Wyrok KIO KIO 665/08

Sygn. akt: KIO/UZP 665/08

WYROK
z dnia 15 lipca 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Barbara Bettman

Członkowie:Agnieszka Trojanowska
Renata Tubisz

Protokolant:Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przezCOMTRANS Sp. z o.o., 10-467 Olsztyn, ul. Sprzętowa 6od rozstrzygnięcia przez
zamawiającegoGmina Miejska Giżycko, 11-500 Giżycko, Al. 1 Maja 14/120protestu
z dnia 18 czerwca 2008r.

przy udzialeXXXzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się orazXXX- po stronie zamawiającego*.

orzeka:

1 oddala odwołanie,

2. Kosztami postępowania obciążaCOMTRANS Sp. z o.o., 10-467 Olsztyn, ul. Sprzętowa
6
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przezCOMTRANS Sp. z o.o., 10-467 Olsztyn,
ul. Sprzętowa 6,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczCOMTRANS Sp. z o.o., 10-467 Olsztyn,
ul. Sprzętowa 6.

Uzasadnienie

W postępowaniu o udzielenie zmówienia publicznego na rozbudowę ulicyŚw.
Brunona w Giżycku, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (BZP nr 1, poz.
98766 z 12.05.2008 r.), w dniu 18 czerwca 2008 r. został wniesiony protest, a następnie
odwołanie przez Comtrans Sp. z o.o. z Olsztyna.
Złożenie protestu było następstwem powiadomienia w dniu 12 czerwca 2008 r. o wyborze
oferty Konsorcjum złożonego z Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.
z Gołdapi i Przedsiębiorstwa Polnet Sp. z o.o. z Augustowa.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu Gminie Miasta Giżycka naruszenie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655):
– art. 7 ust. 1 i 3 przez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybór oferty w sposób
sprzeczny z ustawą,
– art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10 przez zaniechanie wykluczenia
wybranego wykonawcy z postępowania, jako nie spełniającego warunków udziału
określonych w SIWZ, w zakresie doświadczenia zawodowego,
– art. 89 ust.1 pkt 1 poprzez zaniechanie odrzucenia wybranej oferty, mimoże
w dokumentach nie zostało złożone pełnomocnictwo dla lidera Konsorcjum, określające
zakres umocowania, do czego zobowiązuje przepis art. 23 ust. 2 Pzp.
Odwołujący powołał się na naruszenie swego interesu prawnego, gdyż utracił możliwość
uzyskania zamówienia na rzecz wykonawcy podlegającego wykluczeniu.

2

Pismem doręczonym 25 czerwca 2008 r., Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
oddalenie. Podniósł,żewybrany wykonawca w wykazie robót ujął „przebudowę istniejącego
chodnika na ciąg pieszy i rowerowy wzdłuż ulic Wojska Polskiego, Chreptowicza,
Brzostowskiego w ciągu drogi krajowej nr 8 odcinek Białystok – Suwałki od km 730 +920 do
km 733+360, potwierdzoną referencjami inwestora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Białymstoku. Za wystarczające umocowanie do działania przez lidera
Konsorcjum – Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z Gołdapi, Zamawiający
uznał postanowienia zawarte w przedłożonej w dokumentach oferty umowie konsorcjum.

Na przedmiotowe rozstrzygnięcie w dniu 30 czerwca 2008 r. zostało złożone odwołanie,
z kopią przekazaną Zamawiającemu w tym samym terminie, w którym zarzuty protestu
zostały podtrzymane wraz z wnioskami o nakazanie:
- unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert z wykluczeniem Konsorcjum z postępowania,
- dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej dopuścił i przeprowadził dowody:
z dokumentacji akt sprawy, specyfikacji istotnych warunków zamówienia z załącznikami
i wyjaśnieniami, protokołu postępowania z załącznikami, oferty wybranego Konsorcjum,
ogłoszenia o zamówieniu z dnia 10.09.2007 r. na roboty wykazane przez Konsorcjum, jako
jego doświadczenie zawodowe.
Ponadto rozważył stanowiska pełnomocników stron i reprezentanta Odwołującego
przedstawione do protokołu posiedzenia i rozprawy.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił, co następuje.
Termin składania ofert upłynął w dniu 3 czerwca 2008 r., termin związania ofertą wynoszący
30 dni uległ zawieszeniu wskutek wniesienia protestu. Oferty nadal pozostają zabezpieczone
wadium.
Jak wynika z druku załącznika ZP–12 do protokołu, wybrane Konsorcjum oferuje wykonanie
przedmiotu zamówienia za najkorzystniejszą cenę 6 676 392,84 zł, natomiast oferta
Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji, z ceną 7 407 989,87 zł.

W sekcji III.2 ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale 4 pkt 2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia Zamawiający dopuścił do udziału w postępowaniu wykonawców,
którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, tj. wykonali wciągu ostatnich 5 lat co
najmniej jedno zadanie odpowiadające swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym

3

przedmiot zamówienia, na wartość nie mniejszą niż 1 500 000 zł w charakterze głównego
wykonawcy.
Na potwierdzenie spełnienia tak opisanego warunku należało złożyć wykaz według wzoru
załącznika nr 5 do SIWZ, zrealizowanych robót w ciągu ostatnich 5 lat o zakresie i podobnym
charakterze do przetargowego i wartości minimum 1 500 000 zł wraz dokumentami,że
roboty te zostały wykonane należycie (protokół odbioru, referencje itp.). W rozdziale 1 pkt 5.7
SIWZ Zamawiający zawarł definicję,żeza roboty budowlane o podobnym charakterze do
przetargowego należy rozumieć prace wykonywane podobnie do zastosowanej technologii,
rozwiązań konstrukcyjnych, stosowanych materiałów.
W odpowiedzi z dnia 21 maja 2008 r. na pytanie wykonawcy, Zamawiający wyjaśnił,że
w przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie liczy się łączny potencjał
techniczny partnerów konsorcjum.
W rozdziale 9 pkt 5 SIWZ Zamawiający wymagał, w przypadku oferty składanej przez
konsorcjum, aby do dokumentacji oferty zostało dołączone pełnomocnictwo dla osoby
uprawnionej do reprezentowania członków konsorcjum w trakcie postępowania
mogło także obejmować uprawnienie doumowy). (pełnomocnictwozawarcia
Zamawiający uprzedził,żebrak pełnomocnictwa skutkować będzie odrzuceniem oferty.

Z opisu przedmiotu zamówienia, zawartego w rozdziale 2.1 i 2.2 SIWZ wynika,że
rozbudowa ulicyŚw.Brunona o długości 2,3477 km w Giżycku polegać będzie na rozbiórce
istniejącej nawierzchni bitumicznej wraz z podbudową z bruku kamiennego na odcinku od
km 0 + 000 do km 0 + 240, rozbiórce istniejącej nawierzchni brukowej z kamienia łamanego
obramowanej opornikami kamiennymi na odcinku od km 0 + 240 do km 2 + 347,7 wycince
kolidujących drzew i krzewów, wykonaniu niezbędnych robót ziemnych /nasypy, wykopy/.
Specyfikacja przewiduje,żew ramach rozbudowy zostanie odtworzona nawierzchnia na
odcinku od km 0 + 000 do 1+300 z kamienia nowego, a na odcinku km 1 + 300 do 2+347,7
z kamienia uzyskanego z rozbiórki. Nawierzchnia zostanie obramowana nowym
krawężnikiem kamiennym, po lewej stronie zostanie usytuowanaścieżkarowerowa z kostki
betonowej gr. 8 cm szer. 2,5 m, zaś po prawej, chodnik szerokości 2,0 m z kostki betonowej
szer. 8 cm. Odwodnienie ul.Św.Brunona będzie w większości powierzchnioweściekami
przykrawężnikowymi – poprzez trapezoweściekipodchodnikowe. Na odcinku od km 0+000
do 0 + 240 wykonany zostanie kolektor deszczowy d =315 mm. Przewidziano budowę linii
oświetleniowej na całej długości ulicy. W ramach przebudowy chodnika w ul. Moniuszki na
odcinku od mostu obrotowego do wjazdu do jednostki wojskowej zaprojektowana jest
rozbiórka istniejącej nawierzchni z płytki betonowej, istniejących zieleńców, budowa nowej
nawierzchni z kostki betonowej gr. 8 cm z rozdziałem naścieżkęrowerową i chodnik.
Niweleta zostanie utrzymana na istniejącym poziomie z niewielką korektą na dostosowanie

4

do normatywnych spadków. W zakresie wymiany istniejącego oświetlenia, słupy oraz oprawy
powinny być utrzymane w konwencji oświetlenia ul.Św.Brunona. Szczegółowy zakres robót
zawarty został w przedmiarze i w załączniku nr 1 do wzoru umowy.

W dokumentach oferty Konsorcjum Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.
i Przedsiębiorstwa Polnet Sp. z o.o., na str. 64 znajduje się wykaz robót (zał. Nr 5 do oferty),
w którym została wykazana przebudowa istniejącego chodnika na ciąg pieszy i rowerowy
wzdłuż ulic Wojska Polskiego, Chreptowicza, Brzostowskiego w ciągu drogi krajowej nr 8
odcinek Białystok – Suwałki od km 730 + 920 do km 733 + 360, potwierdzona referencjami
inwestora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku,
o wartości zamówienia 1 666 867,47 zł., wykonana w okresie 12.10.2007 r. do 12.12.2007 r..
Z wystawionych przez GDDKiA Oddział w Białymstoku referencji z dnia 30 maja 2008 r.
(str. 65 oferty) wynika,żew ramach przedmiotowego zadania wykonano:
kanalizację deszczową, nawierzchnię, oświetlenie drogi, w tym:
– przepusty pod koroną drogi – 12,0 m,
– regulację pionową hydrantów – 2 szt,
– regulację pionową zaworów wodociągowych - 18 szt,
– regulację pionową studzienek telefonicznych – 19 szt,
– nawierzchnię z kostki betonowej o gr. 6 cm na podbudowie z kruszywa naturalnego
2 590,30 m2,
– nawierzchnię z kostki betonowej o gr. 8 cm na podbudowie z kruszywa naturalnego
3 596,87 m2
– montaż elementów oświetlenia zewnętrznego lamp rtęciowych – 4 szt.

Z przedłożonej na stronach 55 –57 dokumentacji oferty – umowy, zawartej dnia
2 czerwca 2008 r. pomiędzy w Przedsiębiorstwem Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.
a Przedsiębiorstwem Polnet Sp. z o.o. wynika,żefirmy utworzyły Konsorcjum w celu
jednorazowego uczestnictwa w niniejszym przetargu (§ 1 umowy). W § 6 umowy do
prowadzenia spraw i reprezentowania Konsorcjum w stosunkach zewnętrznych, tj.
w realizacji rozbudowy ul.Św.Brunona w Giżycku, zgodnie z dokumentacją projektową
inwestora, upoważnione zostało samodzielnie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp.
z o.o. jako lider Konsorcjum, z odesłaniem do § 2 umowy. W szczególności wymienione
Przedsiębiorstwo upoważnione zostało z mocy tej umowy do zawarcia kontraktu z Gminą
Miejską Giżycko, wystawiania faktur VAT za wykonane przez Konsorcjum roboty
i otrzymywania zapłaty. Umowa została podpisana przez osoby upoważnione do
reprezentowania obydwu partnerów, w sposób przewidziany w odpisach z KRS spółek
o numerach 216370 i 29205.

5

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje.
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87, poz. 605) w § 1 ust. 2 pkt 1 stanowi,żew celu
potwierdzenia opisanego przez Zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę
niezbędnej wiedzy i doświadczenia, zamawiający możeżądaćwykazu wykonanych robót
budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania,
odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym, stanowiącym przedmiot
zamówienia.
W przekonaniu składu orzekającego Izby, oznacza to,żewykonawca, który składa ofertę nie
musi wykazywać, iż ma doświadczenie w wykonywaniu identycznych robót jak przedmiot
postępowania przetargowego. Określenie zawarte w przywołanym rozporządzeniu oznacza
roboty podobne, tak ze względu na obiekt realizacji, zakres, stopień skomplikowania oraz
wartość. Załącznik nr 5 do SIWZ, w nagłówku wprost informuje,żew wykazie należy
umieścić roboty o „podobnym charakterze.”
W pojęciu definicji ustawowej art. 4 ustawy z 21marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U.
z 2007 r. nr 19, poz. 115 ze zm.), przez drogę należy rozumieć budowlę wraz z drogowymi
obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącymi całość techniczno –
użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego. Do dróg zalicza się w sposób
oczywisty ulice, jako drogi na terenie zabudowy, chodniki jako część drogi przeznaczonej do
ruchu pieszego itp. nie wyłączającścieżekrowerowych. Z powyższych ustaleń, opartych na
materiale dowodowym sprawy wynika,żeroboty, które wykazało wybrane Konsorcjum
odpowiadają swoim rodzajem robotom drogowym, a więc takiemu samemu rodzajowi robót
jak przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu. Ponadto wartość i zakres robót jest
zbliżony. W skład robót wykazanych przez Konsorcjum wchodziły również elementy
oświetlenia iścieżkirowerowe, co wynika z udzielonych referencji oraz z ogłoszenia
o zamówieniu nr 162385 – 2007 r. z dnia 10 września 2007, zamieszczonego na stronie
internetowej inwestora – GDDKiA Oddział w Białymstoku.
Wprawdzie nie zostały wykazane roboty w zakresie kanalizacji deszczowej i linii
energetycznej oświetlenia ulic, jednakże nie dyskredytuje to wykazanego doświadczenia
zawodowego wykonawcy, gdyż wymaganie pełnego udokumentowania zakresu i charakteru
robót sprowadzało by się w istocie dożądaniawykazania doświadczenia w prowadzeniu
robót tożsamych. Warunek udziału ustalony przez Zamawiającego odnosi się wyłącznie do
rodzaju robót i tym warunkiem Zamawiający pozostaje związany.

6

Wykonawcy składający ofertę wspólną zobowiązani są przedłożyć, stosownie do art. 23 ust.
2 Pzp pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum, przy czym w samym pojęciu pełnomocnictwa,
mieści się określenie zakresu umocowania. Nie oznacza to jednak,żeza dopuszczony
i odpowiedni, może być uznany wyłącznie dokument, który będzie nosił nazwę
„pełnomocnictwo.” Skład orzekającego Izby wyraża przekonanie, iż może być to każdy
dokument, który będzie zawierał oświadczenie podmiotów wspólnie ubiegających się
o zamówienie o zawiązaniu konsorcjum i zakresie upoważnienia dla lidera. Przepisy UZP
nie narzucają granic pełnomocnictwa, które może obejmować czynności w postępowaniu,
w tym złożenie oferty, a także umocowanie do zawarcia umowy o realizację zamówienia.
Określone czynności mogą też zostać wyłączone z pełnomocnictwa i być podejmowane
przez wszystkich partnerów. W ocenie składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej,
przedłożona w dokumentach oferty umowa konsorcjum stanowi dokument prawidłowy,
określający zakres umocowania lidera – Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej
Sp. z o.o., gdzie w § 6 jest postanowienie,żelider jest upoważniony samodzielnie do
prowadzenia spraw i reprezentowania Konsorcjum dziedzinie stosunków zewnętrznych, to
znaczy przy rozbudowie ul.Św.Brunona w Giżycku, zgodnie z dokumentacją projektową
opracowaną przez inwestora (§ 2 umowy). Jednakże zakresu umocowania pełnomocnika nie
można odczytywać w oderwaniu od celu zawartej umowy konsorcjum, określonego w § 1
umowy, w którym strony stwierdzają jednoznacznie o zawiązaniu konsorcjum dla
jednorazowego uczestnictwa w przetargu nieograniczonym, organizowanym przez Gminę
Miejską Giżycko na rozbudowę ulicyŚw.Brunona, z czego należy wywodzić, iż umocowanie
lidera obejmowało fazę postępowania przetargowego łącznie ze złożeniem oferty
i zawarciem umowy. Potwierdzeniem powyższej interpretacji zakresu umocowania jest treść
§ 4 pkt 2 umowy, stanowiącego o rozwiązaniu Konsorcjum z dniem ostatecznego
rozstrzygnięcia przetargu przez Zamawiającego i nie wybrania złożonej oferty. Znamienne
jest,żesam Odwołujący nie podniósł zarzutu, iż oferta złożona przez lidera występującego
w imieniu Konsorcjum jest nieważna, albowiem została podpisana przez osoby
nieumocowane.
Wobec powyższego za chybione należy uznać zarzuty,żewybrane Konsorcjum nie
wykazało się wymaganym doświadczeniem w prowadzeniu rodzaju robót jak przedmiot
zamówienia, a ponadto,żenie zostało przedstawione prawidłowe pełnomocnictwo dla
Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., jako wyznaczonego lidera.
Skład orzekający KIO nie podzielił stanowiska Odwołującego i nie stwierdził,żeZamawiający
przez wybór oferty Konsorcjum naruszył wskazane przepisy art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1 pkt
2, art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych.
W tym stanie rzeczy Odwołanie podlegało oddaleniu na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.

7

Nie uwzględniono wniosku o zasądzenie kosztów udziału w postępowaniu na rzecz
Zamawiającego, gdyż nie zostały złożone rachunki, czego wymaga § 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego wOlsztynie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

8