Wyrok KIO KIO 651/18

Sygn.akt:KIO 651/17

WYROK

zdnia20kwietnia2017r.

KrajowaIzbaOdwoławcza- wskładzie:

Przewodniczący:EwaSikorska

Protokolant:SylwiaJankowska

porozpoznaniunarozprawiewdniu19kwietnia2017rokuwWarszawieodwołaniawniesionegodoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwdniu3kwietnia2017r.przezwykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówienia:IntegratedSolutionsSpółkęzograniczonąodpowiedzialnościąwWarszawie,OrangePolskaSpółkęAkcyjnąwWarszawieorazBadawczo-RozwojowąSpółdzielnięPracyMikroprocesorowychSystemówAutomatyki„Mikronika”wPoznaniuwpostępowaniuprowadzonymprzezEneaOperatorSpółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąwPoznaniu

przyudziale:

A.wykonawcyDGT Spółkaz ograniczonąodpowiedzialnościąw Straszynie,

zgłaszającegoprzystąpieniedopostępowaniaodwoławczegopostronieodwołującego

B.wykonawcyApatorELKOMTECHSpółkaAkcyjna wŁodzi,zgłaszającegoprzystąpieniedopostępowaniaodwoławczegopostronieodwołującego

orzeka:

1.Uwzględniaodwołaniewzakresiezarzutunaruszeniaart.59ust.1wzw.zart.7ustawyzdnia29stycznia2004roku–Prawozamówieńpublicznych(Dz.U.z2015roku,poz.2164zezm.)inakazujezamawiającemu–EneaOperatorSpółcezograniczonąodpowiedzialnościąwPoznaniu–unieważnieniemodyfikacjispecyfikacjiistotnychwarunkówzamówieniawczęściIopisuprzedmiotuzamówieniapkt.6ppkt.6.2.6inadaniemubrzmienia:„Wymógdlaobudowysterownikazapewnieniastopniaochronyprzedwnikaniemdownętrzaurządzenia ciał stałych i płynówbył conajmniej IP30”.

2.Wpozostałymzakresiezarzutyodwołaniaoddala.

3.kosztami ......... postępowania ............. obciąża ........ Enea ...... Operator ......... Spółkę ........ z ... ograniczonąodpowiedzialnością wPoznaniui:

3.1.zaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę15000zł00gr(słownie:piętnaścietysięcyzłotychzerogroszy),uiszczonąprzezwykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówienia:IntegratedSolutionsSpółkęzograniczonąodpowiedzialnością wWarszawie,OrangePolskaSpółkęAkcyjnąwWarszawieorazBadawczo-RozwojowąSpółdzielnięPracyMikroprocesorowychSystemówAutomatyki„Mikronika”wPoznaniutytułemwpisuododwołania,

3.2.zasądzaodEnea OperatorSpółkiz ograniczonąodpowiedzialnościąwPoznaniunarzeczwykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówienia:IntegratedSolutionsSpółkizograniczonąodpowiedzialnościąwWarszawie,OrangePolskaSpółkiAkcyjnejwWarszawieorazBadawczo-RozwojowejSpółdzielniPracyMikroprocesorowychSystemówAutomatyki„Mikronika”wPoznaniukwotę18600zł00gr(słownie:osiemnaścietysięcysześćsetzłotychzerogroszy),stanowiącąkosztypostępowaniaodwoławczegoponiesioneztytułuwpisuododwołaniaiwynagrodzeniapełnomocnika.

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.-Prawozamówieńpublicznych(Dz.U.z2015r.poz.2164zezm.),naniniejszywyrok,wterminie7dnioddniajego doręczenia,przysługujeskarga,zapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczej,doSąduOkręgowegowPoznaniu.

…………………………..

Sygn.akt:KIO 651/17

Uzasadnienie

Zamawiający-EneaOperatorSpółkazograniczonąodpowiedzialnościąwPoznaniu

–prowadzipostępowanieoudzieleniezamówieniapublicznegowtrybienegocjacjizogłoszeniem,któregoprzedmiotemjestzakupurządzeńteletechnicznychnapotrzebyrealizacjitransmisjidanych zstacjiSN/nn.

Postępowanieprowadzonejestnapodstawieprzepisówustawyzdnia29stycznia2004roku–Prawozamówieńpublicznych(Dz.U.z2015roku,poz.2164zezm.),zwanejdalejustawąP.z.p.

Wdniu3kwietnia2017rokuwykonawcywspólnieubiegającysięoudzieleniezamówienia:IntegratedSolutionsSpółkazograniczonąodpowiedzialnościąwWarszawie,OrangePolskaSpółkaAkcyjnaw WarszawieorazBadawczo-RozwojowąSpółdzielniaPracyMikroprocesorowychSystemówAutomatyki„Mikronika”w Poznaniuwnieśliodwołaniewobectreścispecyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia(s.i.w.z.).

Odwołującyzarzucilizamawiającemunaruszenie:

1.art.29ust.1wzwiązkuzart.7ustawyP.z.p.poprzezopisanieprzedmiotuzamówieniawsposóbniejednoznacznyoraznieuwzględniającywszystkichokolicznościmogącychmiećwpływnasporządzenieoferty,

2.art.30ust.1ustawyP.z.p.poprzezopisanieprzedmiotuzamówieniaprzezodniesieniedonorm, któreniemajązastosowaniadoprzedmiotuzamówienia,

3.art.29ust.1i2wzw.zart.36ust.1ustawyP.z.p.poprzezwymaganieodwykonawcówzłożeniawrazzofertąwykazuurządzeńiOprogramowaniazaoferowanychwoferciewrazzdokumentacją,którazgodniezprojektemumowystanowiącymzałącznikdoOpisuprzedmiotuzamówienia jest wymaganadopieronaetapierealizacjiumowy,

4.art.59ust.1w związkuzart.7ustawyP.z.p.poprzezdokonanieniezgodnejzustawąP.z.p.modyfikacjipostanowieńs.i.w.z.,wykraczającejpozazakres,wjakimbyłaonaprzedmiotem negocjacji,

5.art.29ust.1orazart.7ustawyP.z.p.wzwiązkuzart.387§1Kodeksucywilnego,poprzezustanowienieobowiązkudotrzymaniaparametrówjakościowych,którychwartościniemogązostaćspełnioneprzezwykonawcęzewzględunaistniejąceograniczenia

technologiczneifizyczne(narzuconyprzezzamawiającegowymóg,bypo4latacheksploatacjipojemnośćakumulatoraniebyłamniejszaniż80%pojemnościznamionowejakumulatoranowego),

6.art.29ust.2ustawyP.z.p.poprzezopisanieprzedmiotuzamówieniawsposób,któryutrudniauczciwąkonkurencję,

7.art.7orazart.139ustawyP.z.p.wzwiązkuzart.3531Kodeksucywilnego,poprzeznałożenienawykonawcęuciążliwychwarunkówumownychwzwiązkuzrealizacjąprzedmiotuzamówienia,amianowiciezobowiązaniewykonawcydousuwaniawszelkichusterekurządzeńteletechnicznychwramachudzielonejgwarancji,bezwzględunaokoliczności i przyczynypowstaniausterek.

Odwołującypodnieśli,żeprowadzenieprzezzamawiającegopostępowaniaoudzieleniezamówieniapublicznegowsposóbnaruszającypostanowieniaustawyP.z.p.polegające wszczególnościnaopisaniuprzedmiotuzamówienia wsposóbniejednoznacznyiniewyczerpującyoraznieuwzględniającywszystkichokolicznościmogącychmiećwpływnasporządzenieoferty,naruszainteresodwołującegowuzyskaniuprzedmiotowegozamówienia,bowiemodwołujący,pomimo zaproszeniagodozłożeniaoferty,niejest wstaniezłożyćofertyodpowiadającejtreścis.i.w.z.,przezcomożliwejestponiesienieprzezniegoszkodyzuwaginanieudzieleniemuprzedmiotowegozamówienia,awkonsekwencjiutratykorzyścizwiązanych zrealizacjąumowywsprawiezamówieniapublicznego.

Przedmiotemzamówienia jestzakupurządzeńteletechnicznychnapotrzebyrealizacjitransmisjidanychzstacjiSN/nn.Opisprzedmiotuzamówienia(dalej:OPZ)określonyzostałwRozdzialeIIs.i.w.z.Wramachrealizacjizamówieniawykonawcadostarczyurządzeniateletechnicznewraz zoprogramowaniemwnastępującychilościach;

1)7000sztukurządzeńtransmisyjnych2G/3G/LTEwrazzOprogramowaniemzarządzającymEMS,

2)7000sztuksterownikówzOprogramowaniemZarządzającymEMS.

3)7000sztukzasilaczybuforowych24V.

4)7000sztukzestawówakumulatorów24V.

WdalszejczęściOPZzamawiającyprecyzujeszczegółowewymaganiadotyczącekażdegozrodzaju urządzeńorazoprogramowania.

Odwołującypodnieśli,żewczęściIVOPZodnoszącejsiędoakumulatorówzamawiającypowołujesięnaobowiązującedlaprzedmiotuzamówienia,jakimsąakumulatoryopojemnościznamionowejconajmniej2.8Ah.normyiregulacje.Oileprzywołanieprzezzamawiającegonormwpkt.3(1)-{4)niebudzizastrzeżeń,otyleniezrozumialedlaodwołującegojestwymaganie,abyakumulatory,stanowiąceprzedmiotzamówieniamusiałyspełniaćnormęprzewidzianądlaakumulatorówprzenośnych-PN-E-83016:1999Akumulatoryołowiowe-Ogniwaibaterieakumulatoroweprzenośne(typywyposażonewzawory)-Zaleceniadotyczącebezpieczeństwastosowania wurządzeniachelektrycznychpkt3(5).

Odwołującystwierdzili,żeakumulatory, które zostanądostarczonedozamawiającegowramachrealizacjizamówienia toakumulatorytypu stacjonarnego,doktórychodnosząsięwszczególnościnormywskazane wpkt.3(1)i(2) IVczęściOPZ.

Odwołującywnieśliomodyfikacjępostanowieńs.i.w.z.wtymzakresie,wtensposób,abyzkataloguregulacjiinormwskazanychprzezzamawiającegowIVczęściOPZusunąćodniesieniedonormyPN-E-83016:1999Akumulatoryołowiowe-Ogniwaibaterieakumulatoroweprzenośne(typywyposażonewzawory)-Zaleceniadotyczącebezpieczeństwastosowaniawurządzeniachelektrycznychjakoniemającejzastosowaniawprzedmiotowympostępowaniu.

OdwołującyodnieślisiędoEUROBAT-StowarzyszenieEuropejskichProducentówBateriiPrzemysłowychiMotoryzacyjnych(ang.theAssociationofEuropeanAutomotiveandIndustrialBatteryManufacturers),któramazastosowaniedoniniejszegopostępowania(zostałaprzywołanaprzezzamawiającegowIVczęściOPZ,wczęścizatytułowanejRegulacjeinormy).EUROBATstanowipodstawowekryteriadlastandardówjakiepowinnyspełniaćbateriedostarczanenarynekprzezeuropejskichproducentów.Dotyczytomiędzyinnymitakichaspektówjakprojektowanyokresżywotnościbaterii,czywymaganiadotyczącezachowańtechniczno-eksploatacyjnychbaterii.Normyeuropejskie,dotyczącewymagańdlabaterii,czyurządzeńwspółpracującychzbateriąakumulatorów,budowanesąwoparciuokryteriazapisanewEUROBAT.Woparciuotekryteriazostałytakżeopisaneprzezzamawiającegowymaganiatechnicznedlaakumulatorów.Jednymizkluczowychkryteriówsąkryteriadotycząceprojektowanejżywotnościbaterii.ProjektowanażywotnośćdlabateriiwedługEUROBATjestszacowana wokreślonychwarunkachlaboratoryjnychijestpodawanadla20°Cprzyzastosowaniuzalecanych warunkównapięciowychpodanychprzezproducenta. Abyułatwićustalenielubwymaganiaużytkownika,projektowanażywotnośćbateriizostałapodzielonanaczterygłównegrupy,wnastępującysposób:

3-5lat - StandardCommercial

6-9lat - GeneralPurpose10/12lat -LongLifeponad12-VeryLongLife.

Odwołującywskazali,żezamawiającywpkt.5ppkt.5.2.4.IVczęściOPZżąda,abyprojektowanyczasżyciaakumulatorówwynosiłconajmniej6...9lat(grupaGeneralPurpose)wedługklasyfikacjiEUROBAT.Następniezamawiającyoczekuje,abypo4latacheksploatacjipojemnośćakumulatoraniebyłamniejszaniż80%pojemnościznamionowejakumulatoranowego(wedługterminologiiEUROBATtzw.„end ofservicelife", cowjęzykupolskim możnatłumaczyćjakokoniecokresueksploatacji).

Wocenieodwołujących,zamawiający,wymagając,abydlaakumulatorówoprojektowanymczasieżyciaconajmniej6...9lat„endofservicelife”wynosił4lata,niewziąłpoduwagęistotnejkwestiijakąjestto,wjakichwarunkachdanabateriabędzieeksploatowana.Jeżelizamawiającydeklaruje,żedomniejszegopostępowaniamajązastosowaniezaleceniaEUROBAT,toodwołującymaprawooczekiwać,żezamawiającybędziekonsekwentnywswoichoczekiwaniachcodowymagańodnośnieżywotnościbaterii,conajmniejwtymsensie,żeniebędąonepozostawaćwsprzecznościzzaleceniamiEUROBAT.naktóre powołujesięwOPZ.Odwołującystwierdzili,żezamawiającyzapomniał,zeżywotnośćbaterii,nacojednoznaczniewskazujązaleceniaEUROBAT,jestściślezwiązanazwarunkamipracybaterii.Eksploatacjabateriiotypie,jakijestwymaganywmniejszympostępowaniu,wtemperaturzewyższejniż20°C,zmniejszajejżywotność.

Biorącpoduwagęfakt,iżzamawiającywymaga,żebyakumulatorypracowaływtemperaturachod-25°Cdo+55°C,należystwierdzić,żewypełnieniewarunkuaby„endofservicelife"rozumianyjakomoment,wktórympojemnośćakumulatoraosiąga80%pojemnościznamionowejakumulatoranowegowynosił4lata,jestniemożliwe.PowyższewynikabezsporniezzaleceńEUROBAT,któremającharakterwiążącywniniejszympostępowaniu.

Dodatkowoodwołującyzakwestionowałsposób,wjakizostałyopisanewymagania,techniczneakumulatorówwczęścidot.parametrówśrodowiskowych-tabelawpkt.5ppkt5.

i.i

Zdaniemodwołującego,prawidłowyopisparametrów,odpowiadającyzaleceniomEUROBATjestnastępujący:

OdwołującyzwróciliuwagęnajeszczejednąkonsekwencjępozostawieniaOpisuprzedmiotuzamówieniawczęściIVodnoszącejsiędoakumulatorówwniezmienionejtreści,amianowicie–stwarzatorealneryzykouznaniaumowy,którazostałabyzawartazwykonawcąwybranymwniniejszympostępowaniuzanieważnąnapodstawieart.387§1Kodeksucywilnego,którystanowi,żeumowaoświadczenieniemożliwejestnieważna.Narzuconyprzezzamawiającegowymóg, bypo4latacheksploatacjipojemnośćakumulatoraniebyłamniejszaniż80%pojemnościznamionowejakumulatoranowegojestzdaniemodwołującychświadczeniemniemożliwym.Jednocześnie§2tegoartykułuustanawiaodpowiedzialnośćodszkodowawcząstrony,którawchwilizawarciaumowywiedziałaoniemożliwościświadczenia,adrugiejstronyzbłęduniewyprowadziła.Wtakiejsytuacjiciążynaniejzobowiązaniedonaprawieniaszkody,którądrugastronaponiosłaprzezto,żezawarłaumowęniewiedząco niemożliwościświadczenia.

WzwiązkuzpowyższymodwołującyzażądalimodyfikacjipostanowieńOPZwczęściIV- Akumulatorypoprzezusunięcieppkt.5.2.6orazzastąpienietabeliwppkt.5.1.1tabeląjakpowyżej.

Odwołującypodnieśli,żewrozdzialeIs.i.w.z.wczęści5zamawiającyzawarłpostanowieniadotyczącewymagańwzakresiewarunkówgwarancji,wtymokresówgwarancjidlaurządzeńteletechnicznych.Zgodnieztymiwymaganiami,okresgwarancjidlaakumulatorówmusiwynosić48miesięcy.Zaproponowanieprzezwykonawcęinnegookresugwarancjidlaakumulatorówspowodujeodrzucenieofertynapodstawieart89ust.1pkt2ustawyP.z.p.

Tożsamepostanowieniadotycząceokresugwarancjidlaakumulatorówzawieraprojektumowy,stanowiącyzałączniknr 2 doOPZ.

Jednocześnieodwołującyzwróciliuwagę, iżzamawiającywczęści IV OPZ dotyczącejakumulatorówżąda,abyprojektowanyczasżyciaakumulatorówwynosiłconajmniej6..9lat(grupaGeneralPurpose)wedługklasyfikacjiEUROBAT.Zdaniemodwołujących,dlaakumulatorówtegotypugwarancjapodstawowawynosicodozasadyjedynie24miesiące.Tym samym niesposóbnieuznać,iżzgodazamawiającegonadostarczenieakumulatorówoprojektowanymczasieżycia6...9lat(zGrupyGeneralPurpose),coniejestbezznaczeniadlawykonawcyzewzględunaichniższącenę,przyjednoczesnymwymaganiuprzezZamawiającegogwarancji48miesięcydlaakumulatorów, jest zgodąpozorną.

Wykonawca,któryniebędziechciałnarazićsięnaodrzucenieoferty,przytakrygorystycznychzapisachdotyczącychusuwaniausterek,będziezmuszonydozbudowaniaswojejofertywoparciuoakumulatorydroższe,odłuższymprojektowanymczasieżycia,zdłuższagwarancjąpodstawową.

Biorącpowyższepoduwagęodwołującyzażądalimodyfikacjipostanowieńs.i.w.z.poprzezzmianęwymogugwarancjiakumulatorówzwymaganych48miesięcyna24miesiące,

Odwołującypodnieśli,żewrozdzialeIs.i.w.z.,zatytułowanym„Informacjedlawykonawców”,zamawiającywymaga,abywrazzofertąwykonawcydostarczyliwykazurządzeńioprogramowaniazaoferowanychwoferciewrazzdokumentacją,wskazanąwRozdzialeII,pkt. V ppkt3.

Jesttodokumentacjaodnoszącasiędourządzeń/OprogramowaniaZarządzającegoEMS.Szczegółowyzakresww.dokumentacjiznajdujesięwewspomnianympowyżejRozdziale II pkt.Vppkt 3s.i.w.z.

Zadanieprzedstawieniadokumentacji,wtymdotyczącejOprogramowaniaZarządzającegoEMSjużnaetapieskładaniaofertypozostajewSprzecznościzpozostałątreściąs.i.w.z.,wszczególnościztreściąprojektuumowy,którastanowizałączniknr2doOPZ,któraprzewidujedostawęurządzeńiOprogramowaniaZarządzającegoEMSwrazzDokumentacjąwedługHarmonogramu,któryzostanieopracowanyprzezwykonawcęwterminie14dniliczącodzawarciaumowy(podkreślenieOdwołującego)zZamawiającym,

Wzwiązkuzpowyższym,OdwołującyżądausunięciazRozdziałuIpkt,6ppkt.6.1lit.fwymogudostarczeniawrazzofertądokumentacjiokreślonej wRozdzialeIIpkt, V ppkt.3.

Odwołującypodnieśli,żewniniejszympostępowaniuzamawiającydokonałnieuprawnionejmodyfikacjitreścis.i.w.z.w częściIOPZ dotyczącejsterownikaobiektowego,czymnaruszył art. 59ust.ustawyP.z.p.

Wpkt.6ppkt6.2.6zamawiającywymaga,abyobudowasterownikazapewniałastopieńochronyprzedwnikaniemdownętrzaurządzeniaciałstałychipłynów,conajmniejIP31(wgPN-EN60529:2Q03/A2:2014-07).Przedmodyfikacjąs.i.w.z.zamawiającywymagałstopniaochronyconajmniejIP30v.Zmianajestnatyleistotna,żewymuszaznaczącezmianywkonstrukcjiurządzenia.Ponadtoodwołującyzwróciliuwagę,żedlazasilaczaumieszczonegowtejsamejszafcewymaganyjeststopieńochronyIP30(częśćIIIpkt5ppkt5.2.8).Niczymnieuzasadnionejestzdaniem odwołującychwymaganieprzezzamawiającegodwóch różnychstopniochronydlaurządzeńumiejscowionychwtejsamejprzestrzeniśrodowiska,narażonychnaoddziaływanie takichsamychwarunków.

Drugazmiana,jakazostaładokonanaprzezZamawiającego,aktóraniebyłaprzedmiotemnegocjacji,dotyczyInterfejsówkomunikacyjnychsterownika,opisanychwczęściIOPZwpkt.6ppkt.6.4,1.Sterownikmusibyćwyposażonywnastępująceinterfejsy(porty)komunikacyjne:

a)Ethernet10BaseT/100BaseTX-dedykowanydokomunikacjizsystememnadrzędnym;

b)RS485-2w/4w-dedykowanydokomunikacji zlicznikiembilansującym;

c)RS485-2w/4w-dedykowanydokomunikacjizurządzeniemdowykrywaniaprzepływuprąduzwarciowego;

PrzedmodyfikacjązamawiającywymagałportówkomunikacyjnychRS485-2w.

WprowadzonazmianajestrównieIstotnadlawykonawców,bowiemwymuszadalekoidącezmianykonstrukcyjnewurządzeniu,wymagająceprzeróbekzarównoodstronysprzętowej, jaki programowej.

W związkuzpowyższymodwołującyzażądaliprzywróceniapoprzednichzapisów

s.i.w.z.odnoszącychsiędoopisanegowyżejwymoguwzwiązkuzczymżądamodyfikacjipostanowieńs.i.w.z.wtaki sposób, abypozmianie:

1,wymógdlaobudowysterownikazapewnieniastopniaochronyprzedwnikaniemdownętrzaurządzenia datstałych i płynówbył co najmniejiP30,

2.Sterownikmusiałbyćwyposażonywnastępująceinterfejsy(porty)komunikacyjne:

a)Ethernet10BaseT/100BaseTX-dedykowanydokomunikacjizsystememnadrzędnym:

b)RS485~2w-dedykowanydokomunikacji zlicznikiembilansującym;

c)RS485-2w-dedykowanydokomunikacjizurządzeniemdowykrywaniaprzepływuprąduzwarciowego.

Odwołującypodnieśli,żezgodniezart.139ust.1ustawyP.z.p.,„Doumówwsprawachzamówieńpublicznych(...)stosujesięprzepisyustawyzdnia23kwietnia1964rokuKodekscywilny,jeżeliprzepisyustawyniestanowiąinaczej“.Zkoleiart.3531Kodeksucywilnegostanowi,że„stronyzawierająceumowęmogąułożyćstosunekprawmywedługswegouznania, bylebyjegotreśćlubcełniesprzeciwiałysąwłaściwości(naturze)stosunku, ustawieanizasadomwspółżyciaspołecznego''.Takwięcgranicaswobodyumowyzakreślonajestrównieżpoprzezzasadywspółżyciaspołecznego,zktórymiwiążesięproblematykatzw.słusznościkontraktowej,rozumianejjakorównomiernyrozkładuprawnieńiobowiązkówwstosunkuprawnym, czytażciężaróworazszansiryzykzwiązanych zpowstaniem irealizacjątegostosunku.Wymagapodkreślenia,iżcelemzamawiającegopowinnobyćdążeniedoosiągnięciakorzystnychrynkowocen.Zamawiającyniepowinienkonstruowaćumowywsposób,którynegatywniewpłynienailośćzłożonychwpostępowaniuofert.Niemożetakżeprzerzucićcałościryzykagospodarczegonawykonawcę(wyrokSąduOkręgowegoWarszawa-Pragaosygn.aktIVCa508/05).Zamawiającypowinientakukształtowaćtreśćumowy,abyrealizacjazamówieniabyłamożliwa(np.wyrokosygn.aktKIO283/14).Bezwzględunato,iżtozamawiającyjestgospodarzempostępowaniaoudzieleniezamówieniapublicznego,korzystaniezuprzywilejowanejpozycjiniemożeprzejawiaćsięw kształtowaniuwzoruumowywsposób, któryrażącobędzienaruszałrównowagęstron umowy.

Mimomożliwościprzerzuceniaznacznegoryzykanawykonawcę,zamawiającypowinnidążyćdoprzygotowaniaumowy,któranietylkozabezpieczyichinteresy,alebędzietakżeodpowiedziąnapotrzebyrynku.Zbytrygorystycznepostanowieniaumowymogądoprowadzićdoniezrealizowaniainwestycjilubniezrealizowaniajejwoczekiwanymprzezzamawiającegoterminie.

Odwołującystwierdzili,żezgodniezpkt.13projektuumowy,wykonawcazobowiązanyjestdousuwaniawszelkichusterek(pojęciezdefiniowanewpkt.2projektuumowy)wurządzeniachteletechnicznych,bezwzględunaprzyczynęichwystąpienia.Dodatkowo,wprzypadkugdyilośćurządzeńteletechnicznychwjakichwystąpiąusterkiprzekroczy10%wszystkichurządzeńdanegorodzaju,wykonawcabędziedodatkówobciążonykosztemichdemontażu,transportu,wymianyalbonaprawyorazponownymontażbędzierealizowanyprzezwykonawcęi na jegokoszt.

Taksformułowanyzakresodpowiedzialnościwykonawcyzausuwanieusterekdajezamawiającemuprawodożądanianaprawyalbowymianykażdegourządzeniateletechnicznego,dostarczonegoprzezwykonawcęwzwiązkuzrealizacjąprzedmiotuzamówieniabezwzględunaokoliczności, wjakichdoszłodowystąpieniausterki. Odwołującyzwróciliuwagę,żemontażurządzeńteletechnicznychniebędzierealizowanaprzezwykonawcę.Jesttoczynność,którazostaniewykonanaprzezpracownikówzamawiającego.Niemożnawykluczyć,zeczęśćusterekmożewynikaćwłaśniezwadliwegomontażuurządzenia,czypowstać wskutekdziałanianiekorzystnychwarunkówzewnętrznych,np.uderzeniepioruna, dlategoteżprzerzucanienawykonawcępełnejodpowiedzialnościiryzykazwiązanego zrealizacjaumowyjestniedopuszczalne.OdwołującypowołalisięnawyrokuSNzdnia20marca1968r.(sygn.aktIICR419/67),zgodniezktórym,jeżeliniewykonanielubnienależytewykonaniedanegozobowiązaniajestnastępstwemokoliczności,zaktórestronazobowiązananiepodnosiodpowiedzialności(art.471k.c.).karyumownejnienaliczasię.Odmiennazasadazostałaprzyjętaprzezzamawiającego,którywniniejszympostępowaniuzawarłpostanowienia,zgodniezktórymizamawiającybędziemógłżądaćodwykonawcyzapłatykarumownychza nieterminoweusunięciekażdejusterki,bezwzględunaokolicznościjej powstania.

Mającpowyższenawzględzieodwołującyzażądaliograniczeniaodpowiedzialnościwykonawcyzasprawnośćurządzeńteletechnicznychjedyniedosytuacji,gdypowodemwystąpieniausterkibędąokoliczności,zaktórewykonawcaodpowiadapoprzezwprowadzeniedoprojektuumowyzapisu:„WykonawcaniejestzobowiązanydousunięciaUsterkiwurządzeniuteletechnicznymwprzypadku,gdyjejwystąpieniejestspowodowaneokolicznościami,za którewykonawcanieponosiodpowiedzialności".

Zamawiającywodpowiedzinaodwołanie zdnia18kwietnia2017rokuwniósło:

1)oddalenieodwołaniawcałości;

2)przeprowadzeniedowodówwskazanychwtreścipismaprocesowego;

3)zasądzeniekosztówpostępowaniaodwoławczegowedleprzedstawionychdokumentów,którezostanąokazanenarozprawieprzedKrajowąIzbąOdwoławczą.

Odnośniezarzutunaruszeniaart.29ust.1wzwiązkuzart.7ustawyP.z.p.poprzezopisanieprzedmiotuzamówieniawsposóbniejednoznacznyoraznieuwzględniającywszystkichokolicznościmogącychmiećwpływnasporządzenieofertyorazart.30ust.1ustawyP.z.p.poprzezopisanieprzedmiotuzamówieniaprzezodniesieniedonorm,któreniemają zastosowaniadoprzedmiotuzamówieniaw zakresiewymaganiapostawionegow

ROZDZIALEIISIWZwOPISIEPRZEDMIOTUZAMÓWIENIAwczęściIV„Akumulatory"punkt3[5]normaPN-E-83016:1999Akumulatoryołowiowe,zamawiającypodniósł,iżwymaganiazawartewOPISIEPRZEDMIOTUZAMÓWIENIAsąjednoznaczneprecyzyjneipozwalająwykonawcynazłożenieprawidłowejoferty.ZamawiającyodwołałsiędotreścinormyPN-E-83016:1999Akumulatoryołowiowe,costoiwzgodziezpostanowieniemart.30ust.2pkt.1lit.austawyP.z.p.,pozwalającejzamawiającemunadokonywanieopisuprzedmiotuzamówieniawodwołaniusiędotreścinorm.Woceniezamawiającegowtymkontekściezarzutdotyczącyniejednoznacznościsposobuokreśleniaprzedmiotuzamówieniajestniezasadny.Zamawiającywpełnizasadniewymaga,abyoferowaneurządzeniateletechnicznespełniaływymaganiazawartewnormiePNT-E-8304&4999L.Akumulatoryołowiowe,gdyżbędzietoodpowiadałowarunkompracydlatychurządzeń.Zamawiającypodkreślił,iżzakupioneurządzeniabędąpracowaływwarunkachzbliżonychdopracyurządzeńprzenośnych,aniestacjonarnychtj.niebędąznajdowałysięwwarunkachklimatyzowanych.Stądniezbędnymdlazamawiającegojest,abyurządzeniatespełniaływarunkiprzewidzianedlanormyPN-E-83016:1999Akumulatoryołowiowe.Zamawiającystwierdził,żedokonałrozeznaniarynku,zktóregowynika,iżnarynkuoferowanesąurządzeniaspełniającenormywskazanewopisieprzedmiotuzamówienia.