Wyrok KIO KIO 715/14

Sygn. akt KIO 715/14

WYROK
z dnia 25 kwietnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Członkowie:Katarzyna Brzeska
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu22 kwietnia 2014 r.w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
Konsorcjum: Infrakom
Sp. z o.o. z siedzibą w Kościanie, J…….. K………. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Roboty Drogowo-Budowlane J……… K…………..

w postępowaniu prowadzonym przezGminę Piła

przy udziale wykonawcySKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie,zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołania;
2. Kosztami postępowania obcią a wykonawcę wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia -Konsorcjum: Infrakom Sp. z o.o., J…….. K……….
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Roboty Drogowo-Budowlane
J………. K………i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000
zł 00 gr(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wPoznaniu.

Przewodniczący: ……………….

Członkowie:……………….

……………….

2

Sygn. akt KIO 715/14

Uzasadnienie

Zamawiający – Gmina Piła – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.Przebudowa ul. 14-go Lutego wraz
z odcinkiem 11-go Listopada i części Placu Konstytucji 3-go Maja.
W dniu 11 kwietnia 2014 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia - Konsorcjum: Infrakom Sp. z o.o., J…….. K…….. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Roboty Drogowo-Budowlane J……… K………. wnieśli odwołanie
wobec czynności wezwania Konsorcjum do uzupełnienia pisemnego zobowiązania podmiotu
trzeciego oraz czynności wykluczenia tego Konsorcjum z postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 26
ust. 3 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b i art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b oraz art. 91
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, e Zamawiający w rozdz. X pkt 1 ppkt 1.1.2) SIWZ opisał
warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w sposób następujący:
Wykonawca wyka e, e w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co
najmniej:
−dwie roboty budowlane polegające na budowie, przebudowie, modernizacji łub remoncie
placów publicznych„ dróg lub chodników - o nawierzchni w części wykonanej
z materiałów kamiennych oraz o powierzchni min. 3000 m2i wartości nie mniejszej ni
2.500.000 zł brutto oraz
−jedno zadanie polegające na zagospodarowaniu terenów zielonych wraz
z wyposa eniem w elementy małej architektury oraz wykonaniem wodotrysku lub
fontanny, o wartości nie mniejszej ni 500.000 zł brutto, wraz z załączeniem dowodów
dotyczących najwa niejszych robót, określających, e roboty te zostały wykonane
w sposób nale yty, a tak e wskazujących, e zgrały wykonam zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Wykonawca w terminie składania ofert na potwierdzenie warunku opisanego w rozdz.
X pkt 1 ppkt tiret 1 SIWZ przedstawił roboty budowlane wymienione w pozycjach nr 1, 2 oraz
3 wykazu robót. Zamawiający w toku badania i oceny ofert uznał robotę wskazana w poz. 1

3

wykazu robót za potwierdzającą warunek udziału w postępowaniu, natomiast wątpliwości
Zamawiającego dotyczyły poz. nr 2 i nr 3 tego wykazu, w zakresie których Odwołujący
powołał się na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp na zasób podmiotu trzeciego, tj. POL-
DROG Gdańsk Sp. z o.o., załączając do oferty pisemne zobowiązanie tego podmiotu z dnia
3 marca 2014 r. do udostępnienia zasobów. Zgodnie z treścią tego zobowiązania, w związku
z przedmiotowym Postępowaniem POL-DROG Gdańsk Sp. z o.o. oświadczył, e oddaje
firmie INFRAKOM Sp. z o.o. do dyspozycji zasoby tego podmiotu na okres niezbędny przy
przygotowaniu oferty i wykonaniu zamówienia w zakresie wiedzy i doświadczenia
potwierdzających spełnienie warunków Zamawiającego określonych w SIWZ, tj. prace
wskazane w poz. 2 i 3 wykazu robót Odwołującego. W treści zobowiązania wskazano
równie :Sposób wykorzystania zasobów w realizacji zamówienia: np. podwykonawstwo,
doradztwo, konsultacje, oddanie do dyspozycji.
Odwołujący wskazał, e pismem z 27 marca 2014 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp,
stwierdzając, e zobowiązanie do udostępnienia zasobów jest niezgodne z treścią SIWZ,
poniewa nie zawiera wszystkich wymaganych elementów zobowiązania o których mowa
w rozdziale XI SIWZ. Zamawiający podał, e stwierdzenie „np.” nie oznacza jednoznacznie
sposobu wykorzystania zasobów oraz charakteru łączącego firmy pry realizacji powy szego
zamówienia. W ocenie Zamawiającego tylko zadanie wskazane w poz. 1 wykazu robót
spełnia warunek opisany w SIWZ. Zamawiający wezwał do uzupełnienia zobowiązania
Firmy POL-DRÓG Gdańsk, lub wskazanie innych zadań na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale X pkt 1 ppkt 1.1.2 SIWZ.
W odpowiedzi na powy sze wezwanie Odwołujący zło ył uzupełnione zobowiązanie
podmiotu trzeciego POL-DRÓG Gdańsk Sp. z o.o., w którym na końcu wskazano:Sposób
wykorzystania zasobów w realizacji zamówienia: doradztwo i konsultuje w ramach zadania
„Przebudowa ul. 14-go lutego wraz Z odcinkiem 11 -go Listopada i czyści Placu Konstytucji
3-go Maja” oraz charakter stosunków łączących firmy umowa zlecenie.
Zamawiający pismem z dnia 7 kwietnia 2014 r. poinformował Odwołującego
o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, e zobowiązanie firmy POL-DRÓG Gdańsk do
udostępnienia posiadanej wiedzy i doświadczenia nie potwierdza fizycznego przykazania
tego zasobu wykonawcy, a zatem wykonawca nie spełnia wymogów określonych w rozdziale
X pkt 1 ppkt 1.1.2 SIWZ.
Odwołujący podniósł, e nie zaistniały przesłanki do wykluczenia go z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Wskazał, e w treści zobowiązania z dnia

4

3 marca 2014 r. zło onego wraz z ofertą wskazano „Sposóbwykorzystania zasobów
w realizacji zamówienia: np. podwykonawstwo, doradztwo, konsultacje, oddanie do
dyspozycji,nie zaś jedyniekonsultacje, oddanie do dyspozycji, zobowiązanieto zatem
potwierdza fizyczne przekazanie tego zasobu Odwołującemu, zawiera bowiem wyraźne
wskazanie sposobu wykorzystania przez Odwołującego zasobów wiedzy i doświadczenia
firmy POL-DROG Gdańsk Sp. z o.o. poprzez przykładowe wymienienie rodzajów tych
sposobów. Powołując się na słownikowe znaczenie skrótu „np.” Odwołujący wskazał, e jest
towyra enie wtrącone, poprzedzające wskazanie lub niepełne wyliczenie czegoś,a zatem
jasną intencją zobowiązującego się do oddania zasobów było zobowiązanie sie do udziału
w realizacji zamówienia w ka dej z wymienionej przykładowo form, w zale ności od aktualnej
potrzeby. Zobowiązujący się nie wykluczył jednocześnie innej formy udostępnienia swoich
zasobów ni wymienione w zobowiązaniu, w razie takiej potrzeby.
Zdaniem Odwołującego, ze zło onego wraz z ofertą zobowiązania jednoznacznie
wynikał sposób wykorzystania zasobów (co najmniej podwykonawstwo, doradztwo,
konsultacje, oddanie do dyspozycji, nie zaś jedynie konsultacje, oddanie do dyspozycji).
Podobnie ze zobowiązania tego wynikał jednoznacznie charakter stosunku, jaki będzie łączył
Odwołującego z innym podmiotem - jest to stosunek zobowiązaniowy oparty o jednostronne
oświadczenie woli podmiotu trzeciego. Nie było zatem podstaw do wezwania Odwołującego
do uzupełnienia pisemnego zobowiązania podmiotu udostępniającego swoje zasoby.
Odwołujący wskazał ponadto, e Zamawiający wezwał Odwołującego do
uzupełnienia zobowiązania Firmy POL-DROG Gdańsk lub wskazania innych zadań na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale X pkt 1
ppkt 1.1.2) SIWZ. Treścią wezwania nie było natomiast uzupełnienie dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale X pkt 1
ppkt tiret 1 SIWZ. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zmawiającego przedstawił - zgodnie z treścią tego wezwania - uzupełnione zobowiązanie podmiotu POL-DROG Gdańsk,
natomiast gdyby został prawidłowo wezwany do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, to mógłby przedstawić przykładowo umowę zlecenia łączącą Odwołującego
z POL-DROG Gdańsk, potwierdzającą w pełni sposób uczestniczenia w realizacji
zamówienia wskazany w zobowiązaniu z 3 marca 2014 r.
Odwołujący podkreślił, e to na Zamawiającym cią y obowiązek nale ytego
wezwania do uzupełnienia dokumentów. Wezwanie - co podkreśla się w orzecznictwie -
powinno być dokładne i jednoznaczne, powinno z niego wynikać, w jakim zakresie
wykonawca wzywany jest do uzupełnienia. Wykonawca mo e być wykluczony
z postępowania tylko, jeśli wcześniej był prawidłowo wzywany w zakresie, który był podstawa
wykluczenia. Poniewa Odwołujący został wykluczony z postępowania z powodu

5

nieprzedło enia dokumentów (dokumentu), z którego będzie wynikać zobowiązanie
podmiotu trzeciego, to powinien zostać najpierw prawidłowo wezwany do ich uzupełnienia.
Brak prawidłowego wezwania nie mo e obcią ać wykonawcy. Zatem czynność
Zamawiającego polegająca na wykluczeniu Odwołującego z postępowania była - w ocenie
Odwołującego - wadliwa, gdy Zamawiający zadecydował o tym, e Odwołujący nie
potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdziale X pkt 1 ppkt
1.1.2) tiret 1 SIWZ bez uprzedniego wezwania go do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie spełniania tego warunku.
Odwołujący dodał, e nie bez znaczenia był równie fakt podkreślania przez
Zamawiającego w wezwaniu z dnia 27 marca 2014 r. rzekomych braków elementów
wymaganych w zobowiązaniu, a nie sposobu współpracy przy realizacji zamówienia, przy
jednoczesnym wyznaczeniu zaledwie jednodniowego terminu na uzupełnienie dokumentów
i zło enie wyjaśnień. Powołując się na orzecznictwo KIO Odwołujący podniósł, e termin
wyznaczony na uzupełnienie dokumentów winien być terminem umo liwiającym
wykonawcom realne uzupełnienieądanychdokumentów i oświadczeń.
Odwołujący podniósł równie , e nawet jeśli zobowiązanie firmy POL-DRÓG Gdańsk
Sp. z o.o. z 3 marca 2014 r. nie wskazywałoby na podwykonawstwo, doradztwo, konsultacje,
oddanie do dyspozycji jako na minimalne sposoby udostępnienia, zaś jedynie na doradztwo
i konsultacje w ramach przedmiotowego zamówienia, to równie nie zachodziłaby podstawa
do wykluczenia Odwołującego w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem
z art. 26 ust. 2b ustawy Pzpwykonawca mo e polegać na wiedzy i doświadczeniu (...)
innych podmiotów, nienale nie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Z przepisu tego nie wynika obowiązek, by podmiot udostępniający swoje zasoby uczestniczył
w realizacji zamówienia koniecznie w formie podwykonawstwa rozumianego jako fizyczna
realizacja części zamówienia. Podobnego obowiązku nie da się równie - zdaniem Odwołującego - wywieść z przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo eądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 Nr 231).
Odwołujący podniósł, e powołanie się przez niego na sposób dysponowania
doświadczeniem podmiotu trzeciego POL-DROG Gdańsk w formie doradztwa i konsultacji,
gwarantuje mu dostęp do doświadczenia POL-DROG Gdańsk na etapie realizacji
zamówienia. W szczególności bowiem nale y uwzględnić fakt, e Odwołujący samodzielnie
potwierdził warunek doświadczenia wskazany w rozdziale X pkt 1 ppkt 1.1.2) tiret 1 SIWZ
w zakresie jednej z dwu wymaganych treścią tego warunku robót budowlanych, a dodatkowo
Odwołujący posiada doświadczenie w wykonaniu innych robót to samych co do zakresu
rzeczowego z treścią warunku, tj. polegających na budowie, przebudowie, modernizacji lab

6

remoncie placów publicznych, dróg lub chodników - o nawierzchni w części wykonanej
z materiałów kamiennych. W szczególności do robót tych nale y zaliczyć:
wykonaną przez INFRAKOM w 2010 r. robotę budowlaną na rzecz POL-DROG Kościan−
Sp. z o.o. polegającą na wykonaniu robót nawierzchniowych drogi wojewódzkiej,
dotyczącą nawierzchni w części wykonanej z materiałów kamiennych granitowych
(referencja z 31 grudnia 2010 r.);
wykonaną przez INFRAKOM w 2014 r. robotę budowlaną na rzecz Gminy Rydzyna−
polegającą w szczególności na wykonaniu przebudowy nawierzchni Rynku w Rydzynie o nawierzchni w części z materiałów kamiennych (w zakresie tej roboty nale y podkreślić,
e powierzchnia spełnia wymogi Zamawiającego, gdy wynosi 4402,0m2) — referencja
z 20 lutego 2014 r.
wykonaną przez J………. K……….. w 2012 r. robotę budowlana na rzecz POL-DROG−
Piła Sp. z o.o. polegającą w szczególności na wykonaniu przebudowy nawierzchni dróg
w części z materiałów kamiennych (referencje z 14 grudnia 2012 r.)
Z powy szego, zdaniem Odwołującego, wynika, e posiada on samodzielne
doświadczenie w zakresie związanym z wykonaniem robót wskazach w treści warunku,
a udział POL-DROG Gdańsk w realizacji zamówienia w formie doradztwa i konsultacji jest
wystarczający dla zapewnienia Odwołującemu doświadczania wymaganego przez
Zamawiającego i w związku z tym nale ytej realizacji zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uniewa nienia czynności
wykluczenia Odwołującego, uniewa nienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
i dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:

Zgodnie z rozdziałem X SIWZ (Warunkiudziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków)pkt 1 ppkt 1.1.2 na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia Zamawiający
wymagał wykazania, e wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał
co najmniej: 2 roboty budowlane polegające na budowie, przebudowie, modernizacji lub
remoncie parkingu, miejsc postojowych, dróg lub chodników - o nawierzchni co najmniej

7

w części wykonanej z materiałów kamiennych oraz o powierzchni min. 1500 m2 ka da, wraz
z załączeniem dowodów dotyczących najwa niejszych robót, określających, czy roboty te
zostały wykonane w sposób nale yty, a tak e wskazujących, e zostały wykonane zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
W rozdziale XI SIWZ (Oświadczeniai dokumenty jakie maja dostarczyć wykonawcy
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu)ppkt 1.2 Zamawiający
zobowiązał wykonawców do zło enia wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a je eli okres prowadzenia
działalności jest krótszy –w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty
i miejsca wykonania oraz z załączeniem dowodów dotyczących najwa niejszych robót,
określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób nale yty oraz wskazujących, czy
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone; wg wzoru
stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ.
Zgodnie z SIWZ,w sytuacji, gdy wykonawca polega na zasobach innych podmiotów
na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, i będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym
dla nale ytego wykonania zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Dokument, z którego będzie
wynikać zobowiązanie podmiotu trzeciego powinien wyra ać w sposób wyraźny
i jednoznaczny wolę udzielenia wykonawcy, ubiegającemu się o zamówienie odpowiedniego
zasobu oraz wskazywać: a) jaki jest zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego
podmiotu, b) w jaki sposób zostaną wykorzystane zasoby innego podmiotu, przez
wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia c) jakiego charakteru stosunki będą łączyły
wykonawcę z innym podmiotem d) jaki jest zakres i w jakim okresie inny podmiot będzie brał
udział przy wykonywaniu zamówienia.
Odwołujący przedstawił wraz z ofertą wykaz robót budowlanych, zawierający trzy
zadania, w tym dwa (poz. 2 i 3 wykazu) wykonane przez Pol-Dróg Gdańsk Sp. z o.o.
Do oferty załączone zostało zobowiązanie spółki Pol-Dróg do oddania do dyspozycji
zasobówna okres niezbędny przy przygotowaniu oferty przetargowej i wykonaniu
zamówienia w zakresie wiedzy i doświadczenia potwierdzających spełnianie warunków
Zamawiającego określonych w SIWZ, tj. 1) Rewitalizacja MiastaŚwiecia.Stworzenie
centrumi gospodarczego poprzez odnowę, poprawę turystyczno-rekreacyjnego
funkcjonalności i właściwe zagospodarowanie przestrzeniśródmiejskiejo wartości
16.994.079,47 zł - w tym zagospodarowanie terenów zielonych wraz z wyposa eniem

8

w elementy małej architektury oraz wykonaniem fontanny o wartości łącznej>1.302.965,11
zł, nawierzchnia z mat. kamiennych o pow. 14.826,06 m2, 2) Rewitalizacja przestrzeni
publicznej wraz z poprawą stanu bezpieczeństwa oraz nadaniem nowych funkcji obszarowi
Placu Kardynała Wyszyńskiego i ulicy Jana Pawła II w Bytowie o wartości 5.373.512,27 zł -
w tym zagospodarowanie terenów zielonych wraz z wyposa eniem w elementy małej
architektury oraz wykonaniem fontanny o wartości łącznej 2.050.436,73 zł, nawierzchnia
z mat. kamiennych o pow. 3.013,79 m2. Sposób wykorzystania zasobów oraz charakter
stosunków łączących firmy w realizacji zamówienia (np. podwykonawstwo, doradztwo,
konsultacje, oddanie do dyspozycji).
Do oferty zostało równie załączone oświadczenie, e w przypadku wygrania
przetargu Odwołujący powierzy podwykonawcom następujące części zamówienia: mała
architektura, fontanna, oświetlenie.
W dniu 27 marca 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia m.in. wykazu robót budowlanych. Zamawiający wskazał,
e w wykazie załączonym do oferty wykonawca podał dwa zadania zrealizowane przez
spółkę Pol-Dróg, przy czym zobowiązanie tej spółki do udostępnienia zasobów jest
niezgodne z treścią SIWZ, poniewa nie zawiera wszystkich wymaganych elementów
zobowiązania, o których mowa w rozdziale XI SIWZ. Zamawiający podniósł, estwierdzenie
„np.:…” nie oznacza jednoznacznie sposobu wykorzystania zasobów oraz charakteru
łączącego firmy przy realizacji powy szego zamówienia. W związku z powy szym,
Zamawiający nie mo e uznać, e wykonawca spełnia warunek udziału w zakresie
doświadczenia. W ocenie Zamawiającego tylko zadanie wskazane w poz. 1 wykazu robót
spełnia warunek. Zamawiający prosi o uzupełnienie zobowiązania Firmy Pol-Dróg Gdańsk
lub wskazanie innych zadań na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
określonych w rozdziale X pkt 1 ppkt 1.1.2 SIWZ.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca przekazał poprawione zobowiązanie spółki
Pol-Dróg, w którym podano: Sposób wykorzystania zasobów w realizacji zamówienia:
doradztwo i konsultacje w ramach zadaniaPrzebudowa ul. 14-go Lutego wraz z odcinkiem
11-go Listopada i części Placu Konstytucji 3-go Majaoraz charakter stosunku prawnego:
umowa zlecenie.
W dniu 7 kwietnia 2014 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty (SKANSKA S.A.) oraz o wykluczeniu Odwołującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający podał, e wykonawca załączył do oferty zobowiązanie spółki Pol-Dróg Gdańsk do oddania
do dyspozycji Odwołującego swoich zasobów, wskazując, e sposobem wykorzystania

9

zasobów będąkonsultacje, oddanie do dyspozycji.Zamawiający stwierdził, e zobowiązanie
nie zawiera wszystkich wymaganych elementów, o których mowa w rozdziale XI SIWZ.
Wskazał, e doświadczenie przy wykonywaniu robót budowlanych wią e się jednoznacznie
ze stroną praktyczną posiadanych umiejętności, nabywanych w sposób empiryczny
w zakresie danego zagadnienia. Aby tę empiryczną wiedzę uzyskać, konieczny jest fizyczny,
realny udział podmiotu trzeciego w wykonywaniu przedsięwzięcia, a zatem nie mo na nabyć
doświadczenia w procesie konsultacji czy doradztwa. Zło one zobowiązanie nie potwierdza
fizycznego przekazania tego zasobu wykonawcy, a zatem wykonawca nie spełnia wymogów
określonych w rozdziale X pkt 1 ppkt 1.1.2 SIWZ.

Izba zwa yła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, e Odwołujący - jako wykonawca, który zło ył
najkorzystniejszą ofertę - spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ześrodkówochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp mo e spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Po pierwsze Izba stwierdziła, e zobowiązanie spółki Pol-Dróg zło one przez
Odwołującego wraz z ofertą nie potwierdzało prawidłowości i realności udostępnienia
wykonawcy wiedzy i doświadczenia. W zobowiązaniu tym de facto nie wskazano sposobu
udostępnienia potencjału, przedstawiono bowiem jedynie przykładowe wyliczenie, niedające
wiedzy, w jaki sposób przekazanie tego potencjału nastąpi. Poza podwykonawstwem
zobowiązanie nie wskazywało na aden konkretny sposób udostępnienia zasobów
niezbędnych do realizacji zamówienia, czego dobitnym przykładem jest stwierdzenie w treści zobowiązania, e ich przekazanie nastąpi przez
oddanie do dyspozycji.W związku z tym
nale ało stwierdzić, e decyzja Zamawiającego o skierowaniu wezwania na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp była prawidłowa.
Izba nie dopatrzyła się podstaw do uznania, e treść powy szego wezwania nie
umo liwiała wykonawcy prawidłowego uzupełnienia dokumentów. Zamawiający wezwał
bowiem Odwołującego nie tylko do zło enia prawidłowego zobowiązania, ale alternatywnie
do przedstawienia innych zadań, które potwierdzałyby spełnianie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Z treści tego wezwania wynika, e

10

składając zobowiązanie wykonawca nie wykazał spełniania warunków, wyjaśniono w nim
równie , dlaczego Zamawiający doszedł do takiego wniosku i co zakwestionował
w zło onych dokumentach. Zatem Odwołujący miał wszelkie informacje niezbędne do tego,
aby przedstawić właściwe dokumenty i mógł to zrobić, nawet jeśli rodzaje tych dokumentów
nie były w wezwaniuściślei wprost określone.
Zobowiązanie spółki Pol-Dróg zło one w odpowiedzi na wezwanie wskazuje jedynie
na przekazanie wiedzy i doświadczenia poprzez konsultacje i doradztwo. Wświetle
uzupełnionego zobowiązania nie mo na twierdzić, e udostępnienie tego potencjału ma
nastąpić przez udział podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia w charakterze
podwykonawcy, bowiem uzupełnione zobowiązanie precyzuje wcześniejsze przykładowe
wyliczenie, ograniczając deklarowany sposób udostępnienia do konsultacji i doradztwa.
Prawidłowy jest zatem wniosek, e podmiot udostępniający zasoby nie będzie
podwykonawcą.
Wobec powy szego nale ało rozstrzygnąć, czy Odwołujący udowodnił realność
dysponowania wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego, które to doświadczenie ma być
przekazane przez konsultacje i doradztwo.
Dokonując oceny wykazania przez Odwołującego spełnienia warunku udziału
w postępowaniu Izba stanęła na stanowisku, e nieuzasadniona jest generalna teza, jakoby
udostępnienie wiedzy i doświadczenia mo liwe było wyłącznie poprzez uczestnictwo
podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Podstaw
do takiej tezy nie mo na wywieść – zdaniem Izby – z treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Niemniej jednak nale y uznać, e udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji
zamówienia, zwłaszcza zasobów nierozerwalnie związanych z podmiotem udostępniającym
(a do takich nale y wiedza i doświadczenie), musi łączyć się z określonym zaanga owaniem
podmiotu udostępniającego w realizację umowy. Co do zasady zaanga owanie to mo e przybrać ró norakie formy, w tym równie przekazania know-how, konsultacje, doradztwo,
co nie jest to same z udziałem w realizacji zamówienia sensu stricto. Warunkiem powołania
się na taki sposób przekazania zasobów jest wykazanie, e przekazanie to realnie nastąpi.
To, jaka forma udostępnienia zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje faktyczne
przekazanie potencjału niezbędnego do realizacji zamówienia, powinno być oceniane
w odniesieniu do konkretnego zamówienia, jego zło oności i specyfiki oraz zakresu
i specyfiki udostępnianych zasobów. Niewykluczone są więc, zdaniem Izby, sytuacje,
w których realne przekazanie potencjału zostanie zagwarantowane właśnie poprzez
podwykonawstwo. Izba nie podziela jednak stanowiska, e brak podwykonawstwa

11

jednoznacznie przesądza o bezwzględnej niemo liwości udostępnienia wykonawcy wiedzy
i doświadczenia przez inny podmiot.
W przedmiotowym postępowaniu, w którym przedmiotem zamówienia są roboty
budowlane, za formę w najwy szym stopniu gwarantującą faktyczne udostępnienie wiedzy
i doświadczenia, nale ałoby uznać podwykonawstwo. Nie mo na jednak z góry – bez analizy
konkretnej formy przekazania tych zasobów – przesądzić, e ka dy inny sposób tego
przekazania jest wykluczony. Mo liwa jest – zdaniem Izby – sytuacja, e wykonawca uło y
swoją współpracę z podmiotem trzecim w sposób, który zapewni realne przekazanie wiedzy
i doświadczenia bez podwykonawstwa w sensieścisłym.Konieczne jest wówczas
udowodnienie tego Zamawiającemu.
Jednak e, zakładając mo liwość przekazania wiedzy i doświadczenia w przypadku
niniejszego zamówienia, bez uczestnictwa w wykonaniu przedmiotu umowy w charakterze
podwykonawcy, nie mo na uznać, e Odwołujący skutecznie powołał się na zasoby innego
podmiotu, a tym samym wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
O niewykazaniu spełniania tych warunków przesądziła – w ocenie Izby – nie tyle kwestia
podwykonawstwa, co niewystarczającego wykazania, czy i jak to przekazanie nastąpi.
Wświetleart. 26 ust. 2b ustawy Pzp, warunkiem koniecznym powołania się na
zasoby innych podmiotów jest wykazanie, e zostaną one udostępnione. Zgodnie
z powy szym przepisem, wykonawca powołujący się na zasoby innych podmiotów, mo e
wykazać dysponowanie nimi w szczególności poprzez zło enie zobowiązania podmiotów do
oddania mu do dyspozycji tych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Jednocześnie przepis ten nie określa minimalnej treści takiego zobowiązania,
niemniej jednak formułuje on konieczność udowodnienia Zamawiającemu, e wykonawca
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Nale y zatem uznać,
e musi to być zobowiązanie do realnego przekazania, połączonego z określoną formą zaanga owania w wykonanie zamówienia, forma ta winna zostać określona ju w treści tego
zobowiązania, a wykonawca winien być w stanie wykazać, e udostępnienie zasobów w tej
formie rzeczywiście będzie mo liwe. W przeciwnym wypadku poleganie na zasobach innego
podmiotu mogłoby prowadzić do fikcji, słuącejjedynie formalnemu wykazaniu spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Załączone do oferty Odwołującego oświadczenie podmiotu trzeciego nie określa
konkretnej formy i zakresu udostępnienia zasobów. Z kolei zobowiązanie przedło one
w wyniku wezwania wskazuje na konsultacje i doradztwo, jednak Odwołujący nie
uszczegółowił tych ogólnikowych twierdzeń i nie wyjaśnił, jak w praktyce będzie przebiegało
korzystanie z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego. Ze stanowiska Odwołującego

12

wynika, e łączy go z podmiotem udostępniającym umowa o współpracy, twierdzenia te
jednak są po pierwsze gołosłowne (umowy nie przedstawiono na rozprawie), po drugie -
wynika z nich, e są to tylko ramowe, ogólnikowe ustalenia na przyszłość, niedotyczące
konkretnego zamówienia i nie są zawarte na czas jego realizacji. Sam Odwołujący nie
potrafił sprecyzować podczas rozprawy, na czym ta współpraca ma polegać i jak w praktyce
będzie przebiegać.
W związku z powy szym Izba stanęła na stanowisku, e zobowiązanie zło one przez
Odwołującego nie dowodzi, e wiedza i doświadczenie zostaną Odwołującemu realnie
przekazane. Tymczasem na wykonawcy korzystającemu z mo liwości określonej w art. 26
e będzie dysponował ust. 2b ustawy Pzp cią y obowiązek wykazania zamawiającemu,
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Dowody zło one przez Odwołującego podczas rozprawy (w postaci referencji
potwierdzających samodzielne wykonanie przez Odwołującego zadań podobnych do
przedmiotu zamówienia) Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy. Wykazując
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
Odwołujący oparł się na zasobach innego podmiotu, a przedmiotem sporu była kwestia
skuteczności powołania się na te zasoby. Ewentualne dysponowanie przez Odwołującego
doświadczeniem własnym w realizacji innych zadań, częściowo zgodnych z opisanym przez
Zamawiającego warunkiem, nie jest okolicznością pozwalającą wykazać niezasadność
decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Nale y więc stwierdzić, e Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału
Zamawiający wyczerpał w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Poniewa
procedurę określoną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, decyzja o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania była prawidłowa.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu.

13

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt
3 lit. a i art. 192 ust. 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………

Członkowie:………………

………………

14