Wyrok KIO KIO 638/15

Sygn. akt: KIO 638/15

WYROK
z dnia 9 kwietnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2015 r. przez wykonawcęImpel
Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. K., ul.Ślężna118, 53-111 Wrocławw postępowaniu
prowadzonym przezWojewódzki Szpital dla Nerwowo i Psychicznie Chorych im. dr J.
Bednarza, ul. Sadowa 18, 86-100Świecie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Martina Catering Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe Eksport-Import "Martina" M. W., ul. Mickiewicza 37,
88-400Żninzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcęImpel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp.
K., ul.Ślężna118, 53-111 Wrocławi:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr(słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcęImpel Catering
„Company” Sp. z o.o. Sp. K., ul.Ślężna118, 53-111 Wrocławtytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcyImpel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. K., ul.Ślężna118,
53-111 Wrocławna rzeczWojewódzkiego Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie Chorych
1

im. dr J. Bednarza, ul. Sadowa 18, 86-100Świeciekwotę3600(słownie: trzy tysiące
sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 638/15

UZASADNIENIE

Wojewódzki Szpital dla Nerwowo i Psychicznie Chorych im. dr J. Bednarza, ul. Sadowa 18,
86-100Świecie,zwany dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Usługa kateringowa dla
Wojewódzkiego Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie Chorych im. dr. J. Bednarza wŚwieciu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w DUUE pod nr 2015/S 024-040191 z dnia
04 lutego 2015 r.
W dniu 19 marca 2015 r. wykonawca Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. K., ul.
Ślężna118, 53-111 Wrocław, zwany dalej „Odwołującym” otrzymał od Zamawiającego
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej (pismo nr PN- 2/DGT/2015 z dnia 19
marca 2015r.) za która została uznana oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Usługowo-
Handlowe Martina Catering Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
Eksport-Import "Martina" M. W., ul. Mickiewicza 37, 88-400Żnin.
Od takiej czynności Zamawiającego Odwołujący pismem z dnia 30 marca 2015 r.
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2)art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w związku z art. 90 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty wybranego
Wykonawcy: Konsorcjum PUH Martina Catering Sp. z o.o. oraz PPHU Eksport- Import
Martina W. M. z siedzibą wŻninieul. Mickiewicza 37, zwane dalej jako „Konsorcjum
Martina”, jako zawierającej rażąco niską cenę do przedmiotu zamówienia, a ponadto
stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji, jak również z uwagi na nieudzielenie przez
wybranego Wykonawcy wyczerpujących wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 3 ustawy prawo
zamówień publicznych;
3)art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy, jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
4)art. 8 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odtajnienia
wyjaśnień dotyczących oferty .wybranego Wykonawcy;
5)art. 24 ust. 2 pkt. 3 i 4 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
przez Zamawiającego wykluczenia wybranego Wykonawcy,

3

6)art. 91 ust. 1 i '2 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez wadliwą ocenę przez
w podkryterium „odległość zakładu Zamawiającego oferty wybranego Wykonawcy
gastronomicznego”,
7)art. 91 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)uchylenie czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej
przez Wykonawcę: Konsorcjum Martina,
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2, 3 i 4
ustawy prawo zamówień publicznych oraz art. 90 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych
- oferty złożonej przez Wykonawcę: Konsorcjum Martina, gdyż :
a)jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
b)zawiera rażąco niską cenę;
c)jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
d)Wykonawca nie złożył na wezwanie Zamawiającego wyczerpujących wyjaśnień w
trybie art. 90 ust. 1-3 ustawy prawo zamówień publicznych.
2)nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wybranego Wykonawcy na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy prawo zamówień publicznych;
3)nakazanie Zamawiający dokonania prawidłowej oceny punktacji w pod kryterium
„odległość zakładu gastronomicznego”
4)nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór
najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez
Wykonawców niewykluczonych z postępowania.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącej rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wybranego
„Konsorcjum Martina”, podał,żezaoferowana cena znacznie odbiega od wartości, jaką
Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia oraz cen pozostałych ofert złożonych w
niniejszym postępowaniu. Cena oferty tak znacznie odbiega od wartości przeznaczonej
przez Zamawiającego na realizację zamówienia, gdyż według Odwołującego została
skalkulowana wadliwie i nieprawidłowo z dużym elementem niedoszacowania kosztów bez
uwzględnienia aktualnych cen rynkowych oraz realizacji szeregu prac podanych w zakresie
czynności. Na tą okoliczność przedstawił tabelę w której dokonał porównania kosztów
rodzajowych w ofercie wybranej z wielkością swoich kosztów wykazanych w ofercie,
równocześnie uznając,żekoszty w swojej ofercie zaoferował na minimalnym poziomie i tym
samym niemożliwe jest skalkulowanie ich jeszcze poniżej tej kwoty. Podał,żeposiada pełną
wiedzę i wieloletnie doświadczenie przy wykonywaniu usługi określonych w SIWZ. Wiedza
dotycząca przedmiotu zamówienia oraz wieloletnie doświadczenie pozwala oszacować

4

realne koszty wykonania usługi. Wobec tego nie ulega wątpliwości, iż oferta wybranego
Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 ustawy prawo
zamówień publicznych, gdyż zawiera rażąco niską ceną oraz jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. W zakresie złożenia przez wybranego wykonawcę oferty w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oferty podał, ze każde złożenie oferty z rażąco
niską cena jest równocześnie czynem nieuczciwej konkurencji wobec ofert pozostałych
wykonawców. Stwierdził nadto, ze oferowanie towarów lub usług poniżej ceny ich
wytworzenia (cena dumpingowa do której kwalifikowana jest również cena rażąco niska) jest
działaniem mającym na celu utrudnianie dostępu do rynku, co stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji i tym samym wypełnia przesłanki, o których mowa zarówno w przywołanej
powyżej ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jak również stanowi przesłankę
odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp przez zaniechanie
odtajnienia wyjaśnień dotyczących ceny oferty wybranego Wykonawcy podał,że
Zaniechanie odtajnienia części oferty uniemożliwia Odwołującemu ocenę, czy Wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu, jak również czy treść oferty złożonej przez
Wykonawcę odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Ocena, czy
dowolna informacja zastrzeżona przez wykonawcę stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa,
podobnie jak wszystkie inne czynności w postępowaniu, jest obowiązkiem Zamawiającego
wyrażonym w przepisie art. 8 ust. 1-3 ustawy prawo zamówień publicznych, a przedmiotowe
wyjaśnienia nie spełniają wymogów dla tajemnicy przedsiębiorstwa o których mowa w art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Podniósł również zarzut,żewybrany Wykonawca winien zostać również wykluczony
na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 3 i 4 ustawy Pzp, gdyż nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu oraz złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Zgodnie z pkt. 9.9.1 ppkt. 3 SIWZ Zamawiającyżądał,aby każdy Wykonawca przedstawił
ważny certyfikat wdrożenia norm ISO 22000:2005. Wykonawca przedstawił na str. 10 oferty
certyfikat ISO wystawiony dla kuchni wŻninie,mimożew ofercie zaproponował realizację
usług z kuchni w Bydgoszczy ul. Szpitalna. Wykonawca nie przedstawił stosownego
certyfikatu z kuchni w Bydgoszczy. Wykonawca zaproponował zatem realizację usługi z
obiektu, który nie był certyfikowany według norm ISO 22000:2005. W rezultacie oferta
Wykonawca winna zostać odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
prawo zamówień publicznych, gdyż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (por. pkt. 3.17 SIWZ, pkt. 8.5 ppkt. 2) SIWZ).
Ponadto Wykonawca nie ma uprawnień do korzystania z kuchni w Bydgoszczy dla
wykonywania usługżywienia,gdyż nie uzyskał zgody właściciela kuchni na taką działalność.
Wykonawca w tym zakresie złożył zatem nieprawdziwe informacje i w konsekwencji winien
5

zostać wykluczony z udziału w postępowaniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 3
ustawy prawo zamówień publicznych. Kuchnia w Bydgoszczy nie jest., zakładem
gastronomicznym Wykonawcy w rozumieniu postanowień pkt. 18 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia
Odwołujący stwierdził również, iż Zamawiający wadliwie na gruncie przepisu art. 91
ust. 1 i 2 ustawy prawo zamówień publicznych przyznał Wykonawcy punktację w
podkryterium odległość, gdyż winien uwzględnić odległość od kuchni wŻninietj. 88 km, a •
nie od kuchni w Bydgoszczy tj. 54 km.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania i
podał,żenie naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Nie naruszył
dyspozycji przepisu art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i wżaden
sposób nie naruszył zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Odwołujący nie wskazał w uzasadnieniu odwołaniażadnychkonkretnych
przejawów nierównego traktowania potencjalnych wykonawców, ani też nie wskazał w jaki
sposób Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji. Jeśli przyjąć, co jednoznacznie
nie wynika ze złożonego odwołania,żemając na myśli zarzuty sformułowane w pkt. 1
Odwołujący miał na myśli wybór oferty, która zawiera rażąco niską cenę, to nie sposób się z
tym twierdzeniem zgodzić. W dniu 13 marca 2015 r. na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy- Konsorcjum Martina,
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2002 nr 200, poz.
1679 z późn. zm.); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Wykonawca pismem z dnia 18 marca 2015 r., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
złożył wyjaśnienia, z których wynika,żecena złożonej oferty nie jest rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający po przeanalizowaniu udzielonych
wyjaśnień uznał,żecena zaoferowana przez Wykonawcę nie jest rażąco niska i tym samym
nie budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego, przy
uwzględnieniu jego wiedzy, cena przedstawiona przez Wykonawcę została skalkulowana
prawidłowo, koszty zostały prawidłowo oszacowane, uwzględniono ceny rynkowe.
Na akceptację nie zasługują także twierdzenia Odwołującego się, jakoby Zamawiający
utrudniał Odwołującemu dostęp do rynku i tym samym naruszył ustawę o zwalczaniu
6

nieuczciwej konkurencji.
Poza gołosłownym twierdzeniami, Odwołujący nie przedstawiłżadnychargumentów, ani tym
bardziej dowodów na ich poparcie.
Odnosząc się do się do tego zarzutu stwierdził, iż odrzucenie Wykonawcy Konsorcjum
Martina w trybie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych byłoby niezgodne z
przepisami prawa zamówień publicznych ze względu na fakt wykazania przez Wykonawcę w
odpowiedzi na wezwanie,żejego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Błędne domniemanie Odwołującego, jakoby oferta Wykonawcy zawierała rażąco niską cenę
nie zostało poparte analizą dokumentów dostarczonych w tej sprawie przez Wykonawcę
Zamawiającemu.
Odnosząc się do kolejnych zarzutów podkreślił iż odrzucenie oferty Wykonawcy w
trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych byłoby niezgodne z
przepisami prawa zamówień publicznych ze względu na fakt,żetreść przedmiotowej oferty
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ponadto podkreślenia wymaga fakt, iż Zamawiający nie miał prawa udostępnić odpowiedzi
Wykonawcy dotyczącej wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Treść tego pisma oraz jego załączników została zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa w oparciu o przepisy art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych, w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zastrzeżenie, o którym mowa w tym punkcie jest
prawnie dozwolone i zgodne z orzecznictwem KIO (n.p. Wyrok z dnia 30.06.2011 r., Sygn.
Akt: KIO 1243/11).
Wskazał także, iż wykluczenie Wykonawcy KONSORCJUM w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 i
4 ustawy Prawo zamówień publicznych było w ocenie Zamawiającego niemożliwe.
Ponadto Zamawiający podkreślił, iż nie naruszył przepisów art. 91 ust. 1 i 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych w przedmiocie wadliwej oceny kryterium „Odległość zakładu
gastronomicznego Wykonawcy od siedziby Zamawiającego (km)”. To nie Zamawiający
oceniał odległości, a jedynie przyznawał odpowiednie ilości punktów zgodnie z pkt 18.1
SiWZ. Koniecznym jest również wskazanie, iż nawet hipotetyczne nie przyznanie
Wykonawcy KONSORCJUM jakichkolwiek punktów w tym kryterium nie miałoby wpływu na
wybór najkorzystniejszej oferty.
Odnosząc się do kolejnego zarzutu, stwierdził iż Zamawiający w SIWZ określił wymóg
posiadania przez wykonawcę ważnego certyfikatu wdrożenia norm ISO 22000:2005, ale nie
określił,żetakowy certyfikat musi posiadać konkretna kuchnia, która faktycznie będzie
przygotowywała posiłki. W ocenie Zmawiającego certyfikat miał potwierdzać to,że
wykonawca ma wdrożone normy ISO 22000:2005 i taki wymóg niewątpliwie spełniło
Konsorcjum Martina. Konieczne jest także wskazanie, iż takie działanie Zamawiającego było
7

celowe, aby ofert w postępowaniu było możliwie najwięcej, co miało na celu umożliwienie
wybrania oferty jak najbardziej korzystnej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wybrany wykonawca, który w prezentowanym stanowisku poparł stanowisko Zamawiającego
i wniósł o oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu, chociaż zarzut naruszenia przepisu art 8 ust 1-3
ustawy Pzp potwierdził się, lecz Izba uznała iż w stanie faktycznym sprawy nie ma on
wpływu na wynik postępowania /art. 192 ust.2 Pzp/.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,żenie została wypełnionażadnaz przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Nadto stwierdziła,żeOdwołujący posiada interes we wniesieniuśrodkaochrony
prawnej na czynności Zamawiającego dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił przystąpienie
wykonawca Zakładu Usług Gastronomicznych W. L. . Wobec tego przystąpienia
Zamawiający zgłosił opozycję. Zgłaszający przystąpienie wykazując swój interes w
przystąpieniu podniósł, iż wywodzi go z możliwości zaistnienia okoliczności,żew przypadku
uwzględnienia odwołania możliwy jest wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec takiej
argumentacji Izba uwzględniła opozycje uznając,żeprzywołuje on „interes odwołującego” z
art. 179 ust.1 Pzp a nie interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść strony do
której zgłosił przystąpienie /art. 185 ust.2 Pzp/. Ponadto biorąc pod uwagę miejsce tego
wykonawcy na liście wykonawców po ocenie ofert, to gdyby nawet odwołanie zostało
uwzględnione to i tak przystępujący Zakład Usług Gastronomicznych W. L. nie miałby szansy
na uzyskanie tego zamówienia.
W zakresie zarzutu pierwszego dotyczącego naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców Odwołujący nie wykazał na czym
miałoby polegać naruszenie tego przepisu. Zasada równego traktowania wykonawców
oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez
stosowania przywilejów, ale takżeśrodkówdyskryminujących wykonawców ze względu na
ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej
8

ocenie wykonawców. Poza przywołaniem przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w sformułowanym
zarzucie brak jest jakiegokolwiek wskazania w uzasadnieniu odwołania, okoliczności
faktycznych, mogących uwiarygodnić podniesiony zarzut. Izba nie może się domniemywać
co miał na myśli wykonawca podnosząc przedmiotowy zarzut. Ponadto zarzut z art. 7 ust. 1
lub 3 nie może stanowić samoistnej podstawy zarzutu odwołania, gdyż wykazanie jego
naruszenia winno nastąpić poprzez jego odniesienie do naruszenia konkretnego przepisu
szczegółowego ustawy Pzp.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 3 i 4 w związku z art. 90 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy pomimo tego,
żeoferta zawierała rażąco niską cenę do przedmiotu zamówienia, a ponadto stanowiła czyn
nieuczciwej konkurencji, jak również z uwagi na nieudzielenie przez wybranego Wykonawcy
wyczerpujących wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych.
Na wstępie stwierdzić należy,żecena jednostkowa dziennego wyżywienia pacjenta
szpitala Zamawiającego, zaoferowana przez wybranego wykonawcę wynosiła 7.78 złotego.
Zdaniem Odwołującego nie jest jednak możliwe przygotowanie dziennego posiłku dla
jednego pacjenta - przy wsadzie do kotła w wysokości 6,00 zł, za kwotę niższą niż 8,24 zł
netto. Tym samym kwota zaniżenia dziennego kosztu, według Odwołującego wynosi 0,46
złotego co odpowiada w przybliżeniu niedowartościowania zamówienia o około 5,6%.
Odwołujący swoja kalkulacje oparł się miedzy innymi na założeniu,żedla przygotowania
średnio475 posiłków dziennie niezbędne jest zatrudnienie na całym etacie min. 8
pracowników, a także niezbędne jest ponoszenie dziennego kosztu transportu
przygotowanych posiłków do Zamawiającego w kwocie 216 złotych, oraz 2000,00 zł
miesięcznie z tytułu amortyzacji sprzętu kuchennego i kosztu zakupu innych artykułów
pozaspożywczych.
Zamawiający i Przystępujący odnosząc się do powyższych wyliczeń podnieśli,żew
kuchni w której Przystępujący zamierza wykonywać zamówienie, są równieżświadczone
usługiżywieniowedla innych podmiotów, tym samym może on w sposób bardziej efektywny
rozłożyć koszty jednostkowe na poszczególne usługi. Tym samym stwierdzili,żenp. przy
zachowaniu odpowiedniej organizacji pracy może on przygotowywać posiłki dla
Zamawiającego mniejszą ilością personelu niż to wynika ze stanowiska prezentowanego
przez Odwołującego.
Zarzucili Odwołującemu,żeten stara się w swoim odwołaniu wykazać, iż tylko jego
sposób kalkulacji jest sposobem właściwym i tylko przyjęcie kosztów we wskazanej przez
niego wysokości umożliwia prawidłowe wykonanie zamówienia. Przystępujący oświadczył,
żebiorąc pod uwagę sytuację w jakiej się on znajduje może tą usługę przy zachowaniu
wyliczonych przez zamawiającego kosztów wykonać w sposób znacznie tańszy.
9

Wskazał między innymi,żenie będzie także ponosiłżadnychdodatkowych kosztów na
uruchomienie tejże kuchni, gdyż ona już funkcjonuje i ma moce przerobowe umożliwiające
wykonywanie dodatkowego zamówienia.
Izba odnosząc się do powyższych stanowisk stwierdza,żebrak jest podstaw do
przyjęcia,żetylko zatrudnienie wskazanej przez Odwołującego ilości personelu zabezpiecza
wykonawcom wykonanie zamówienia. W sytuacji kiedy kuchnia w której mają być
przygotowywane posiłki już funkcjonuje, tzn. przygotowuje posiłki dla innych niż
Zamawiający podmiotów i ma wolne moce przerobowe w tym zakresie, to niewątpliwym jest
żeprzy podjęciu odpowiednich działań organizacyjnych ma możliwość wykonywania
posiłków przy ponoszeniu niższych kosztów niż miało to by miejsce, gdyby taka kuchnia była
uruchamiana tylko dla wykonywania tego zamówienia.
Ponadto w zakresie ponoszenia kosztów dowozu przygotowywanych w kuchni Szpitala w
Bydgoszczy posiłków do Szpitala Zamawiającego stwierdzić należy,żewykonawca zamierza
realizować dowóz własnymśrodkiemtransportu, który już posiada. Tm samym również z
tego powodu wykonawca może realizować usługę taniej niż twierdzi Odwołujący, gdyż
niewątpliwym jest,żekoszt dowozu własnymśrodkiemtransportu jest z zasady tańszy niż
koszt najmu do wykonywania tej czynności samochodu będącego własnością innego
podmiotu.
Dlatego też biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, a także fakt,żeróżnica pomiędzy
ceną wyliczoną przez Odwołującego, a zaproponowana przez wybranego wykonawcę
wynosi około 5,6% to brak jest podstaw do uznania iż wybrany wykonawca zaoferował w
ofercie cenę rażąco niską.
Jeśli nie potwierdził się zarzut złożenia oferty z rażąco niska ceną to tym samym brak jest
podstaw do przyjęcia iż po pierwsze, oferta tegoż wykonawcy została złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji, a po drugie, nie zachodzą podstawy do naruszenia przepisu
art. 90 ust. 1-3 Pzp, a w szczególności możliwości odrzucenia oferty z powodu złożenia
wyjaśnień które nie potwierdziły realności ceny oferty. Ponadto Izba nie akceptuje
stanowiska prezentowanego Odwołującego, jakobyw każdym przypadku, kiedy wykonawca
oferuje ceny poniżej racjonalnych kosztów, dopuszcza się złożenia ofert w ramach
nieuczciwej konkurencji, a tym samym wyczerpuje dyspozycję z art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP.
Podkreślenia wymaga fakt,żeustawodawca w art. 89 ust 1 pkt 3 i 4 wskazał dwie odrębne
przesłanki odrzucenia oferty, dlatego też fakt złocenia oferty z rażąco niska ceną nie
przekłada się wprost na popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji. Popełnienie czynu
nieuczciwej konkurencji w zakresie zaoferowania rażąco niskiej ceny, winno wynikać z
celowego, ukierunkowanego działania wykonawcy, polegającego naświadomymdążeniu do
oferowania wykonania zamówienia poniżej cen rynkowych, tylko po to, aby danemu
wykonawcy lub grupie wykonawców uniemożliwić uzyskanie zamówienia lub wyeliminowania
10

ich z danego rynku usług. Tego w tym postępowaniu Odwołujący wżadensposób nie
wykazał.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego niewykluczenia wykonawcy Konsorcjum
Martina z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp stwierdzić należy
na wstępie,żewskazany ustęp 4 tegoż przepisu nie jest podstawą do wykluczenia
wykonawcy z postępowania, a dotyczy odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
wykluczonego z postępowania.
Odwołujący, przedmiotowy zarzut łączył między innymi z przyjmowanym stanowiskiem,że
wybrany wykonawca zamierza realizować usługę produkcji posiłków w kuchni Szpitala w
Bydgoszczy pomimo tego,żenie posiada zgody dysponenta obiektu – Szpitala, na
wykonywanie w niej produkcji posiłków dla potrzeb innych podmiotów niż potrzeby pacjentów
Szpitala w Bydgoszczy. W trakcie rozprawy Zamawiający z Przystępującym skutecznie
wykazali,żew trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
przygotowywanie posiłków dla pacjentów Szpitala w Bydgoszczy, Zamawiający pismem z
dnia 2007.02.16 w odpowiedzi na pytania wykonawców - pytanie 16, oświadczył,że
„Zamawiającydopuszcza możliwość produkcji w kuchni posiłków dla odbiorców
zewnętrznych”pod warunkiem,żenie zostanie zmieniony charakter kuchni. Dlatego tez
zarzut w tej części nie znalazł potwierdzenia.
Zarzut podania nieprawdziwych informacji Odwołujący łączył również z wymogiem SIWZ
pkt 9.9.1 ppkt 3, gdzie Zamawiający wymagał, aby wykonawca przedstawił certyfikat
wdrożenia norm ISO 220000:2005. Wybrany wykonawca w ofercie przedłożył certyfikat ISO,
który jednak dotyczył certyfikowanej siedziby wykonawcy w miejscowościŻninul.
Mickiewicza 37, a nie jak uważał Odwołujący, ze certyfikat winien dotyczyć miejsca gdzie
wykonawca zaoferował wykonywanie posiłków na rzecz pacjentów Zamawiającego.
Izba odnosząc się do samego charakteru certyfikatu wskazuje,żecertyfikat ISO
22000:2005 ma zastosowanie do systemu zarządzania bezpieczeństwemżywności,
polegającym na organizacji jej dystrybucji począwszy od producentów przez przetwórstwo
aż po hurtowników, detalistów oraz branżę hotelowo-restauracyjną i system transportowy.
Tym samym dokument ISO ma cechy dokumentu podmiotowo –przedmiotowego, gdyż z
jednej strony wskazuje na posiadanie przez podmiot na rzecz którego został wystawiony
określonych umiejętności w zakresie łańcucha obiegużywnościoraz odpowiedniego
dokumentowania tych czynności, a z drugiej legitymizuje miejsce które podlegało certyfikacji
iż jest ono odpowiednio przystosowane do wykonywania w nim zasady dobrych praktyk
higienicznych i produkcyjnych. Dlatego tez niewątpliwym jest,żewykonywanie określonych
czynności zżywnościączy jej przetwarzaniem przez podmiot w miejscu wskazanym w
certyfikacie, daje rękojmie należytego, zgodnej z normami produkcji posiłków. Taki cel
zdaniem Izby, winien był przyświecać Zamawiającego wpisując ten wymóg do SIWZ. Wobec
11

powyższego w sprawie wystąpiły wątpliwości czy złożenie certyfikatu przez wykonawcę
spełniało wymagania SIWZ. Zauważyć należy,żeZamawiający w SIWZ poza potrzebą
złożenia dokumentu wskazanego certyfikatu nie nadał temu wymaganiużadnychdalszych
uszczegółowień, ani sankcji za jego niezłożenie, co wydaje się błędem Zamawiającego. Z
formalnego punktu widzenia jednak wykonawca wymagany certyfikat złożył wraz z ofertą.
Zamawiający na rozprawie prezentował stanowisko iż zadając złożenia certyfikatu ISO
miał na względzie potrzebę udokumentowania przez wykonawcę,żeposiada on wiedzę co
do zasad produkcji posiłków z zachowaniem dobrych praktyk higienicznych. Dlatego też nie
wymagał, aby certyfikat był ponadto wydany na miejsce gdzie wybrany wykonawca będzie
prowadził produkcje posiłków dla pacjentów Szpitala Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała,żew związku z istniejącymi
wątpliwościami w tej kwestii spowodowanymi niejasnymi wymogami w tym zakresie
wskazanymi w SIWZ, iż samo złożenie wymaganego certyfikatu spełniało wymóg SIWZ,
powyższy zarzut oddaliła. Występujące wątpliwości w tym zakresie nie mogły być podstawą
odrzucenia oferty, gdyż wątpliwości należy tłumaczyć na korzyść wykonawców. Zauważenia
wymaga także to,żekwestionowanie przez Odwołującego ilości przyznanych punktów
wykonawcy za miejsce przygotowywania posiłków tj. w Bydgoszczy i ewentualne
przeniesienie tej produkcji do miejsca certyfikowanego dokumentem ISO-Żnina,nie miałoby
żadnegowpływu na wynik postępowania, gdyż ilość przyznanych punktów Konsorcjum
Martina uległoby zmniejszeniu tylko o 2,7 pkt-a, a to nie zmieniałoby miejsca wykonawców
na ustalonej w wyniku oceny oferty listy rankingowej.
Wobec powyższego nie zaistniały w sprawie przesłanki do zastosowanie wobec
przystępującego sankcji z art. 24 ust.2 pkt 3 Pzp.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego niezasadnego uznania przez
Zamawiającego,żezłożone wyjaśnienia w zakresie ceny oferty stawią tajemnice
przedsiębiorstwa Przystępującego Izba uznała przedmiotowy zarzut za zasadny. W tym
zakresie wskazać należy,żenie tylko treść dokonanych zastrzeżeń nie spełniała wymogów z
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale także uszło uwadze
Zamawiającemu,żetreść art. 8 ust.3 ustawy Pzp została zmieniona w wyniku nowelizacji z
2014 roku. Znowelizowany art. 8 ust. 3 Pzp przewiduje obowiązek nieujawniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu zastrzeże,żenie mogą być one udostępniane
oraz wykaże,iż stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Do dnia wejścia wżycienowelizacji
zamawiający zwykle prosili wykonawców o złożenie stosownego wyjaśnienia w tym zakresie
po stwierdzeniu, iż miało miejsce zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Obecnie na
wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania już na etapie składania zastrzeżonych
12

informacji, spełnienia wszystkich przesłanek wymienionych w przepisie art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Konieczne jest zatem określenie rodzaju informacji
oraz wykazanie, iż posiada ona dla wykonawcy wartość gospodarczą, a także wykazanie, iż
wykonawca podjął działania mające na celu zachowanie poufności takiej informacji.
W tym zakresie wykonawca takich wyjaśnień Zamawiającemu nie przekazał i jak
stwierdził Zamawiający na rozprawie oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy oceniał tylko
zapoznając się z treścią złożonych wyjaśnień. Dlatego też w takiej sytuacji dokonane
zastrzeżenie należy uznać za niezasadne i niewykazane. Nadto Izba analizując treść
złożonych wyjaśnień uznała,żenie zawierają one treści mogących stanowić tajemnice
przedsiębiorstwa.
Jednakże biorąc po uwagę fakt,żeOdwołujący zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa wiązał z wyjaśnieniami dot. ceny ofertowej, a także podniósł zarzut
złożenia oferty z rażąco niska ceną, to Izba badając zarzut rażąco niskiej ceny dokonała
oceny oferty w tym zakresie i tym samym oceniła zastrzeżoną jako tajemnica
przedsiębiorstwa część oferty. W tej sytuacji odtajnienie przedmiotowych wyjaśnień nie może
mieć wpływu na wynik postępowania, dlatego tez odwołanie jako całość zostaje oddalone.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący …………………

13