Wyrok KIO KIO 719/14

Sygn. akt: KIO 719/14

WYROK
z dnia 29 kwietnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Protokolant:Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu28 kwietnia 2014 r.w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu11 kwietnia 2014 r.przez
odwołującego wykonawcęThyssenKrupp GfT Polska sp. z o.o., al. Słowackiego 66, 30-
004 Kraków,w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.Dostawa w 2014 r.
nowych szyn ze stali R260 o profilu 60E1 i 49E1 w klasie tolerancji Z i klasie prostości A

prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.

orzeka:

1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obcią a odwołującego tj.ThyssenKrupp GfT Polska sp. z
o.o.z siedzibą w Krakowie, i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
ThyssenKrupp GfT Polska sp. z o.o.siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od
odwołania.

2.2 zasądza odThyssenKrupp GfT Polska sp. z o.o.na rzeczZamawiającego
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.kwotę3 600 gr(słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero grosze), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosowanie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga.

Przewodniczący:

………………………………………….

2

UZASADNIENIE

Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej „Zamawiający”) – prowadzi
postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 134 ust. 5 pkt 1 w zw. z
art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
2013 r., poz. 907 z późn. zm.) (dalej „Pzp” lub „ustawaPzp”)na dostawę w 2014 r. nowych
szyn ze stali R260 o profilu 60E1 i 49E1 w klasie tolerancji Z i klasie prostości A. Zamówienie
zostało podzielone na trzy zadania.

W dniu 11 kwietnia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy
ThyssenKrupp GfT Polska Sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”), w którym zarzucił on
zaniechanie przez Zamawiającego dokonania czynności, do których był zobowiązany na
podstawie ustawy Pzp, tj.: (i) braku zwrócenia się do Odwołującego o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty na zadanie nr 3 w
postępowaniu („Ofertana zadanie nr 3”)mających wpływ na wysokość ceny w celu
ustalenia, czy zawiera ona raąconiską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia –
naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp; (ii) braku odrzucenia przez Zamawiającego Oferty na
zadanie nr 3 pomimo, e podlegała ona odrzuceniu jako zawierająca raąconiską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia – naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o: (i) nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności odrzucenia Oferty
na zadanie nr 3 zło onej przez Odwołującego na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp
oraz uniewa nienie postępowania w zakresie zadania nr 3, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 w
zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a w przypadku nieuwzględnienia powy szego wniosku,
Odwołujący wnosił o: (ii) nakazanie Zamawiającemu zwrócenia się do Odwołującego o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów Oferty na zadanie nr 3
mających wpływ na wysokość ceny oraz powtórzenie czynności oceny Oferty na zadanie nr
3 Odwołującego; (iii) wyłączenie w całości jawności rozprawy w związku z mo liwością
ujawnienia przy rozpoznawaniu odwołania informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa
Odwołującego; (iv) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w
treści uzasadnienia na okoliczność ich treści, a w szczególności wysokości ceny, po jakiej
Odwołujący nabywa od producentów szyny oferowane w postępowaniu, relacji tej ceny do
wysokości ceny zaoferowanej przez Odwołującego w zakresie zadania nr 3, zaoferowania
przez Odwołującego na skutek omyłkowej kalkulacji (brakświadomegodziałania) raąco
niskiej ceny w zakresie zadania nr 3, przebiegu negocjacji pomiędzy Zamawiającym a
Odwołującym w dniu 19 marca 2014 r.,świadomościZamawiającego zaoferowania przez
Odwołującego raąconiskiej ceny w Ofercie na zadanie nr 3, wysokości cen oferowanych
3

przez Odwołującego w postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego na zakup w latach
2014 i 2015 nowych szyn 60E1 i 49E1 ze stali R260 (ogłoszenie opublikowano w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 stycznia 2014 r. pod nr: 2014/S 003-003195) oraz
wysokości cen oferowanych przez Odwołującego w obecnym postępowaniu; (v) zasądzenie
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania podstawie art. 192 ust. 9 i
10 Ustawy oraz § 34 ust. 1 pkt 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań.

W uzasadnieniu swoich zarzutów Odwołujący wskazał, e na skutek oczywistej pomyłki
Odwołujący zło ył Ofertę na zadanie nr 3, w ramach której zaoferowała w punkcie 1 lit. c)
przedmiotowej oferty błędną cenę 146.50 zł netto za 1 mb szyny 60E1 o długości 120 mb
odwalcowanej, podczas gdy prawidłowa cena za 1 mb ww. szyny, która miała zostać
zaoferowana to 246.30 zł netto za 1 mb. W konsekwencji Odwołujący zaproponował raąco
niską cenę w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, e przyczyną podania takiej ceny była omyłkowa kalkulacja, co w
konsekwencji mo e prowadzić do nienale ytego wykonania lub niewykonania zamówienia na
zadanie nr 3. W ocenie Odwołującego, dą enie do zawarcia umowy na dostawę asortymentu
za raąconiską cenę z tego punktu widzenia byłoby tak e sprzeczne z celem nale ytego
wykonania zamówienia w postępowaniu.

Odwołujący wskazał, i poinformował Zamawiającego o oczywistej omyłce w treści zło onej
Oferty na zadanie nr 3 w piśmie z dnia 2 kwietnia 2014 r., jednak e tego samego dnia,
niemniej ju po otrzymaniu ww, pisma Odwołującego, Zamawiający zawiadomił
wykonawców, w tym Odwołującego, o wyborze Oferty na zadanie nr 3. W kolejnym piśmie z
dnia 2 kwietnia 2014 r. (otrzymanym przez Odwołującego po dacie doręczenia
Zamawiającemu pisma Odwołującego z dnia 2 kwietnia 2014 r.) Zamawiający stwierdził, i
dokonał analizy i oceny zło onych ofert, a przeprowadzona analiza nie wykazała, aby
zło ona Oferta na zadanie nr 3 zawierała raąconiską cenę.

W ocenie Odwołującego, instytucja wezwania do wyjaśnień przewidziana w art. 90 ustawy
Pzp ma na celu eliminować sytuacje, w których oferty nawet najkorzystniejsze cenowo
obarczone byłyby istotnym naruszeniem przepisów ustawy, mianowicie zawierałyby m.in.
raąconiską cenę. Z przepisu tego, w ocenie Odwołującego, wynika tak e ogólny zamiar
ustawodawcy by zło ona przez wykonawcę oferta w całości odpowiadała woli takiego
wykonawcy co do wszystkich istotnych elementów jego oferty. Procedura wyjaśniania
wątpliwości, tak e ta przewidziana w art. 90 ustawy Pzp, ma na celu uniknięcie
4

zniekształcenia woli wykonawcy co do zło onej oferty i zakresu realizacji zadania zgodnie ze
zło ona ofertą. W ocenie Odwołującego procedura wyjaśniania ofert tak e w zakresie art. 90
ustawy Pzp, prowadzi do zapewnienia przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę
ustawy i mo e ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami.

Odwołujący wskazał, e na skutek pisma Odwołującego z dnia 2.04.2014 r, w którym
Odwołujący wskazywał na problem raąconiskiej ceny, Zamawiający powinien był mieć
świadomośće Zamawiający przy ocenie tego problemu. Ponadto, Odwołujący wskazał,
Oferty na zadanie nr 3 musiał mieć ju uprzednioświadomośćraąconierynkowej ceny na
Zamawiający prowadził asortyment wskazany pod pozycją c) w zadaniu nr 3, gdy
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na zakup w latach 2014 i 2015 nowych
szyn 60E1 i 49E1 ze stali R260 (ogłoszenie opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 4 stycznia 2014 r. pod nr: 2014/S 003-003195; dalej: „Pierwsze
Postępowanie"),jednak e Pierwsze Postępowanie zostało uniewa nione w dniu 25 lutego
2014 r. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy (cena zaproponowana w ofercie z najni szą
ceną przewy szała kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia). Zamawiający miał zatemświadomośćwysokości cen oferowanych przez
Odwołującego w Pierwszym Postępowaniu oraz ich relacji do wysokości cen oferowanych
przez Odwołującego w Ofercie na zadanie nr 3. W ocenie Odwołującego, ju samo
zestawienie tych dwóch wartości powinno wzbudzić u Zamawiającego wątpliwości co do cen
wymienionych w treści Oferty na zadanie nr 3, co obliguje do przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ustawy Pzp.

W ocenie Odwołującego, nie sposób jest przyjąć, e Zamawiający nie powziął wątpliwości co
do realności ceny zaoferowanej przez Odwołującego w Ofercie na zadanie nr 3, skoro w
trakcie negocjacji w dniu 19 marca 2014 r. Odwołujący wyraźnie podnosił, i cena oferowana
w Pierwszym Postępowaniu, którą Zamawiający uznawał za wy szą o 20% od
dotychczasowych cen, jest rynkowa, a tak e uzasadniała szczegółowo takie stanowisko.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający co najmniej powinien był powziąć wątpliwość co do
prawidłowości ceny w wysokości 146,30 zł netto za 1 mb szyny 60E1 o długości 120 mb
odwalcowanej (choć w ocenie Odwołującego musiał mieć takąświadomość).Zamawiający,
zdając sobie sprawę z sytuacji na rynku oraz realnego poziomu cen przedmiotowych szyn,
wykorzystał omyłkę Odwołującego przy podawaniu ceny w Ofercie na zadanie nr 3 i dokonał
wyboru tej Oferty jako najkorzystniejszej, wiedząc jednak, e zawiera ona raąconiską cenę.

5

Odwołujący wskazał, e cena 146,30 zł za 1 mb szyny 60E1, zaoferowana przez
Odwołującego w zakresie zadania nr 3 nie występuje na rynku, w szczególności zaś przy
uwzględnieniu faktu transportu takich szyn staraniem i na koszt wykonawcy. Zamawiający
pozostał całkowicie obojętny na fakt, i cena podana w Ofercie na zadanie nr 3
Odwołującego pozostaje o około 20% ni sza od cen oferowanych na rynku, z czego
wielokrotnie Zamawiający - jako podmiot, na rzecz którego dostawy szyn były ju
realizowane - powinien zdawać sobie sprawę.

Odwołujący wskazał, e zaoferowana cena na asortyment Oferty na zadanie nr 3 wskazany
pod lit c) jest raąconiska, gdy w Pierwszym Postępowaniu, w którym Odwołujący zło ył
oferty na zadanie nr 1 oraz nr 2, Zamawiający przeznaczył na realizację zadania nr 1 kwotę
28.953.533,50 zł netto, zaś na realizację zadania nr 2 - kwotę 27.035.897,48 zł netto.
Odwołujący natomiast zaoferowała w zakresie zadania nr 1 cenę w wysokości 34.891.767.0
zł netto, zaś w zakresie zadania nr 2 - cenę w wysokości 30.934.469,16 zł. Z powy szego
wynika, e cena zaoferowana przez Odwołującego przekraczała cenę, jaką gotów był
przeznaczyć Zamawiający na realizację zamówienia odpowiednio o blisko 6.000.000,00 zł
(zadanie nr 1) oraz 4.000.000,00 zł (zadanie nr 2).

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zadania
nr 3 kwotę 14.773.900.0 zł netto. Odwołujący zamierzał zło yć ofertę opiewającą na
18.888.153,06 zł netto, a więc o podobnej relacji cenowej do wyznaczonego przez
Zamawiającego limitu, jak oferta w zakresie zadania nr 2 w Pierwszym Postępowaniu w
stosunku do ówczesnego limitu Zamawiającego.

Tymczasem, wskutek niezamierzonej omyłki Odwołujący zaoferował w Ofercie na zadanie nr
3 cenę 12.184.953,06 zł netto, a więc znacznie poni ej ceny, jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia w tym zakresie. Taka zmiana relacji oferowanych cen
do limitów Zamawiającego w porównaniu z Pierwszym Postępowaniem wynika z omyłki
Odwołującego i w konsekwencji zaoferowania raąconiskiej ceny, poniewa sytuacja
rynkowa nie uległa w międzyczasie adnej zmianie, która mogłaby tłumaczyć tak znaczącą
ró nicę (co więcej, ceny rynkowe przedmiotowych szyn wzrosły od czasu Pierwszego
Postępowania).

Omyłka Odwołującego przy formułowaniu treści Oferty na zadanie nr 3 dotyczyła jednego
parametru, tj. ceny za 1 mb szyny 60E1 o długości 120 mb odwalcowanej, jednak e
Odwołujący podkreślił, e stosunek ceny za dostawę ww. szyny do ceny za realizację całego
zadania nr 3 jest na tyle istotny, e przy zastosowaniu omyłkowo podanej ceny Odwołujący
6

nie ma mo liwości realizacji całego zadania. Udział ceny za dostawę pozostałych szyn w
ramach zadania nr 3 ma w tym zakresie nieistotne wartościowo znaczenie. Omyłka we
wskazaniu ceny za 1 mb szyny 60E1 o długości 120 mb odwalcowanej przyczynia się zatem
do raąconiskiej ceny za wykonanie zadania nr 3 w całości i prowadziłoby w rezultacie do
poniesienia przez Odwołującego znacznej straty (udział wartościowy ceny za dostawę szyny
60E1 o długości 120 mb odwalcowanej w ramach całego zadania nr 3 wynosi 87,41% w
przypadku liczenia go od wartości oferty, która miała być zło ona przez Odwołującego lub
80,48% w przypadku liczenia go od wartości oferty faktycznie zło onej, z omyłkowo podaną
ceną ww. szyny).

Odwołujący wskazał, e zaoferowana przez niego - w zakresie zadania nr 3 - kwota 146,30
zł netto za 1 mb szyny 60E1 o długości 120 mb odwalcowanej, stanowi 53.40% ceny, która
miała zostać zaoferowana (tj, 246,30 zł za 1 mb). W konsekwencji łączna cena zaoferowana
przez Odwołującego za realizację zadania nr 3 wyniosła 12.184.953.06 zł netto zamiast
18.888.153,06 zł netto.

Odwołujący wskazał, e w tym samym postępowaniu - w ramach zadania nr 1 - zaoferował
on za 1 mb identycznej szyny odwalcowanej 60E1 o długości 120 mb, kwotę 207,89 zł netto
(ró nica pomiędzy zaoferowaną szyną w zadaniu nr 3 a w zadaniu nr 1 jest na poziomie 30
%). Cena, która miała zostać zaoferowana w Ofercie na zadanie nr 3, wynosi - jak zostało
ju wy ej wskazane - 246,30 zł za 1 mb, a zatem miała być ona wy sza ni cena
zaoferowana w ofercie na zadanie nr 1. Powy sza ró nica wynika ze znacznie wy szych
kosztów transportu przedmiotowej szyny w przypadku realizacji zadania nr 3 w porównaniu z
kosztami transportu przy realizacji zadania nr 1 oraz specyfiki produktu.

Odwołujący wskazał równie , e o rynkowych cenach przedmiotowego asortymentu mo e
świadczyćporównanie treści oferty na zadanie nr 3 zło onej przez Odwołującego w
postępowaniu z treścią oferty zło onej przez Odwołującego w Pierwszym Postępowaniu.
Wprawdzie w Pierwszym Postępowaniu przedmiotem oferty nie były szyny 60E1 o długości
120 mb odwalcowane lecz szyny o długości 210 mb zgrzewane, porównanie ceny za 1 mb
jest jednak w ocenie Odwołującego mo liwe, a to ze względu na mo liwość: (i) odliczenia od
ceny szyn zgrzewanych kosztów transportu z huty do zgrzewalni oraz kosztów zgrzewu; (ii)
porównania tak obliczonej ceny szyn zgrzewanych z ceną szyn odwalcowanych.

W ocenie Odwołującego, realizacja zamówienia w zakresie zadania nr 3 za kwotę wskazaną
przez Odwołującego byłaby nierealna z punktu widzenia racjonalności ekonomicznej
podmiotu profesjonalnie prowadzącego działalność gospodarczą, a to poniewa
7

zaoferowana cena pozostawałaby ni sza od ceny, po jakiej Odwołujący nabywa
przedmiotowe szyny od ich producentów.

W zakresie zadania nr 3 Odwołujący oferował szyny pochodzące od dwóch producentów -
Voestalpine Schienen GmbH oraz ArcelorMittal Poland S.A. W ramach współpracy
gospodarczej łączącej Odwołujący z powy szymi podmiotami, nabywa on od nich regularnie
przedmiotowe szyny, sprzedawane przez Odwołującego swoim kontrahentom. W celu
wykazania cen nabycia szyn oraz ich relacji do ceny zaoferowanej w zakresie zadania nr 3,
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów:

a) oferty Voestalpine Schienen GmbH na sprzeda Odwołującemu szyn w celu realizacji
przez Odwołującego zadania nr 3 w postępowaniu - z powy szej oferty wynika, e cena za
lmb szyny 60E1 o długości 120 mb odwalcowanej, po jakiej Odwołujący miałaby nabyć
przedmiotową szynę celem realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego w zakresie
zadania nr 3 wynosi od 46,36 euro do 65,80 euro, a zatem od 194.25 zł za 1 mb do 275.74 zł
za mb (przy przyjęciu kursu 1 euro - 4,19 zł);
b) oferty Voestalpine Schienen GmbH z dnia 6 marca 2014 r. na sprzeda
Odwołującemu szyn - z powy szych dokumentów wynika, e cena za lmb szyny 60E1 o
długości 120 mb odwalcowanej, po jakiej Odwołujący dokonała zamówienia, wynosi 200.50
zł.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając zło one odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła, co następuje:

Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art.
134 ust. 5 pkt 1 w zw. z art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) (dalej „Pzp” lub „ustawaPzp”)
na dostawę w 2014 r. nowych szyn ze stali R260 o profilu 60E1 i 49E1 w klasie tolerancji Z i
klasie prostości A. Zamówienie zostało podzielone na trzy zadania.

Zadanie nr 3 obejmowało dostawę w zakresie dostaw podstawowych (minimalnych): (i) 5
000 mb szyn o profilu 60E1 ze stali R260 w odcinkach 25mb; (ii) 4 970 mb szyn o profilu
60E1 ze stali R260 w odcinkach mb 30 mb; (iii) 63 840 mb szyn o profilu 60E1 ze stali R260

8

odwalcowanych w odcinki 120 mb lub w odcinkach 210 mb zgrzanych z odcinków 30 mb lub
70 mb.

Jak wynika z akt sprawy, pismem z dnia 24 marca 2014 r. Zamawiający przesłał zaproszenie
do składania ofert, w tym między innymi do Odwołującego. Zaproszeniu tym zostało
wskazane, i oferty nale y składać do dnia 1 kwietnia 2014 r. do godziny 10:00.

Oferta Odwołującego została zło ona w dniu 1 kwietnia 2014 r. o godzenie 10:30.
Potwierdzenie przyjęcia oferty Odwołującego znajduje się w aktach postępowania
przetargowego.

Zgodnie z informacją znajdującą się w aktach sprawy, w dniu 1 kwietnia 2014 r. o godzinie
11:10 nastąpiło otwarcie zło onych ofert. Zgodnie z listą obecności załączoną do protokołu
przedstawiciel Odwołującego był obecny podczas dokonywania tych czynności.

W dniu 2 kwietnia 2014 r. Zamawiający przesyłał do wykonawców uczestniczących w
negocjacjach zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z jego treścią, w
zakresie Zadania nr 3 została wybrana oferta Odwołującego. Informacja została wysłana
faksem o godzinie 14:33 oraz drogą mailową o godzinie 15:07.

W dniu 2 kwietnia 2014 r. Odwołujący przesłał do Zamawiającego (faksem wysłanym o
godzinie 13:16) pismo, w którym wskazał, i na wskutek jego oczywistej omyłki zaoferował
błędną cenę 146,30 złotych netto w punkcie 1 lit c) swojej oferty, podczas gdy prawidłowa
cena powinna być 246,30 złotych netto. Wskazał równie , e na skutek błędnego określenia
ceny zaproponował raąconisko cenę w rozumieniu art. 90 ustawy Pzp.

Uwzględniając powy sze Izba zwa yła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

W ocenie Izby odwołanie podlega oddalenie z powodu braku interesu prawnego po stronie
Odwołującego we wniesieniuśrodkaochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Art. 179 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, eśrodkiochrony prawnej przysługują
wykonawcy jeśli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub mo e
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

9

W ocenie Izby nie sposób w niniejszym postępowaniu uznać, e Odwołujący legitymuje się
wymaganym interesem we wniesieniu odwołania. Działania Odwołującego podwa ające
prawidłowość zło enia własnej oferty i zmierzające do nało enia na Zamawiającego
obowiązku wezwania go do zło enia wyjaśnień co do wystąpienia raąconiskiej ceny w
swojej ofercie mają na celu, w ocenie Izby, wyłączenie umo liwienie Odwołującemu
wycofanie się ze zło onej oferty, bez ponoszenia jakichkolwiek konsekwencji. Sam
Odwołujący potwierdził na rozprawie, e wniósł odwołanie w celu wycofania się z
przedmiotowego postępowania bez utraty wadium.

Izba nie widzi podstaw do przyjęcia, e interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp mo e
równie stanowić mo liwość wystąpienia przeciwko własnej ofercie w celu wycofanie się w
postępowania. Objęcie dyspozycją powy szego przepisu takiej okoliczności stanowiłoby
aprobatę dla takich działań wykonawców bez ponoszenia adnych konsekwencji, w
szczególności bez utraty wadium. Nie taki jest jednak cel przywołanego przepisu.
Ustawodawca jasno określił, eśrodkiochrony prawnej są przewidziane dla wykonawców,
którzy wskutek czynności zamawiającego (bądź zaniechania podjęcia czynności) podjętych
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp zostali pozbawieni mo liwości uzyskania zamówienia.
Środkiochrony prawnej przysługują więc wykonawcom zainteresowanym uzyskaniem
danego zamówienia. Umo liwienie wykonawcy wnoszeniaśrodkówochrony prawnej w celu
wycofania się ze zło onej oferty z powodu popełnionych zaniedbań czy niedokładności w
treści oferty stałoby w oczywistej sprzeczności z dyspozycją art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdy
wykonawca taki nie zamierza uzyskać zamówienia (o czym stanowi przywołany przepis), ale
z niego się wycofać, bez utraty wniesionego wadium. W takiej sytuacji, to Zamawiający byłby
obarczony ryzykiem i niepewnością, i po przeprowadzeniu postępowania, poniesieniu
określonych kosztów takiego procesu i wyborze oferty najkorzystniejszej, wybrany
wykonawca mógłby bezkarnie wycofać się ze zło onej oferty powołując się na wszelkie
okoliczności. Takie działanie, w ocenie Izby, jest zakazane.

Izba podkreśla równie , i otwarcie drogi Odwołującemu do zło enia odwołania w celu
wycofania się ze zło onej oferty bez utraty wadium nale y ocenić negatywnie szczególnie w
kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sytuacji, gdy wykonawca zna ju
realizację zamówienia (co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu). Powoływanie się
przez wykonawcę na rzekomo popełnione błędy w treści oferty w celu uniknięcia utraty
wadium stałoby się przyczyną niestabilności całego procesu wyboru wykonawcy w trybie
ustawy Pzp i otwierałoby wykonawcę drogę do manipulacji zaproponowaną ceną w ofercie
po uzyskaniu informacji o kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia. Nie trudno
bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której wykonawca po uzyskaniu informacji o kwocie
10

przeznaczonej na realizację zamówienia podejmuje próby wycofania się ze zło onej oferty.
Ma on bowiemświadomość,e zamawiający przeznacza większą kwotę na realizację
zamówienia ni cena przez niego zaoferowana i w związku z tym hipotetyczne mógłby
osiągnąć większy zysk z realizacji zamówienia. Takie działanie w ocenie Izby jest
niedopuszczalne.

W konsekwencji, Izba stanęła na stanowisku, e odwołanie podlega oddaleniu z powodu
braku po stronie Odwołującego interesu we wniesieniu odwołaniu wymaganego zgodnie z
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

W związku z tym, e nie została spełniona materialnoprawna przesłanka korzystania ze
środkówochrony prawnej, odwołanie podlegało oddaleniu bez względu na merytoryczną
zasadność podniesionych zarzutów. Poniewa interes we wniesieniu odwołania i mo liwość
poniesienia szkody jest warunkiem merytorycznego rozpoznania odwołania, przy braku tych
przesłanek niezasadne było dokonanie oceny podniesionych przez Odwołującego zarzutów
(co potwierdza m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 5 maja 2008 r., sygn. akt: IX
Ga 44/08). Z tego względu Izba odstąpiła od tej oceny i oddaliła odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

……………………………….

11