ostatecznych kosztów realizacji zamówienia przez Wykonawcę -
w zakresie świadczeń (napraw) w okresie rękojmi i gwarancji - od przyszłych, arbitralnych
decyzji Zamawiającego, nie można uznać by ta część przedmiotu zamówienia została
opisana w SIWZ w sposób umożliwiający jej prawidłową wycenę przez oferentów w ich
ofertach, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy PZP. Co więcej, kwestionowane
postanowienia Umowy wprowadzają dodatkowe (obok obsługi gwarancyjnej zamówienia
przez Wykonawcę), znaczące ekonomicznie świadczenie Wykonawcy w postaci przelewu na
Zamawiającego uprawnień gwarancyjnych Wykonawcy do Podwykonawców, wartych - jak
wyżej wskazano - co najmniej kilka milionów złotych, które to świadczenie nie zostało
właściwie ujęte w opisie przedmiotu zamówienia w SIWZ w sposób umożliwiający jego
wycenę (bo ta również będzie uzależniona od przyszłych, arbitralnych decyzji
Zamawiającego). Tak istotny i potencjalnie kosztotwórczy dodatkowy wymóg, jak obowiązek
przelewu uprawnień z gwarancji i rękojmi Podwykonawców, nie powinien być wprowadzany
przez Zamawiającego bez jego adekwatnego doprecyzowania w opisie przedmiotu
zamówienia w SIWZ, bo może to spowodować sytuację, gdy każdy z oferentów zupełnie
inaczej oszacuje koszt spełnienia tego wymogu, prowadząc do nieporównywalności ofert
w tym zakresie. (...)

10. Wobec opisanego powyżej skutku kwestionowanej konstrukcji prawnej,
polegającego na tym, że zatrudnienie Podwykonawców grozić będzie Wykonawcy
zdublowaniem kosztów obsługi gwarancyjnej zamówienia w zakresie robót powierzonych
Podwykonawcy, nie może być wątpliwości, iż wprowadzony przez Zamawiającego wymóg
ograniczy - bez żadnego racjonalnego uzasadnienia i wbrew intencji ustawodawcy - dostęp
do udziału w realizacji niniejszego zamówienia publicznego potencjalnym podwykonawcom,
w tym wielu małym i średnim, lokalnym przedsiębiorcom budowlanym, którzy mogliby
występować jako Podwykonawcy Wykonawcy, ale w tych warunkach albo nie będą w stanie
przyjąć na siebie bezpośredniej odpowiedzialności gwarancyjnej względem Zamawiającego
albo w ogóle nie zostaną zatrudnieni przez Wykonawcę, bo z ich zatrudnieniem będzie
związany dodatkowy koszt obsługi gwarancyjnej przez Wykonawcę. (...)

13. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności Odwołujący wnosi o wykreślenie
następujących zapisów wprowadzonych przez Zamawiającego w SIWZ w dniu 03.01.2020 r:

•    W § 3 ust. 2 wzoru umowy - wykreślenie punktu 48 w całości;

•    W § 4 ust. 4 wzoru umowy - wykreślenie zapisu: „Wykonawca dokona na rzecz
Zamawiającego przelewu uprawnień przysługujących mu na podstawie umowy
podwykonawczej oraz przepisów prawa z tytułu udzielonej przez Podwykonawcą
gwarancji oraz rękojmi związanych z realizacją umowy podwykonawczej. Uprawnienia
nabyte przez Zamawiającego z tytułu gwarancji i rękojmi w stosunku do Podwykonawcy
nie naruszają jego praw w zakresie gwarancji i rękojmi w stosunku do Wykonawcy,
w szczególności w zakresie dochodzenia uprawnień bezpośrednio od samego
Wykonawcy,

•    W § 4 ust. 10 pkt 1 wzoru umowy - wykreślenie zapisu: „oraz zawierać bezwarunkową
zgodę Podwykonawcy na przelew uprawnień Wykonawcy z tytułu udzielonej mu przez
Podwykonawcę gwarancji oraz rękojmi związanej z realizacją umowy podwykonawczej
oraz zgodę na powiadomienie o dokonaniu przelewu także przez Zamawiającego”.

•    W § 6 ust. 12 pkt 1 wzoru umowy - wykreślenie zapisu: „oraz zawierający oświadczenia
stron o dokonaniu na rzecz Zamawiającego przelewu uprawnień Wykonawcy, o których
mowa w § 3 ust. 2 pkt 48) wraz z załącznikami w postaci potwierdzonych za zgodność
z oryginałem kopii dokumentów gwarancyjnych wydanych Wykonawcy przez
Podwykonawców",

•    W Dokumencie Gwarancyjnym - wykreślenie punktu 17 w całości wraz z następującym
po nim zapisem: „Do dokumentu gwarancyjnego dołączono potwierdzone za zgodność
z oryginałem kopie dokumentów gwarancyjnych wydanych przez Podwykonawców
wskazanych w pkt. 17”.

Ad. 2) Zarzut dotyczący uwarunkowania zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy brakiem
niewymagalnych należności Podwykonawców oraz złożeniem przez Wykonawcę
oświadczeń Podwykonawców o zwolnieniu Zamawiającego z długu oraz solidarnej
odpowiedzialności w zakresie niewymagalnych należności Podwykonawców, za które
Zamawiający ponosi odpowiedzialność w świetle obowiązujących przepisów.

(...) 2. Na wstępie należy zauważyć, że kwestionowane zapisy, wprowadzone przez

Zamawiającego w dniu 03.01.2020 r. do SIWZ warunkują zapłatę przez Zamawiającego
wynagrodzenia Wykonawcy brakiem niewymagalnych należności Podwykonawców
i Dalszych Podwykonawców, czyli w praktyce wcześniejszą zapłatą przez Wykonawcę tych
niewymagalnych należności (tj. należności, których Wykonawca nie ma obowiązku prawnego
płacić, bo termin ich zapłaty jeszcze nie minął). Jest to wprost niezgodne z art. 143a ust. 1
pkt 1 PZP, który mówi wyraźnie o „wymagalnym wynagrodzeniu podwykonawców i dalszych
podwykonawców". Z istoty „niewymagalności" należności Podwykonawców i Dalszych
Podwykonawców wynika, że Wykonawca nie ma obowiązku prawnego ich zapłaty dopóki nie
upłynie termin zapłaty, a Zamawiający nie może zmuszać Wykonawcy do takiej zapłaty pod
rygorem odmowy zapłaty wymagalnego wynagrodzenia Wykonawcy.

3.    Należy przypomnieć, że zapłata umówionego wynagrodzenia Wykonawcy jest
podstawowym obowiązkiem Zamawiającego, jako inwestora umowy o roboty budowlane
(art. 647 KC) i w związku z tym nie może być ona warunkowana przez Zamawiającego
spełnieniem świadczeń, które nie są objęte umową Wykonawcy z Zamawiającym, a takim
świadczeniem jest zapłata niewymagalnych należności Podwykonawców i Dalszych
Podwykonawców.

4.    Niezależnie od niedopuszczalności prawnej takiego rozwiązania, wymaganie
Zamawiającego, by Wykonawca płacił niewymagalne należności Podwykonawców, jest
nieracjonalne ekonomicznie, bo prowadzi do konieczności prefinansowania Podwykonawców
przez Wykonawcę (tzn. Wykonawca musi zapłacić niewymagalne wynagrodzenie
Podwykonawcy zanim sam otrzyma wynagrodzenie od Zamawiającego). (...)

6. Oprócz wymogu zapłaty przez Wykonawcę niewymagalnych należności
Podwykonawców, Zamawiający w kwestionowanych postanowieniach SIWZ uzależnił
zapłatę wynagrodzenia Wykonawcy od złożenia przez Wykonawcę oświadczeń
Podwykonawców / Dalszych Podwykonawców o zwolnieniu Zamawiającego z długu oraz
solidarnej odpowiedzialności w zakresie niewymagalnych należności Podwykonawców, za
które Zamawiający ponosi odpowiedzialność w świetle obowiązujących przepisów.
Abstrahując od oczywistej wewnętrznej sprzeczności pojęcia: „niewymagalnych należności
Podwykonawców, za które Zamawiający ponosi odpowiedzialność w świetle obowiązujących
przepisów" (żadne przepisy nie nakładają odpowiedzialności za zapłatę niewymagalnych
należności), należy podkreślić, że sprzeczny z prawem jest założony przez Zamawiającego
cel tych regulacji, jakim jest uchylenie się przez Zamawiającego, na szkodę
Podwykonawców i Dalszych Podwykonawców, od ponoszenia solidarnej odpowiedzialności
za zapłatę wynagrodzenia Podwykonawców i Dalszych Podwykonawców.
Ta odpowiedzialność solidarna Zamawiającego wynika z bezwzględnie obowiązujących
przepisów prawa, które przewidując taką odpowiedzialność gwarancyjną Zamawiającego,
jako inwestora, stanowią jednoznacznie, że wszelkie zapisy o umownym wyłączeniu tej

odpowiedzialności solidarnej są nieważne - vide art. 647¹ § 6 KC. (...)

8.    Kwestionowane zapisy Umowy są również ewidentnie sprzeczne z celem
powołanego wyżej przepisu art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a) PZP, którym jest ochrona interesów
podwykonawców w zamówieniach publicznych, w szczególności przez zabezpieczenie
zapłaty ich wynagrodzenia przez zamawiających. Wprowadzony do SIWZ w dniu
03.01.2020 r. wymóg zwolnienia z góry Zamawiającego przez Podwykonawców i Dalszych
Podwykonawców z przyszłej odpowiedzialności solidarnej Zamawiającego za zapłatę
wynagrodzenia Podwykonawców i Dalszych Podwykonawców z pewnością nie służy
realizacji wskazanego celu powołanego przepisu art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a) PZP.

9.    Mając powyższe na uwadze, nie może być wątpliwości, iż wprowadzony przez
Zamawiającego wymóg zwolnienia Zamawiającego z długu przez Podwykonawców
i Dalszych Podwykonawców, wraz z koniecznością zapłaty przez Podwykonawców
niewymagalnych należności Dalszych Podwykonawców, ograniczy - znów wbrew intencji
ustawodawcy - dostęp do udziału w realizacji niniejszego zamówienia publicznego wielu
małym i średnim, lokalnym przedsiębiorcom budowlanym, którzy mogliby zrealizować część
robót w ramach tego zamówienia, ale zwyczajnie nie będzie ich stać na zapłatę przed
terminem należności swoich podwykonawców, zwłaszcza gdy sami będą musieli wcześniej
zwolnić inwestora publicznego z solidarnej odpowiedzialności za zapłatę ich własnego
wynagrodzenia.

10.    Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności. Odwołujący wnosi
o wykreślenie następujących zapisów wprowadzonych przez Zamawiającego w SIWZ w dniu
03.01.2020 r:

•    W § 7 ust. 17 wzoru umowy - wykreślenie zapisu: ,,d) tj. o uregulowaniu wszystkich
należności (wymagalnych) oraz o braku należności niewymagalnych (w zakresie których
Zamawiający ponosi odpowiedzialność, a w szczególności roszczeń o zapłatę
wynagrodzenia), a w przypadku istnienia należności niewymagalnych (w zakresie
których Zamawiający ponosi odpowiedzialność, a w szczególności roszczeń
o wynagrodzenia) - oświadczenie o zwolnieniu Zamawiającego z długu w zakresie
należności niewymagalnych (w zakresie których Zamawiający ponosi odpowiedzialność,
a w szczególności roszczeń o wynagrodzenia) oraz solidarnej odpowiedzialności za dług
w tym zakresie (art. 373 k.c.) wynikających z realizacji umowy o podwykonawstwo oraz
związanych z jej realizacją,

•    Wykreślenie (usunięcie) w całości załącznika nr 20 do SIWZ (Załącznika nr 5 d do
Umowy - Oświadczenia Podwykonawcy/ Dalszego Podwykonawcy).

Pismem z dnia 26 stycznia 2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.

Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane pn. „Zachodnia Brama Metropolii Silesia -
Centrum Przesiadkowe w Gliwicach” obejmujące m.in. budowę dworca autobusowego oraz
rozbudowę i przebudowę ulic i tuneli.

Po dokonaniu modyfikacji siwz z dnia 3 stycznia 2020 r., kwestionowane przez
odwołującego w zakresie zarzutu nr 1 postanowienia zyskały następujące brzmienie:

1)    § 3 ust. 2 pkt 48 wzoru umowy:

„2. Wykonawca: (...)

48) dokona przelewu na Zamawiającego swoich roszczeń (wymagalnych /
niewymagalnych) z tytułu udzielonej mu przez Podwykonawcę gwarancji oraz rękojmi
związanych z realizacją umowy podwykonawczej oraz powiadomi o dokonaniu przelewu
Podwykonawcę,

2)    § 4 ust. 4 wzoru umowy:

„4. Wykonawca ponosi wobec Zamawiającego pełną odpowiedzialność za roboty, które
wykonuje przy pomocy podwykonawców. Wykonawca dokona na rzecz Zamawiającego
przelewu uprawnień przysługujących mu na podstawie umowy podwykonawczej oraz
przepisów prawa z tytułu udzielonej przez Podwykonawcą gwarancji oraz rękojmi
związanych z realizacją umowy podwykonawczej. Uprawnienia nabyte przez
Zamawiającego z tytułu gwarancji i rękojmi w stosunku do Podwykonawcy nie naruszają
jego praw w zakresie gwarancji i rękojmi w stosunku do Wykonawcy, w szczególności
w zakresie dochodzenia uprawnień bezpośrednio od samego Wykonawcy."

3)    § 4 ust. 10 pkt 1 wzoru umowy:

„10. Wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty
budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez Zamawiającego
odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu:

1) umowa musi spełniać wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w tym umowa musi zawierać uregulowania dotyczące odpowiedzialności
podwykonawcy za wykonanie, niewykonanie lub nienależyte wykonanie analogicznie do
uregulowań zawartych w umowie z wykonawcą, w szczególności odpowiedzialności
z tytułu gwarancji i rękojmi oraz kar umownych oraz zawierać bezwarunkową zgodę
Podwykonawcy na przelew uprawnień Wykonawcy z tytułu udzielonej mu przez
Podwykonawcę gwarancji oraz rękojmi związanej z realizacją umowy podwykonawczej
oraz zgodę na powiadomienie o dokonaniu przelewu także przez Zamawiającego”.

4)    § 6 ust. 12 pkt 1 wzoru umowy:

„12. Wykonawca zobowiązany jest przekazać Zamawiającemu w dniu zakończenia
odbioru końcowego przedmiotu umowy:

1) podpisany przez Wykonawcę dokument gwarancyjny w formie zgodnej ze wzorem
określonym w toku postępowania przetargowego, po przeprowadzeniu którego zawarto
niniejszą umową oraz zawierający oświadczenia stron o dokonaniu na rzecz
Zamawiającego przelewu uprawnień Wykonawcy, o których mowa w § 3 ust. 2 pkt 48)
wraz z załącznikami w postaci potwierdzonych za zgodność z oryginałem kopii
dokumentów gwarancyjnych wydanych Wykonawcy przez Podwykonawców”.

5)    dodany pkt 17 Dokumentu Gwarancyjnego:

„17. Wykonawca przenosi na rzecz Zamawiającego swoje roszczenia (wymagalne i
niewymagalne) z tytułu udzielonej mu przez następujących Podwykonawców:

a)    .....................................(wskazanie podwykonawców i umów podwykonawczych)

gwarancji oraz rękojmi związanych z realizacją umów podwykonawczych oraz
powiadomi o dokonaniu przelewu Podwykonawcę w terminie 7 dni od dnia podpisania
protokołu odbioru,

Do dokumentu gwarancyjnego dołączono potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie
dokumentów gwarancyjnych wydanych przez Podwykonawców wskazanych w pkt 17."

Po dokonaniu modyfikacji siwz z dnia 3 stycznia 2020 r., kwestionowane przez
odwołującego w zakresie zarzutu nr 2 postanowienia zyskały następujące brzmienie:

1)    § 7 ust. 17 wzoru umowy:

„Warunkiem dokonania zapłaty jest dołączenie do faktury (częściowej i końcowej)
oświadczenia podwykonawców lub dalszych podwykonawców o treści załącznika nr 5 lit.

b)    , c), d) tj. o uregulowaniu wszystkich należności (wymagalnych) oraz o braku
należności niewymagalnych (w zakresie których Zamawiający ponosi odpowiedzialność,
a w szczególności roszczeń o zapłatę wynagrodzenia), a w przypadku istnienia
należności niewymagalnych (w zakresie których Zamawiający ponosi odpowiedzialność,
a w szczególności roszczeń o wynagrodzenia) - oświadczenie o zwolnieniu
Zamawiającego z długu w zakresie należności niewymagalnych (w zakresie których
Zamawiający ponosi odpowiedzialność, a w szczególności roszczeń o wynagrodzenia)
oraz solidarnej odpowiedzialności za dług w tym zakresie (art. 373 k.c.) wynikających
z realizacji umowy o podwykonawstwo oraz związanych z jej realizacją, zawierające
dodatkowo: (...)”

2)    dodany nowy załącznik nr 20 do SIWZ (Załącznik nr 5 d do Umowy) - Oświadczenie

Podwykonawcy/ Dalszego Podwykonawcy:

„(...) Podwykonawca/Dalszy Podwykonawca zwalnia Zamawiającego z długu oraz
odpowiedzialności solidarnej w zakresie należności niewymagalnych, w zakresie których
w świetle obowiązujących przepisów Zamawiający ponosi odpowiedzialność z tytułu
wykonania robót budowlanych będących przedmiotem odbioru jak wyżej, realizowanych
w ramach umowy (...)".

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących
odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła
wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu
w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na
kwestionowane czynności zamawiającego. W szczególności Izba nie podzieliła argumentacji
zamawiającego o braku po stronie odwołującego interesu prawnego we wniesieniu
odwołania. Po pierwsze, stwierdzić należy, że w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie jest
wymagane posiadanie przez odwołującego interesu prawnego. Po drugie, biorąc pod uwagę,
że postępowanie o udzielenie zamówienia znajduje się na etapie zapoznawania się
wykonawców z ogłoszeniem o zamówieniu i siwz, zatem przed terminem składania ofert,
należy uznać, że sam zamiar ubiegania się o zamówienie jest wystarczający do stwierdzenia
posiadania przez wykonawcę interesu we wniesieniu odwołania i możliwości poniesienia
przez niego szkody z powodu określonych postanowień siwz. Dlatego też, Izba uznała, że
spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp.

Zgodnie z art. 353¹ kodeksu cywilnego (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 ze zm.),
zwanego dalej: „kc”, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Z przepisu wynika, że strony dysponują co do
zasady swobodą kształtowania treści umowy, niemniej jednak swoboda ta nie jest
nieograniczona. Zarówno treść, jak i cel umowy nie mogą być bowiem sprzeczne
z właściwością stosunku zobowiązaniowego, przepisami prawa oraz z zasadami współżycia
społecznego. Postanowienia umowy, bez względu zatem na wyrażoną wyżej swobodę
umów, nie mogą naruszać istoty i charakteru danego zobowiązania, przepisów bezwzględnie
obowiązujących oraz ogólnych zasad słuszności, dobrych obyczajów, uczciwości, czy
rzetelności, które mieszczą się w pojęciu zasad współżycia społecznego. Należy dodać, że
zgodnie z art. 58 § 1 i 2 kc czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu
obejście ustawy co do zasady jest nieważna, jak też nieważna jest czynność prawna
sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.

Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że zgodnie z art. 647¹ § 1 i 6 kc,
inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą (generalnym wykonawcą) za zapłatę
wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót
budowlanych, których szczegółowy przedmiot został zgłoszony inwestorowi przez
wykonawcę lub podwykonawcę przed przystąpieniem do wykonywania tych robót (...), zaś
postanowienia umowne sprzeczne z treścią § 1-5 są nieważne. Kwestie związane
z podwykonawstwem zostały też uregulowane w art. 143a - 143d ustawy Pzp.

Odnosząc się do zarzutu pierwszego dotyczącego zobowiązania wykonawcy do
dokonania na rzecz zamawiającego przelewu uprawnień przysługujących mu na podstawie
umowy podwykonawczej z tytułu udzielonej przez podwykonawcę gwarancji oraz rękojmi
przy jednoczesnym pozostawieniu zamawiającemu uprawnień w zakresie gwarancji i rękojmi
w stosunku do wykonawcy, należy zgodzić się z odwołującym, że wprowadzone przez
zamawiającego postanowienia projektu umowy i dokumentu gwarancyjnego prowadzą do
sytuacji, w której zamawiający będzie miał wybór, do kogo skieruje roszczenie o usunięcie
wad (do wykonawcy, czy podwykonawcy), ale jeśli skieruje je do wykonawcy, to ten będzie
musiał usunąć wadę i nie będzie mógł żądać jej usunięcia od podwykonawcy, gdyż jego
(wykonawcy) uprawnienie w tym zakresie zostanie przelane na rzecz zamawiającego. Tym
samym wykonawca z jednej strony poniesie koszty zapłaty podwykonawcy za uprawnienia
wynikające z gwarancji i rękojmi, ale mimo to z drugiej strony, może być pozbawiony prawa
dochodzenia swoich roszczeń w tym zakresie od podwykonawcy. Przyjęte przez
zamawiającego postanowienia umowne powodują zatem, że koszty, jakie ostatecznie
poniesie wykonawca w zakresie usuwania wad, zależą od tego, do kogo zwracać się będzie
zamawiający z żądaniem usunięcia tych wad po zakończeniu realizacji umowy, co powoduje,
że na etapie sporządzania oferty są one trudne do oszacowania. Przede wszystkim jednak
wskazać należy, że przyjęte przez zamawiającego postanowienia projektu umowy powodują,
że wykonawca może być pozbawiony prawa korzystania z uprawnień z tytułu gwarancji
i rękojmi w stosunku do podwykonawcy, co jest rozwiązaniem oczywiście niekorzystnym dla
wykonawcy i skutkującym nierównością stron stosunku zobowiązaniowego.

Izba rozumie przy tym intencje zamawiającego wynikające z chęci zabezpieczenia
jego interesów na wypadek upadłości, czy restrukturyzacji wykonawcy, niemniej jednak
ryzyko związane z ww. okolicznościami jest powszechnym ryzykiem kontraktowym, którego
chęć uniknięcia nie może prowadzić do nadania postanowieniom umowy treści obiektywnie
niekorzystnej dla jednej ze stron, w tym wypadku - wykonawcy. Takie postępowanie
zamawiającego nie jest zgodne z zasadami współżycia społecznego i nie może być
usprawiedliwione ani interesem publicznym ani zasadą swobody umów. Jak wskazano już
wyżej, możliwość korzystania z zasady swobody umów doznaje ograniczenia m.in.
w obowiązku przestrzegania zasad współżycia społecznego, które w tym wypadku zostały
naruszone poprzez zamiar narzucenia wykonawcom, przy wykorzystaniu silniejszej pozycji
zamawiającego, niekorzystnych dla nich rozwiązań. Ponadto rozwiązania te niekoniecznie
muszą w pełni chronić interes publiczny, który jest pojęciem szerszym niż tylko interes
zamawiającego. Kwestionowane w odwołaniu postanowienia mogą bowiem zniechęcać
potencjalnych wykonawców do składania ofert oraz powodować wzrost cen składanych ofert,
co przekłada się nie tylko na koszty zamawiającego, ale też na sytuację wykonawców
zmuszanych do wyboru pomiędzy rezygnacją ze złożenia oferty albo - w razie jej złożenia i
wybrania - do realizacji kontraktu na niekorzystnych dla siebie warunkach. Nadto brak
wiedzy wykonawcy, do kogo zamawiający skieruje ewentualne roszczenia z tytułu rękojmi i
gwarancji (do wykonawcy czy do podwykonawcy) rodzi negatywne skutki dla możliwości
wyceny ryzyka związanego z kosztami ewentualnych napraw. Interes publiczny, obejmujący
- jak wskazano wyżej - nie tylko interes zamawiającego, ale także działających na rynku
przedsiębiorców, doznaje w tym wypadku uszczerbku, co także wskazuje na niezgodność
kwestionowanych postanowień z zasadami współżycia społecznego.

Wobec powyższych ustaleń, Izba stwierdziła, że zamawiający nie był uprawniony do
wprowadzenia kwestionowanych w odwołaniu postanowień projektu umowy i dokumentu
gwarancyjnego i nakazała dokonanie modyfikacji ww. dokumentów zgodnie z żądaniami
odwołującego.

Niezależnie od powyższego należy dodać, że nie potwierdził się zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż postanowienie siwz kwestionowane
w poprzednim postępowaniu odwoławczym (KIO 2178/19) i uwzględnione przez
zamawiającego miało inną treść i jego wykreślenie było zgodne z żądaniem odwołującego.
Obecnie kwestionowane są nowe postanowienia, na których wprowadzenie przysługuje
odwołującemu nowe odwołanie.

Odnosząc się do zarzutu drugiego dotyczącego postanowień projektu umowy i
załącznika nr 20 do siwz uzależniających zapłatę wynagrodzenia wykonawcy od dołączenia
do każdej faktury oświadczenia podwykonawców i dalszych podwykonawców o braku
należności niewymagalnych oraz zwalniających zamawiającego z odpowiedzialności
solidarnej za dług w tym zakresie, należy zauważyć, że w art. 647¹ kc wprost przewidziana
została odpowiedzialność solidarna zamawiającego z wykonawcą za zapłatę wynagrodzenia
należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych. Ponadto
w art. 143a ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp mowa jest o uzależnieniu wypłaty wykonawcy
wynagrodzenia lub zaliczek jedynie od przedstawienia dowodów zapłaty podwykonawcom
wymagalnego wynagrodzenia. Tym samym wprowadzone przez zamawiającego
postanowienia projektu umowy i załącznika nr 20 do siwz są niezgodne z ww. przepisami.
Dodatkowo zauważyć należy, że postanowienia uzależniające wypłatę wynagrodzenia
wykonawcy od oświadczenia podwykonawców i dalszych podwykonawców o braku
należności niewymagalnych zmuszają wykonawcę do prefinansowania podwykonawców
przed uzyskaniem wynagrodzenia od zamawiającego. Są to więc rozwiązania niekorzystne
dla wykonawcy, niezgodne z zasadami współżycia społecznego, w tym z regułą wypłaty
wynagrodzenia podwykonawcom po otrzymaniu wynagrodzenia od zamawiającego.
Natomiast zwolnienie zamawiającego z odpowiedzialności solidarnej za należności
podwykonawców nie jest też korzystne dla tych podwykonawców, gdyż ogranicza liczbę
podmiotów, od których mogą się domagać swoich należności. Izba podtrzymuje także
wskazaną wyżej argumentację dotyczącą powoływanego przez zamawiającego interesu
publicznego, niemożności utożsamiania go wyłącznie z interesem zamawiającego oraz
niedopuszczalności nadawania postanowieniom umowy treści obiektywnie niekorzystnej dla
jednej ze stron, w sposób zdecydowanie odbiegający od reguł wynikających z przepisów kc.

Wobec powyższych ustaleń, Izba stwierdziła, że zamawiający nie był uprawniony do
wprowadzenia kwestionowanych w odwołaniu postanowień projektu umowy i załącznika
nr 20 do siwz i nakazała dokonanie modyfikacji / usunięcia ww. dokumentów zgodnie
z żądaniami odwołującego.

Reasumując, Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty dotyczące postanowień
siwz kwestionowanych w odwołaniu. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018r.
poz. 972).

Przewodniczący .........

KIO 61/20

15