Wyrok KIO KIO 731/14

Sygn. akt: KIO 731/14

WYROK
z dnia 28 kwietnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Daniel Konicz

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2014 r. przez
Odwołującego –BAS-CHEM Forte sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie (62-200), przy ul.
Roosevelta 83,w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego– Skarb Państwa –
Jednostkę Wojskową 4228, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków,

orzeka:

1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obcią a Odwołującego –BAS-CHEM Forte sp. z o.o. z siedzibą
w Gnieźnie (62-200), przy ul. Roosevelta 83i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego –BAS-CHEM Forte sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie
(62-200), przy ul. Roosevelta 83tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: ………………………….

1

Sygn. akt: KIO 731/14

UZASADNIENIE

Zamawiający – Skarb Państwa – Jednostka Wojskowa 4228, ul. Montelupich 3,
30-901 Kraków prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Dostawęśrodkówdo odladzania sztucznych nawierzchni
lotniskowych, pochodzących z produkcji bieącejtj. 2014 roku” (nr sprawy: 11/2014),
zwane dalej „Postępowaniem”. Przedmiot zamówienia podzielony został na 3 części
(zadania).

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Ustawą PZP”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 stycznia 2014 r. pod numerem 2014/S 012-016513.

Pismem z dnia 4 kwietnia 2014 r., doręczonym wykonawcom biorącym udział
w Postępowaniu w dniu 7 kwietnia 2014 r., Zamawiający poinformował o wyborze
najkorzystniejszych ofert w częściach 1-3 Postępowania. Ocena i wybór ofert w części 2 i 3
Postępowania zaskar one zostały przez BAS-CHEM Forte sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie
(62-200), przy ul. Roosevelta 83 (dalej: „Odwołujący”), który w odwołaniu wniesionym do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2014 r. zarzucił Zamawiającemu
naruszenie ni ej wskazanych przepisów Ustawy PZP:

1. W zakresie części 2 Postępowania:
1.1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy PZP poprzez:
1.1.1. zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego ofert, których treść nie
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: „SIWZ”), tj. ofert, w których wykonawcy zaoferowali
Zamawiającemu dostawy płynu na bazie octanu lub mrówczanu,
które nie spełniają wymagań norm SAE AMS 1435, Runway and
Taxiway Deicing/Anti-icing, w zakresie dopuszczalnym do stosowania
w Europie;
1.1.2. zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego ofert, których treść nie
2

odpowiada treści SIWZ, tj. ofert, w których wykonawcy zaoferowali
Zamawiającemu dostawy płynu na bazie octanu lub mrówczanu,
na które nie udzielono minimum 24-miesięcznego okresu przydatności
do u ytku liczonego od daty ich przyjęcia przez Odbiorcę;
1.2. art. 91 ust. 1 Ustawy PZP poprzez wybór oferty najkorzystniejszej, która nie
spełnia warunków ofert określonych przez Zamawiającego w SIWZ,
czyli oferty podlegającej odrzuceniu i nie wybraniu oferty spełniającej
wymagania określone SIWZ oraz przepisami prawa.
2. W zakresie części 3 Postępowania:
2.1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy PZP poprzez:
2.1.1. zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego ofert, których treść nie
odpowiada treści SIWZ, tj. ofert, w których wykonawcy zaoferowali
Zamawiającemu dostawy granulatów na bazie octanu lub mrówczanu,
które nie spełniają wymagań norm SAE AMS 1431, Solid Runway and
Taxiway Deicing/Anti-icing, w zakresie dopuszczalnym do stosowania
w Europie;
2.1.2. zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego ofert, których treść nie
odpowiada treści SIWZ, tj. ofert, w których wykonawcy zaoferowali
Zamawiającemu dostawy granulatu na bazie octanu lub mrówczanu,
na które nie udzielono minimum 24-miesięcznego okresu przydatności
do u ytku liczonego od daty ich przyjęcia przez Odbiorcę;
2.2. art. 91 ust. 1 Ustawy PZP poprzez wybór oferty najkorzystniejszej, która nie
spełnia warunków ofert określonych przez Zamawiającego w SIWZ,
czyli oferty podlegającej odrzuceniu i nie wybraniu oferty spełniającej
wymagania określone SIWZ oraz przepisami prawa.

Wobec tak sformułowanych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:

1. powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie
zadania 2, ewentualnie zaś – uniewa nienie zaskar onych czynności
i Postępowania w tej części;
2. powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie
zadania 3, ewentualnie zaś – uniewa nienie zaskar onych czynności
uniewa nienie Postępowania w tej części.

Odwołujący wskazał, e posiada interes w uzyskaniu zamówienia, bowiem w wyniku
3

wskazanych naruszeń przepisów Ustawy PZP doszło do naruszenia jego interesu prawnego,
a prawidłowe przeprowadzenie przez Zamawiającego zaskar onych czynności mo e
doprowadzić do wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.

Na uzasadnienie zarzutów sformułowanych odnośnie czynności Zamawiającego
w części 2 Postępowania Odwołujący wskazał, e wymagania techniczne dotyczące
oferowanychśrodkówokreślone zostały w załączniku nr 8 do SIWZ
(„Wymagania techniczne”), zwanym dalej „WT”. W pkt I.2 tego dokumentu Zamawiający
wskazał, e płyn do odladzania na bazie octanu lub mrówczanu powinien spełniać
normy SAE AMS 1435, Deicing/Anti-icing Runways and Taxiways. wymagania
Wykonawca zobowiązany był przedstawić dokument, wydany dla dostarczonegośrodka,
ww. normy. W pkt I.6wskazał, potwierdzający spełnienieWT Zamawiający
jakości jest e potwierdzeniem spełnienia powy szych wymagańświadectwo
(raport z badań, orzeczenie laboratoryjne, itp), wystawione przez producenta lub uprawniona
jednostkę badawczą.

Dokumentem potwierdzającym spełnienie wymagań przez produkty zaproponowanie
Zamawiającemu przez wykonawców, w tym przez wykonawcę, którego oferta została uznana
za najkorzystniejszą są wyniki badań przeprowadzonych przez SMI Inc.,12219 SW 131
Avenue Miami, Florida 33186-6401 USA (dalej: „Jednostka Badawcza”). W wynikach badań
wystawionych przez Jednostkę Badawczą dla płynów do odladzania na bazie octanu lub
mrówczanu, wskazane zostało, e odpowiadają one normie SAE AMS 1435B, nie zaś
w samym opisie przeprowadzonych badań normie SAE AMS 1435. Ponadto, ju
e nie prowadziła badań w zakresie: Jednostka Badawcza zawarła zastrze enia,
na degradację (3.2.10.2) oraz startowych odporności asfaltobetonowych pasów
oddziaływania na systemy hamulcowe z włókien węglowych (3.2.13).

Istotna jest przy tym – zdaniem Odwołującego – okoliczność, e jak wskazuje
Jednostka Badawcza w przypisach do zaświadczenia o badaniu:

„[…]¹ badania są wymagane wobec u ywanych w Europie materiałów zapobiegających
zamarzaniu/usuwających oblodzenie. To badanie nie jest wykonywane przez SMI.[…]”.
(…)
„[…]2To badanie nie jest wykonywane przez SMI.[…]”.

Z przytoczonych zapisów Odwołujący wywiódł, e produkty zaproponowane przez
wykonawców, w tym wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą,
4

nie spełniają wymogów określonych w SIWZ, bowiem co do powy szych produktów nie
zostały przeprowadzone pełne badania w zakresie wymaganej przez Zamawiającego normy
SAE AMS 1435.

Niezale nie od powy szego Odwołujący wskazał, e produkty przedstawione przez
wykonawców posługujących się wynikami badań Jednostki Badawczej, nie spełniają
warunków dopuszczalności w Unii Europejskiej. Jak bowiem wynika z informacji
powszechnie dostępnych, w tym informacji udostępnianych przez Instytut Technologii Wojsk
Lotniczych (dalej: „ITWL” lub „Instytut”), badania dotycząceśrodkówodladzających
prowadzone w odniesieniu dośrodkówstosowanych w Europie ró nią się od badań
prowadzonych dlaśrodkówstosowanych w USA ze względu na ró nice technologiczne
występujące przy budowie sztucznych nawierzchni lotniskowych oraz ró nice klimatyczne,
w których stosuje się powy sześrodki.

Odwołujący skonkludował, e czynność oceny ofert pod względem ich zgodności
z SIWZ oraz wybór przez Zamawiającego oferty najkorzystniejszej są nie tylko sprzeczne
z powołanymi przez niego przepisami Ustawy PZP, lecz nara ają Zamawiającego na
niepowetowane szkody w postaci nieodwracalnych uszkodzeń sztucznych nawierzchni
lotniskowych, na którychśrodkite będą stosowane oraz nieodwracalnych uszkodzeń
jednostek korzystających ze sztucznych nawierzchni lotniskowych, na których powy sze
środkibędą stosowane. Stosowanie takichśrodkówstwarza nie tylko zagro enia dla mienia
oznacznej wartości, ale równie dla ycia ludzkiego.

Następnie Odwołujący stwierdził, e w pkt 1.7 WT Zamawiający określił, e na
dostarczoneśrodkido odladzania Wykonawca winien udzielić minimum 24-miesięcznego
okresu przydatności do u ytku, liczonego od daty przyjęcia przez Odbiorcę. Oferty zło one
przez wykonawców zawierają informacje co do okresu przydatności oferowanych
Zamawiającemuśrodków.Wykonawcy wskazali na 24-miesięczne okresy przydatności,
ale liczone od daty wyprodukowaniaśrodków.Nie jest zatem mo liwe, by spełniały one
wymagania określone w SIWZ. Abyśrodkitakie spełniały wymagania konieczne byłoby ich
dostarczenie do Odbiorcy w dniu wyprodukowania, co jest niemo liwe.

Reasumując Odwołujący wskazał, e odwołanie, w odniesieniu do zadania 2,
jest w pełni uzasadnione. Stwierdzone przezeń naruszenia przepisów Ustawy PZP miały
wniosek bowiem istotny wpływ na wynik Postępowania. Uzasadniony jest równie
o nakazanie Zamawiającemu uniewa nienia i powtórzenia zaskar onych czynności,
a w przypadku stwierdzenia, e adna oferta nie spełnia wymagań określonych w SIWZ –
5

uniewa nienie Postępowania w tej części.

W odniesieniu do części 3 Postępowania Odwołujący wskazał, e w WT, w pkt II.2,
Zamawiający postawił wymóg, e granulat powinien spełniać wymagania normy SAE AMS
1431, Solid Runway and Taxiway Deicing/Anti-icing. Wykonawca zobowiązany był
przedstawić dokument, wydany dla dostarczonegośrodka,potwierdzający spełnienie ww.
normy. W pkt II.7 WT wskazano, e potwierdzeniem takowym jestświadectwojakości
(raport z badań, orzeczenie laboratoryjne, itp.), wystawione przez producenta lub
uprawnioną jednostkę badawczą.

Dokumentem potwierdzającym spełnienie wymagań przez produkty zaproponowane
Zamawiającemu przez wykonawców, w tym przez wykonawcę, którego oferta została uznana
za najkorzystniejszą były – jak w przypadku zadania nr 2 – wyniki badań przeprowadzonych
przez Jednostkę badawczą. W ich treści wskazano, e badania te odpowiadają normie
w samym opisie SAE AMS 1431D – nie normie SAE AMS 1431. Ponadto, ju
e nie prowadziła przeprowadzonych badań Jednostka Badawcza zawarła zastrze enia,
badań w zakresie odporności na niszczenia asfaltobetonu (3.2.8 2).

Istotna jest przy tym okoliczność, e jak wskazuje Jednostka Badawcza w przypisach do
wyników badań:

„[…]¹ – badanie wymagane dla produktów do odladzania/zapobiegania oblodzeniu
stosowanych w Europie. SMI nie wykonuje tego badania.[…]”.

Powy sze zdaniem Odwołującego oznacza, e produkty zaproponowane przez
wykonawców, w tym wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie
spełniają wymogów określonych w SIWZ, bowiem co do powy szych produktów nie zostały
przeprowadzone pełne badania w zakresie wymaganej przez Zamawiającego normy
SAE AMS 1431.

Tak e w zakresie części 3 Postępowania Odwołujący oświadczył, e produkty,
przedstawione przez wykonawców posługujących się wynikami badań Jednostki Badawczej,
nie spełniają warunków dopuszczalności w Unii Europejskiej. Jak to bowiem wynika
z informacji powszechnie dostępnych, w tym informacji udostępnianych przez Instytut,
badania dotycząceśrodkówodladzających prowadzone w odniesieniu dośrodków
stosowanych w Europie ró nią się od badan prowadzonych dlaśrodkówstosowanych
w USA, ze względu na ró nice technologiczne występujące przy budowie sztucznych
6

nawierzchni lotniskowych oraz ró nice klimatyczne, w których stosuje się powy sześrodki.

Odwołujący ponownie podkreślił, e zaskar one czynności – oprócz ich niezgodności
z przepisami Ustawy PZP – nara ają Zamawiającego na niepowetowane szkody.
Wobec powy szego stwierdził, e uzasadnione są sformułowane wpetitumodwołania
wnioski w zakresie części 3 Postępowania.

W przesłanej do Prezesa Izby w dniu 22 kwietnia 2014 r. odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający wniósł o jego oddalenie i wyjaśnił, jak ni ej.

W pierwszej kolejności stwierdzono, e Odwołujący uchybił obowiązkowi
precyzyjnego sformułowania zarzutów odwołania zarówno w odniesieniu do wyboru i oceny
ofert w części 2, jak i części 3 Postępowania.

Odnosząc się natomiast szczegółowo do zarzutów wskazanych powy ej w pkt 1.1.1
i 2.1.1 uzasadnienia (niespełniania przez wyroby oferowane przez innych wykonawców,
w tym wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą wymagań
wynikających z norm SAE AMS 1435 i 1431) Zamawiający stwierdził, e ka da z nich
podlegała okresowym zmianom.

I tak – normę SAE AMS 1435 wydano w dniu 1 kwietnia 1995 r. Następnie, wobec postępu
techniki, zmiany innych norm lotniczych, zmiany materiałów stosowanych na lotniskach,
została ona zrewidowana i zmodyfikowana, skutkiem czego – począwszy od dnia 1 sierpnia
1998 r. – w obrocie zaczęła funkcjonować norma SAE AMS 1435 oznaczona dodatkowo literą
„A”. Kolejna zmiana ww. normy dokonana została z dniem 16 września 2010 r.,
skutkiem czego pojawiła się wersja oznaczona literą „B”, zaś z dniem 7 czerwca 2012 r. –
wersja „C” omawianej normy. Podkreślono przy tym, e, tu cytat: „[…]Nowelizacje owych
norm, oznaczają, e w dacie w jakiej jest wykonywane dane badanie nie mo na uzyskać
poświadczenia spełniania normy, która jest ju norma zastąpioną nową.[…]” (odpowiedź na
odwołanie, str. 4).

Podobnie, zdaniem Zamawiającego, przedstawiały się zmiany dotyczące normy SAE AMS
1431. Została ona wydana w dniu 1 stycznia 1990 r., a następnie modyfikowana w dniach:
1 stycznia 1992 r., 1 sierpnia 1998 r., 16 września 2010 r. i 7 czerwca 2012 r. (która to wersja
obowiązuje obecnie), czemu towarzyszyło dodawanie do oznaczenia ww. normy kolejnych
liter alfabetu, odpowiednio: „A”, „B”, „C” i „D”. Podobnie jak w przypadku normy SAE AMS
1435 Zamawiający wyjaśnił, e nowelizacje normy SAE AMS 1431 wywołują ten skutek,
7

e w dacie w jakiej jest wykonywane dane badanie nie mo na uzyskać poświadczenia
spełniania normy, która jest ju normą zastąpioną, nową.

Na potwierdzenie powy szego Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie
wydruki ze strony internetowej SAE (ang.Society of Automotive Engineers):
standards.sae.org dotyczące ewolucji ww. norm wraz z ich tłumaczeniem na język polski
oraz pismo ITWL z dnia 15 kwietnia 2014 r. stanowiące odpowiedź na zapytanie
Zamawiającego, związane z wniesionym odwołaniem.

Następnie Zamawiający stwierdził, e Odwołujący uchybił tak e ciąącemuna nim,
na mocy przepisu art. 6 K.c., obowiązkowi dowodzenia faktów, z których wywodzi on skutki
prawne, bowiem nie przedstawił Izbie dowodu na potwierdzenie okoliczności, e oferowane
przez innych wykonawców dostawy nie spełniają wymagań określonych treścią SIWZ.
Zamawiający podkreślił, e do odwołania nie załączono w szczególności tekstów
powołanych norm, „[…]wobec powy szego nie wiadomo o jaki zakres owych norm który
rzekomo jest stosowany wyłącznie w Europie Odwołującemu chodzi[…]” (odpowiedź na
odwołanie, str. 5).

Zamawiający zaprzeczył, jakoby w ogóle wymagał od wykonawców dołączenia do
składanych przez nich ofert jakichkolwiek dokumentów potwierdzających spełnianie przez
oferowaneśrodkiwymagań norm SAE AMS 1435 i 1431, bowiem gdyby tego wymagał,
to informacja o tym zamieszczona zostałaby w Rozdziale VI SIWZ. Oświadczył, e zgodnie
z pierwotną treścią WT oferowane dostawy w ogóle nie miały spełniać wymogów ww. norm,
jako e przed zmianą WT wymogiem było przedstawienie „[…]dopiero wraz z dostawą
dopuszczenia do stosowania w lotnictwie lub drogownictwie wydanych orzeczeń przez ITWL,
IBDM lub inne instytucje właściwe do wydawania stosownych orzeczeń.[…]” (odpowiedź na
odwołanie, str. 5). Zamawiający przyznał, e – co prawda – na skutek zadawanych przez
wykonawców pytań dokonał zmiany treści WT stawiając wymóg, aby produkty spełniały
wymogi norma SAE AMS 1435 (dla części 2) lub SAE AMS 1431 (dla części 3), co miało
miejsce w dniu 26 lutego 2014 r., tym niemniej – po pierwsze – nie postawił on wymogu
załączenia jakichkolwiek dokumentów potwierdzających to wymaganie, po drugie zaś –
zmianie nie uległa treść Rozdziału VI SIWZ, w którym wymieniono dokumenty, jakie nale y
załączyć do składanych ofert. Zamawiający podkreślił przy tym, e Odwołującyświadomie
przeinacza sens zapisu pkt I.6 WT (w zmienionym brzmieniu), bowiem odnosi się on do
momentu realizacji konkretnej dostawy, jako e zapis ów rozpoczyna się od słów
„Ka da partia produkcyjna płynu[…]”.

8

Zamawiający stwierdził ponadto, e oferowane przez innych wykonawcówśrodki
spełniały wymagania norm SAE AMS, bowiem ka dy z nich, jak równie sam Odwołujący
zło yli zawarte w treścioferty oświadczenie następującej treści: formularza
„Oświadczamy, e zaoferowane przez nasśrodkido odladzania sztucznych nawierzchni
będąz lotniskowychzgodnewymaganiami określonymiWSIWZ,
Wymaganiach Technicznych.”, a Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania ich
prawdziwości. Zaznaczył, e wykonawcy, w tym przede wszystkim ci, których oferty zostały
uznane za najkorzystniejsze w zadaniu 2 i 3, załączyli do ofert – choć nie było to ich
obowiązkiem – badania wykonane przez Jednostkę badawczą. Wskazał na badania z
7 grudnia 2011 r., załączone do oferty wykonawcy UAB “ESSPO” J. Biliuno g. 10-1 LT-29114
Anyksciai Republika Litewska, zwanego dalej „Wykonawcą UAB ESSPO”
(oferta najkorzystniejsza w części 2 Postępowania), z których wynika jednoznacznie,
e zaoferowany preparat spełnia wymogi normy SAE AMS 1435B (poprawione wrzesień
2010). Zamawiający dodał, e dysponuje tak e dodatkowymi badaniami, z których wynika,
e ww. wykonawca przeprowadził w 2012 r. tak e badania na degradację betonu
asfaltowego, których Jednostka badawcza nie wykonywała, na co przedstawił dowód
w postaci wyników badań zaoferowanego w tej części Postępowania preparatu Nordway-KF,
wykonanych w 2012 r. przez Swedac Akreditering wraz z tłumaczeniem na język polski.

Z kolei, jak to wskazał Zamawiający, z badań z dnia 6 lutego 2014 r. dołączonych do
oferty wykonawcy KASTELL Systemy Szczotek Przemysłowych J. P………, P. M………. sp.
j., zwanego dalej „Wykonawcą KASTELL” (oferta najkorzystniejsza w zadaniu nr 3) wynika
jednoznacznie, e zaoferowany preparat (ECOWAY) spełnia wymogi normy SAE AMS 1431D.
Ponownie podkreślił, e kolejne litery przy oznaczeniach norm SAE AMS oznaczają tylko
i wyłącznie ich kolejne zmodyfikowane. Dodał równie , e nie jest mo liwe uzyskanie
poświadczenia spełniania normy w wersji wcześniej obowiązującej, kiedy badania
wykonywane są ju po dacie wydania normy w wersji nowszej. Przykładowo wskazał,
e zawsze kierując produkt na badania w dniu 20 lutego 2014 r. w zakresie normy SAE AMS
1435 otrzymamy potwierdzenie spełniania przez dany produkt wymogów dla owej normy,
ale w wersji SAE AMS 1435C. Natomiast kierując w tej samej dacie na badanie produkt
w zakresie normy SAE AMS 1431 otrzymamy potwierdzenie spełniania przez dany produkt
wymogów dla owej normy, ale w wersji SAE AMS 1431D, co nie oznacza jednak, e wydane
wcześniej certyfikaty, czy te badania utraciły moc.

W konsekwencji powy szego Zamawiający stwierdził, e „[…]Sugerowanie przez
Odwołującego, e przedstawienie zgodności produktu z wymogami norm w wersjach
obecnie obowiązujących nie zaś w wersji normy pierwotnej, wydawanej ponad 20 lat temu
9

i modyfikowanej stanowi w istocie o niespełnieniu wymogu SIWZ, stanowi nadu ycie.[…]”
(odpowiedź na odwołanie, str. 6). Podkreślił ponadto, e tak e i Odwołujący, w przypadku
produktów oferowanych w części 2, jak i 3 Postępowania tak e przedstawił potwierdzenia
spełniania wymogów norm w wersjach zaktualizowanych, co z kolei musiałoby doprowadzić
do odrzucenia tak e i jego oferty.

Zamawiający stwierdził ponadto, e twierdzenia o niespełnianiu przez oferowane
przez innych wykonawców wyroby wymogów SIWZ Odwołujący oparł li tylko na okoliczności,
e załączone do ofert innych wykonawców dokumenty nie zawierają wyników badań
w zakresie odporności asfaltobetonowych pasów startowych na degradację oraz
oddziaływania na systemy hamulcowe z włókien węglowych. Tymczasem z faktu,
e Jednostka badawcza takowych badań nie prowadzi nie wynika, e ww. preparaty nie
przeszły tych badań pozytywnie, a na tą okoliczność Odwołujący nie przedstawił adnego
dowodu. Ponownie podkreślił, w odniesieniu do zadania 2, e zaoferowany przez
zwycięskiego wykonawcę produkt NORDWAY-KF badania na degradację betonu przeszedł
jeszcze w 2012 r.

W odniesieniu do powoływanych przez Odwołującego okoliczności powszechnie
znanych, a dotyczących ró nic klimatycznych pomiędzy Stanami Zjednoczonymi i Europą
oraz odmiennych sposobów konstruowania pasów startowych na tych kontynentach
Zamawiający wskazał, e są to okoliczności nie tylko nieudowodnione, ale nadto –
nieprzydatne do potwierdzenia zarzutu niezgodności treści ofert z treścią SIWZ. Co więcej,
zauwa ono równie , e tak e Odwołujący powołał się w swojej ofercie na badania
wykonywane w Stanach Zjednoczonych. Podkreślono przy tym po raz kolejny, e skoro nie
ądanood wykonawców dokumentów przedmiotowych, do których odnosi się w swych
twierdzeniach Odwołujący, to konieczne było poleganie na oświadczeniach wykonawców
o zgodności oferowanych dostaw z wymogami SIWZ.

W zakresie zarzutu dotyczącego okresu przydatności Zamawiający oświadczył, e jest
on nieudowodniony. Wyjaśnił, e polegał na zło onych przez wykonawców oświadczeniach
o zgodności oferowanych wyrobów z wymogami SIWZ, w tym tak e z tym, który mówił
o wymaganej długości okresu przydatności. Wskazał przy tym, e ze względu na sposób
sformułowania omawianego wymogu, dopiero na etapie dostawy będzie mógł stwierdzić,
czy ten konkretnie dostarczony do Odbiorcy produkt rzeczywiście posiada 24 miesięczny
okres przydatności, bądź e go nie posiada. Zamawiający zasygnalizował równie , e oferta
wykonawcy UAB ESSPO zawiera jednoznaczny zapis o 36 miesięcznym okresie
przydatności liczonym od daty produkcji. Co zaś dotyczy oferty Wykonawcy KASTELL),
10

to zawiera ona wspomniane powy ej oświadczenie, co równie jest wystarczające.
Ponadto – jak na to wskazał Zamawiający – wykonawca ów „[…]w adnym z dokumentów
dołączonych do oferty nie zawierał informacji o tym, e oferuje on produkt o 24 miesięcznym
okresie przydatności do u ytku liczonym od daty jego produkcji owe niczym nie poparte
gołosłowne twierdzenia pozostają bez związku z niniejszą sprawą.[…]” (odpowiedź na
odwołanie, str. 9). Zdaniem Zamawiającego adna z ofert nie zawiera takiej informacji,
a zadane w tej kwestii pytanie do treści SIWZ dotyczyło zadania 1, które nie jest objęte
odwołaniem.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 Ustawy PZP
Zamawiający podkreślił jedynie, e dokonał on wyboru oferty najkorzystniejszej wświetle
przyjętego kryterium oceny ofert (cena – 100%), wobec czego wniósł o jego oddalenie.

Zamawiający finalnie stwierdził, e w odpowiedzi na odwołanie skupił się na ofertach
najkorzystniejszych, bowiem – z uwagi na treść przepisu art. 192 ust. 2 Ustawy PZP,
tylko stwierdzenie przez Izbę, e którakolwiek z nich jest niezgodna z SIWZ,
mogłoby doprowadzić do badania zgodności z SIWZ dalszych ofert.

Na rozprawie strony podtrzymały stanowiska wyra one w zło onych pismach
procesowych.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, w tym załączone przez
Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie dokumenty w postaci: pisma Wykonawcy
UAB ESSPO, pisma Zamawiającego do ITWL z dnia 14 kwietnia 2014 r. wraz
z odpowiedzią Instytutu datowaną na dzień 15 kwietnia 2014 r., wyników badańśrodka
Nordway-KF przeprowadzonych przez Swedac Akreditering wraz z tłumaczeniem na
język polski, wydruków ze strony internetowej SAE: standards.sae.org dotyczących
ewolucji norm SAE AMS 1435 i 1431 wraz z ich tłumaczeniem na język polski
(z wyjątkiem dokumentów zawierających treść ww. norm, które to –
wbrew wynikającemu z § 19 ust. 3 zd. pierwszein finerozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz.U.2010.48.280 ze zm.) obowiązkowi zło enia dokumentów
obcojęzycznych wraz z ich tłumaczeniem na język polski – zostały przedstawione
w języku angielskim), jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a tak e wyra one ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zwa yła, co następuje:
11

I. Interes Odwołującego we wnoszeniuśrodkaochrony prawnej,
sposób sformułowania zarzutów i jego konsekwencje

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Ustawy PZP odwołującemu przysługuje
legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz
poniósł lub mo e ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, pomimo – na co zwracał uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie –
sklasyfikowania jego oferty na miejscu czwartym (w części 2 Postępowania) i piątym
(w części 3 Postępowania) i mo e ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych w treści odwołania przepisów Ustawy PZP.

Co zaś dotyczy sposobu sformułowania zarzutów, to z lektury odwołania i stanowiska
Odwołującego zaprezentowanego na rozprawie wynika, e sformułował on identyczne
zarzuty w odniesieniu do wszystkich wy ej sklasyfikowanych ofert, w ka dej z części
e taka ich konstrukcja Postępowania. Odwołujący winien mieć jednakświadomość,
powoduje jednak w konsekwencji, e niepotwierdzenie się zarzutów dotyczących ofert
uznanych przez Zamawiającego za najkorzystniejsze (w zadaniu 2 – oferty Wykonawcy
UAB ESSPO, w zadaniu 3 – oferty Wykonawcy KASTELL) skutkować musi oddaleniem
odwołania, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Nawet gdyby zarzuty do ofert pozostałych,
sklasyfikowanych wy ej od Odwołującego wykonawców (w części 2 Postępowania –
na miejscach 2-3, a w części 3 Postępowania – na miejscach 2-4), znalazłyby potwierdzenie
w okolicznościach sprawy (czego Odwołujący jednak w aden sposób nie udowodnił, o czym
ni ej), to odwołanie – po myśli przepisu art. 192 ust. 2 Ustawy PZP – nie mogłoby odnieść
zamierzonego przez Odwołującego skutku. Zgodnie bowiem z powołaną regulacją odwołanie
podlega uwzględnieniu, je eli Izba stwierdzi naruszenie przepisów Ustawy PZP, które miało
wpływ lub mo e mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
a stwierdzenie ewentualnych uchybień Zamawiającego w czynnościach odnoszących się do
ofert innych ni najkorzystniejsze pozostawałoby bez wpływu na wynik Postępowania.

II. Zarzut niespełniania przez oferowane przez innych wykonawców wyroby norm
SAE AMS 1435 i 1431

Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia tego zarzutu z następujących przyczyn.

Na wstępie nale y podkreślić, e odwołanie w tym zakresie oparte zostało na
twierdzeniu o konieczności załączenia przez wykonawców do składanej Zamawiającemu
12

oferty dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane w zadaniu 2 i 3 wyroby
wymogów norm, odpowiednio: SAE AMS 1435 i 1431. W efekcie doszło między stronami
postępowania odwoławczego do spóźnionego, w ocenie Izby, sporu o interpretację treści
zapisów SIWZ, tym niemniej zasadnym jest odniesienie się do ich brzmienia, na nich
bowiem oraz na załączonych do ofert przez innych wykonawców dokumentach Odwołujący
zbudował argumentację wniesionego odwołania.

Poddając analizie treść SIWZ, a to Rozdział VI („Oświadczenia i dokumenty jakie
wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty”) oraz VII („Oprócz dokumentów
wymienionych w rozdziale VI nale y przedło yć:”) Izba stwierdziła, e potwierdziła się
argumentacja Zamawiającego, zgodnie z którą nie oczekiwał on od wykonawców załączenia
do oferty ww. dokumentów. Nale y bowiem zauwa yć, e jedynymi dokumentami
dotyczącymi oferowanych w Postępowaniuśrodkówbyły – wświetlepkt 4 Rozdziału VII
SIWZ – informacje na temat oferowanegośrodka(skład, opis działania, instrukcja
stosowania), do tych zaś dokumentów Odwołujący nie zgłosił adnych zastrze eń.

Odnosząc się natomiast do zapisów WT Izba stwierdziła, e w pierwotnym brzmieniu
stanowił on, e:

1. W zakresie zadania 2 (płyn do odladzania na bazie octanu lub mrówczanu) –
pkt 1 lit. c):

„[…]Wykonawca winien dostarczyć wraz z dostawą płynu do odladzania na bazie
octanu lub mrówczanu dopuszczenie do stosowania w lotnictwie lub
(Aprobaty Techniczne, Orzeczenie o drogownictwieprzydatności
i Opinie Techniczne wydane przez ITWL, IBDM lub inne instytucje właściwe do
wydania stosownych orzeczeń i opinii zgodnie z obowiązującymi przepisami
w tym zakresie).[…]”.

2. W zakresie zadania 3 (granulat na bazie octanu lub mrówczanu) – pkt 2 lit. c):

„[…]Wykonawca winien dostarczyć wraz z dostawą preparatu granulowanego na
bazie octanu lub mrówczanu dopuszczenie do stosowania na lotniskach lub
drogownictwie – wymagane aprobaty techniczne, orzeczenia o przydatności
i opinie techniczne wydane przez ITWL, IBDM lub inne instytucje właściwe do
wydawania stosownych orzeczeń i opinii zgodnie z obowiązującymi przepisami w
tym zakresie.[…]”.
13

Następnie, co przyznał sam Zamawiający i co wynika równie z przesłanej Izbie
dokumentacji Postępowania WT zostały, w wyniku wniosku jednego z wykonawców
o wyjaśnienie treści SIWZ, zmienione i nadano im następujące brzmienie:

1. W odniesieniu do zadania 2 – pkt I.2:

„[…]Płyn powinien spelniać wymagania normy SAE (Society of Automatiye
Engineers) AMS 1435 (Aerospace Material Specifications), Deicing/Anti-icing.
Runways and Taxiways. (Płyn odladzający/przeciwoblodzeniowy. Pasy startowe
i drogi kołowania). Wykonawca zobowiązany jest przedstawić dokument,
wydany dla dostarczanegośrodka,potwierdzający spełnienie ww. normy.[…]”,

a nadto – pkt I.6:

„[…]Ka da partia produkcyjna płynu przeznaczonego do ekspedycji dla Odbiorcy
wskazanego przez Zamawiającego, musi spełniać wymagania jakościowe
zawarte w niniejszych WT. Potwierdzeniem spełnienia powy szych wymagań jest
świadectwojakości (raport z badań, orzeczenie laboratoryjne, itp.) wystawione
przez producenta lub uprawnioną jednostkę badawczą.[…]”.

2. W odniesieniu do zadania 3 – pkt II.2:

„[…]Granulat powinien spełniać wymagania normy SAE (Socjety of Automatiye
Engineers) AMS 1431 (Aerospace Material Specifications), Solid Runway and
Taxiway Deicing/Anti-icing. (Stałeśrodkido odladzania! zapobiegania oblodzeniu
dróg startowych i dróg kołowania). Wykonawca zobowiązany jest przedstawić
dokument, wydany dla dostarczonegośrodka,potwierdzający spełnienie ww.
normy.[…]”,

a nadto – pkt II.7:

„[…]Ka da partia produkcyjna granulatu przeznaczonego do ekspedycji dla
Odbiorcy wskazanego przez Zamawiającego, musi spełniać wymagania
jakościowe zawarte w niniejszych WT. Potwierdzeniem spełnienia powy szych
wymagań jestświadectwojakości (raport z badań, orzeczenie laboratoryjne, itp.)
wystawione przez producenta lub uprawnioną jednostkę badawczą.[…]”.

14

Izba wzięła równie pod uwagę zapis § 4 ust. 4 lit a) i b) wzoru umowy w sprawie
zamówienia publicznego (załącznik nr 7 do SIWZ), zgodnie z którymi:

„[…]4. Wykonawca wraz z dostawą:
a) płynu do odladzania na bazie octanu lub mrówczanu o skuteczności
działania do minus 10oC przy dawce do 50 g/m2przy odladzaniu oraz
profilaktycznie 20 g/m2dostarczy do ka dego Odbiorcy dopuszczenie do
stosowania go na lotniskach lub w drogownictwie Aprobaty Techniczne,
Orzeczenia o przydatności i Opinie Techniczne wydane przez ITWL,
IBDM lub inne instytucje właściwe do wydawania stosownych orzeczeń
i opinii zgodnie z obowiązującymi przepisami w tym zakresie,
produktu, kartę charakterystykibroszurę informacyjna zawierającą
informacje dotyczące stosowania preparatu.
b) granulatu na bazie octanu lub mrówczanu dostarczy do ka dego Odbiorcy
dopuszczenie do stosowania go na lotniskach lub w drogownictwie
Aprobaty Techniczne, Orzeczenia o przydatności i Opinie Techniczne
wydane przez ITWL, IBDM lub inne instytucje właściwe do wydawania
stosownych orzeczeń i opinii, zgodnie z obowiązującymi przepisami w tym
zakresie kartę charakterystyki produktu, broszurę informacyjna
zawierającą informacje dotyczące stosowania preparatu.[…]”,

jak równie wzór formularza oferty (załącznik nr 1 do SIWZ), zgodnie z którym wykonawcy –
w pkt 4 tego dokumentu składali oświadczenie następującej treści:
„[…]Oświadczamy, e zaoferowaneśrodkido odladzania sztucznych nawierzchni
będą zgodnew SIWZ, lotniskowychz wymaganiami określonymi
Wymaganiach Technicznych.[…]”.

Pomijając wspomniany wcześniej argument dotyczący charakteru wynikłego sporu
interpretacyjnego trzeba zauwa yć, e holistyczna interpretacja przytoczonych zapisów
wskazuje na to, e nie było intencją Zamawiającegoądanieod wykonawców przedło enia
na etapie składania ofertna które powołuje się Odwołujący. dokumentów,
Mo na, co prawda, zauwa yć, e pierwotne brzmienie WT – pkt 1 lit. c) i 2 lit. c) –
nie pozostawiało w tym zakresie adnych wątpliwości, tym niemniej tak e zmienione przez
Zamawiającego zapisy tego dokumentu (pkt I.2 i II.2) zawierały wyraźne sformułowanie
„[…]Wykonawca zobowiązany jest przedstawić dokument, wydany dla dostarczanegośrodka
(podkreślenie Izby), potwierdzający spełnienie ww. normy (tj. normy SAE AMS 1435
i 1431).[…]”. Gdyby wolą Zamawiającego było zobowiązanie wykonawców do załączenia
15

takiego dokumentu do oferty, to – po pierwsze – we wzmiankowanych powy ej zapisach WT
znalazłoby się sformułowanie „wydany dla zaoferowanegośrodka”/ „wydany dla
wskazanego w ofercie wykonawcyśrodka”lub inne określenie o równowa nym znaczeniu,
po drugie zaś – dokumenty te winny zostać w ujęte w zapisach Rozdziału VI lub VII SIWZ,
co nie miało miejsca.

Nie bez znaczenia są równie cytowane powy ej zapisy pkt I.6 i II.7 WT oraz
postanowienia § 4 ust. 4 lit. a) i b) wzoru umowy, które wskazują na dostarczenie
wymienionych w nich dokumentów wraz z dostawą zaoferowanego Zamawiającemuśrodka
do odladzania. Wzmiankowane powy ej zapisy WT odnoszą się bowiem do konkretnej partii
produkcyjnej dostarczanego wyrobu, natomiast zapisy wzoru umowyexpressis verbis
wskazują na moment dostawy, jako czas właściwy na przedstawienie wymienionych w nim
dokumentów.

Powy sze okoliczności prowadzą do wniosku, e zapisy pkt I.2 i I.6 WT (zadanie 2)
oraz pkt II.2 i II.7 WT (zadanie 3) dotyczą odmiennych rodzajów dokumentów, które –
co istotne – nie miały być załączone przez wykonawców do ofert. Nawet gdyby jednak
uto samiać dokumenty tam wymienione, jak to czyni Odwołujący, to nie zmienia to
przedstawionej powy ej interpretacji dotyczącej momentu właściwego do ich przedło enia
Zamawiającemu.

W konsekwencji nale ało przyjąć, e obowiązki wykonawców, w zakresie dotyczącym
scharakteryzowania Zamawiającemu oferowanych w części 2 i 3 Postępowania dostaw,
w istocie ograniczone zostały na etapie ofertowania do przedło enia dokumentów
wymienionych w pkt 4 Rozdziału VII SIWZ (skład, opis działania, instrukcja stosowania)
oraz do zło enia ogólnej treści oświadczenia o zgodności oferowanych dostaw z wymogami
SIWZ, w tym WT stanowiących jej integralną część – załącznik nr 8 do SIWZ.

Powy szego nie zmienia okoliczność, e, jak to przyznały strony postępowania
odwoławczego, wykonawcy załączyli jednak do ofert – pomimo braku takowego obowiązku
(zatem niejako „z ostro ności”) – dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane
wyroby wymagania norm SAE AMS 1435 i 1431. Skład orzekający stoi bowiem na
stanowisku, e w okolicznościach sprawy wystarczające było, na etapie składania i oceny
ofert, zło enie samego oświadczenia o treści wynikającej z pkt 4 załącznika nr 1 do SIWZ.
Dokonywanie oceny zgodności oferowanych wyrobów – jak chce tego Odwołujący –
z wymogami SIWZ, w kontekście dokumentów, których załączenie do oferty nie było przez
Zamawiającego wymagane, byłoby działaniem nieuprawnionym.
16

Warte podkreślenia jest równie to, e je eli Odwołujący miał wątpliwość, jakie dokumenty
składać powinny się na jego ofertę, winien je wyartykułować w sposób przewidziany w art. 38
ust. 1 Ustawy PZP, czego nie uczynił.

Wbrew twierdzeniom Odwołującego poleganie wyłącznie na oświadczeniu
wykonawcy o zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami SIWZ jest dopuszczalne,
choć mo na mieć uzasadnione wątpliwości, co do okoliczności, czy jest to dla samego
Zamawiającego korzystne. Izba – aczkolwiek jedynie na marginesie (postanowienia SIWZ
nie były bowiem przedmiotem odwołania) – dostrzega bowiem, e przy takich zapisach
samej SIWZ oraz WT Zamawiający, na etapie dokonywania oceny ofert, polegać musi li tylko
na omówionym powy ej oświadczeniu wykonawcy, którego ofertę ocenia, a rzeczywisty
cię ar oceny zgodności zaoferowanych wyrobów ze swoimi wymaganiami przenosi dopiero
na etap realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, co mo e powodować
zagro enie dla jej prawidłowego wykonania. Zamawiający nie będzie jednak zupełnie
pozbawiony mo liwości oddziaływania na wykonawcę, z którym zawarta zostanie umowa
w sprawie zamówienia publicznego. Zarówno jej treść, określona przyjętym w Postępowaniu
wzorem, jak i przepisy K.c., stosowane na mocy art. 139 ust. 1 Ustawy PZP do umów
w sprawach zamówień publicznych, je eli przepisy Ustawy PZP nie stanowią inaczej,
zawierają zapisy umo liwiające „zdyscyplinowanie” wykonawcy, którego zamiarem,
wbrew zło onemu w Postępowaniu oświadczeniu o zgodności oferowanych dostaw
z oczekiwaniami Zamawiającego, byłoby dostarczanieśrodków,które nie spełniają
określonych wymagań (kary umowne wraz z mo liwością dochodzenia odszkodowania
uzupełniającego –vide§ 8 wzoru umowy), bądź – w ostateczności – odstąpienie od zawartej
umowy przewidziane zarówno w jej wzorze (§ 10), bądź definiowane przepisami K.c.
normującymi kwestię skutków niewykonania zobowiązań z umów wzajemnych.

Nie jest przy tym tak, jak wywodził Odwołujący, e je eli jedynym wymogiem
wykonawców było zło enie ogólnej treści oświadczenia o spełnianiu przez dostawy
wymagań SIWZ, to WT byłyby zbędne. Przeciwnie – składając takowe oświadczenia
wykonawcy właśnie z treści WT czerpali wiedzę o tym, co stanowiło przedmiot oświadczenia,
czyli z jakimi konkretnie wymogami ich wyroby są zgodne. Gdyby bowiem SIWZ nie
zawierała adnych zapisów odnoszących się do cech przedmiotu zamówienia, to składanie
takich oświadczeń byłoby pozbawione celu, bowiem potwierdzałyby one zgodność wyrobów
z nieokreślonymi wymogami SIWZ.

Natomiast odnosząc analizowane zapisy SIWZ i WT do sytuacji Odwołującego
w postępowaniu odwoławczym nale y stwierdzić, e jego obowiązkiem było wykazanie, i –
17

wbrew oświadczeniom wykonawców o zgodności oferowanych wyrobów z ww. dokumentami
– dostawy nie spełniają ich wymagań, co w okolicznościach sprawy
(poleganie Zamawiającego na oświadczeniu wykonawcy) byłoby trudne, ale nie niemo liwe
(przykładowo poprzez udowodnienie, e dla konkretnegośrodka,którego nazwa handlowa
wynikać powinna chocia by z dokumentów, których załączenie do oferty było, zgodnie z pkt
4 Rozdziału VII, obowiązkiem ka dego wykonawcy (patrz: instrukcja stosowania), nie został
wydany dokument potwierdzający spełnianie norm SAE AMS 1435/1431, który to z kolei
powinien być – jak uprzednio wskazano – przedstawiony Zamawiającemu na etapie realizacji
zawartej z wykonawcą umowy).

Tymczasem Odwołujący powołał się ogólnie i w szerokim zakresie
(dotyczącym wszak treści wszystkich wy ej sklasyfikowanych ofert) na dokumentację
Postępowania, co do której zawarł w odwołaniu wniosek o zobowiązanie Zamawiającego do
jej przedło enia, co jestnota beneobowiązkiem wynikającym z przepisu § 10 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań. Takie działanie uchybia jednak ciąącemuna
Odwołującemu, z mocy przepisu art. 190 ust. 1 zd. pierwsze Ustawy PZP,
obowiązkowi wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodził on skutki
prawne. Wymaga podkreślenia, e postępowanie odwoławcze toczące się przed Izbą ma
kontradyktoryjny charakter, który to determinuje wniosek, e cię ar dowodowy spoczywa na
stronach i uczestnikach tego postępowania. Przerzucanie cię aru dowodowego na Izbę,
wyra ające się odwoływaniem się do całych dokumentów znajdujących się w aktach
Postępowania (bądź do dokumentów Postępowania w ogóle) jest nieuprawnione i nie
znajduje oparcia w przepisach Ustawy PZP i wzmiankowanego powy ej aktu wykonawczego
do niej.

Istotne jest przy tym, e Odwołujący – wbrew wyra onemu na rozprawie stanowisku –
miał dostęp do dokumentacji Postępowania, na którą to powoływał się ogólnikowo przed
Izbą. Przywołana dokumentacja nie potwierdza w szczególności twierdzenia Odwołującego,
e miał on bardzo ograniczony czas (około 2 godzin) na zapoznanie się z ofertami innych
wykonawców. Jakkolwiek Zamawiający – pismem z dnia 31 marca 2014 r. –
rzeczywiście wyznaczył Odwołującemu wspomniany powy ej czas na wgląd do akt
Postępowania (dzień 4 kwietnia 2014 r., godz. 12.00-14.00), tym niemniej nale y mieć na
względzie, e Odwołujący, rozwa ając ewentualność zaskar enia czynności
Zamawiającego, mógł z odpowiednim wyprzedzeniem zło yć Zamawiającemu wniosek
o przekazanie dokumentacji Postępowania w jednej z form określonych § 5 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu
18

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (przesłanie kopii pocztą, faksem lub
drogą elektroniczną, zgodnie z wyborem wnioskodawcy wskazanym we wniosku),
a obowiązek ów Zamawiający winien wykonać, co do zasady, niezwłocznie (argument z § 5
ust. 5 zd. pierwsze ww. aktu wykonawczego). Tymczasem, jako to wynika z otrzymanej
przez Izbę dokumentacji Postępowania, Odwołujący nie tylko zło ył wniosek w dniu
31 marca 2014 r. (vide pismo Odwołującego z dnia 28 marca 2014 r. wraz z prezentatą
Zamawiającego), a zatem w 7 dni po otwarciu ofert, które miało miejsce w dacie 21 marca
2014 r. (zaś oferty, wświetleprzepisu art. 96 ust. 3 zd. drugie Ustawy PZP, udostępnia się
od chwili ich otwarcia), ale ani wówczas, ani na późniejszym etapie nie zwrócił się do
Zamawiającego o przesłanie mu kopii dokumentacji. Izba wzięła przy tym pod uwagę, e inni
wykonawcy (przykładowo Wykonawca UAB ESSPO – pismo z dnia 7 kwietnia 2014 r.)
takowe wnioski składali i były one realizowane przez Zamawiającego zgodnie z wymogami
wspomnianego rozporządzenia (wnioskowane dokumenty przesłano pocztą elektroniczną
w dniu 8 kwietnia 2014 r., o czymświadczyadnotacja pracownika Zmawiającego na
wniosku). Nie mo na zatem było stwierdzić, e którykolwiek z wykonawców, a tym bardziej
Odwołujący, pozbawiony był przez Zamawiającego mo liwości dokonania oceny sytuacji
konkurentów w Postępowaniu, czy – co nale y odnieść do Odwołującego –
mo liwości przygotowania się do ewentualnego postępowania odwoławczego.

Jako niesprostanie przez Odwołującego ciąącemunań obowiązkowi dowodowemu
nale y ocenić równie powoływanie się, w zakresie omawianego zarzutu, na okoliczności
powszechnie znane. Izba wskazuje, e nie ma charakteru notoryjnego wiedza na temat
ró nic w badaniachśrodkówodladzających prowadzonych w Stanach Zjednoczonych
i w Europie, które wynikać miałyby z ró nic technologicznych w budowie sztucznych
nawierzchni lotniskowych oraz ró nic klimatycznych, jakie występują na tych kontynentach,
a tylko fakty mające charakter notoryjny nie wymagają dowodu (argumenta contrario
z przepisu art. 190 ust. 5 zd. pierwsze Ustawy PZP).

Abstrahując od powy szych rozwa ań, którede factoczynią przedmiotowy zarzut
bezpodstawnym, Izba stwierdziła, e nawet analiza dokumentów załączonych „z ostro ności”
do ofert uznanych przez Zamawiającego za najkorzystniejsze w części 2 i 3 Postępowania
nie potwierdza stanowiska Odwołującego o niespełnianiu przez zaoferowane wyroby norm
SAE AMS 1431 i 1435.

W pierwszeństwie nale y zauwa yć, e Zamawiający – w przekonujący dla Izby
sposób – wyjaśnił ró nice w oznaczeniach literowych ka dej z ww. norm, powołując się na

19

wydruki ze strony internetowej SAE (ang.Society of Automotive Engineers):
standards.sae.org dotyczące ich ewolucji wraz z ich tłumaczeniem na język polski.

W tym kontekście krytycznie nale ało ocenić twierdzenia Odwołującego,
e wykonawcy w ofertach na zadanie 2, załączyli dokumenty referujące do normy SAE AMS
1435B (późniejsza wersja normy), nie zaś SAE AMS 1435 (pierwotna wersja normy),
na którą to Zamawiający wskazywał w pkt I.2 WT. Zapisu tego nie mo na, zdaniem Izby,
rozumieć tylko w taki sposób, e oczekiwaniem Zamawiającego było potwierdzenie przez
wykonawcę spełniania przez oferowane produkty wymogów normy, która weszła do obrotu
niemal 20 lat temu (w 1995 r.), choć – na co zwracał uwagę Wykonawca UAB ESSPO
w pisemnym stanowisku, załączonym przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie,
a co Izba miała na uwadze – takie wyroby, teoretycznie, mogłyby funkcjonować jeszcze
obecnie na rynkuśrodkówdo odladzania. Prezentowane przez Odwołującego stanowisko
jest błędne równie z tego względu, e tak e i on załączył do zło onej oferty dokument
wydany przez Jednostkę badawczą, potwierdzający spełnianie przez zaoferowany w zadaniu
2 wyrób wymagań normy SAE AMS 1435C, a zatem jeszcze nowszej jej wersji.
Pozbawione logiki, jako obrócone tak e przeciwko jego ofercie, jest zatem twierdzenie,
e wyroby miały spełniać wymagania normy w pierwotnym jej brzmieniu.

Izba miała przy tym na względzie, e – co prawda – Wykonawca UAB ESSPO
załączył do oferty dokument referujący do normy SAE AMS 1435B, nie zaś do jej najnowszej
wersji, oznaczonej literą „C”, tym niemniej Odwołujący w aden sposób nie wykazał, e taka
wersja normy nie jest komplementarna z wymogami SIWZ, bądź e ju nie obowiązuje.
Przeciwnie – z pisma z ITWL datowanego na 15 kwietnia 2014 r. (odpowiedź na
korespondencję Zamawiającego z dnia 14 kwietnia 2014 r.) wynika, i przedstawione przez
wykonawców dokumenty potwierdzające spełnianie norm SAE AMS powinny odwoływać się
do nie późniejszych ni oznaczonych jako SAE AMS 1435B i 1435C i tak właśnie było.

Nie zostało równie udowodnione przez Odwołującego twierdzenie, jakoby certyfikaty
wydawane przez Jednostkę badawczą (czyli m.in. załączony do oferty przez UAB „ESSPO”
dokument potwierdzający spełnianie wymogów normy SAE AMS 1435B datowany na dzień
7 grudnia 2011 r., do dokumentów przedło onych przez pozostałych, wy ej
sklasyfikowanych wykonawców Odwołujący szczegółowo się nie odniósł) traciły wa ność po
upływie 2 lat od dnia wydania, na co zwracał uwagę Odwołujący w trakcie rozprawy.
Je eli natomiast powy sze twierdzenie odnosić do badań okresowych, które –
zgodnie z treścią wskazanego powy ej pisma Instytutu – powinny być wykonywane nie
rzadziej ni co dwa lata (choć nie to było istotą twierdzenia Odwołującego), to nie zostało
20

wykazane istnienie związku pomiędzy niewykonaniem badań w takim czasie, a utratą
wa ności wydanego przez Jednostkę badawczą dokumentu stwierdzającego spełnianie
wymogów normy SAE AMS 1435B, co nale ało do Odwołującego.

Nie stanowiło okoliczności przemawiającej za uwzględnieniem zarzutu Odwołującego
twierdzenie, e – w zakresie części 2 Postępowania – Jednostka badawcza, potwierdzając
spełnianie przez oferowane przez innych wykonawców wyroby wymagań SIWZ,
nie prowadziła badań w zakresie odporności asfaltobetonowych pasów startowych na
degradację oraz oddziaływania na systemy hamulcowe z włókien węglowych, co wynika
z treści dokumentu przedstawionego przez Wykonawcę UAB ESSPO. Izba stwierdziła
jednak, e fakt ten nie stał na przeszkodzie wydania przez Jednostkę badawczą dokumentu
potwierdzającego spełnianie przez zaoferowanyśrodek(Nordway-KF) wymagań normy
SAE AMS 1435, a tego właśnie oczekiwał sam Zamawiający. Gdyby bowiem
(hipotetycznie, jako e Odwołujący tak e i tej okoliczności nie wykazał) było tak,
e wspomniane badania stanowiły waruneksine qua nondo uzyskania takiego dokumentu,
to wykonawca ten nie mógłby nim dysponować. Nie bez znaczenia jest tak e okoliczność,
e zgodnie ze wspomnianym powy ej pkt I.6 WT i § 4 ust. 4 lit. a) wzoru umowy –
określone dokumenty (dopuszczenie do stosowania go na lotniskach lub w drogownictwie
Aprobaty Techniczne, Orzeczenia o przydatności i Opinie Techniczne) zostaną przedło one
na etapie dostaw, a więc ju w wykonaniu obowiązków wynikających z zawartej
z wykonawcą umowy, do tego zaś Odwołujący w ogóle się nie odniósł. Ponadto z treści WT
nie wynika, jakoby Zamawiający wymagał badań na pełen zakres zgodności z normą
SAE AMS 1435.

Nie sposób wreszcie pominąć i tego faktu, e w odniesieniu do kwestii badańśrodka
Nordway-KF w zakresie odporności asfaltobetonowych pasów startowych na degradację
Zamawiający przedło ył dowód na ich wykonanie przez Swedac Akreditering wraz
z tłumaczeniem na język polski, zaś Odwołujący – poza gołosłownymi twierdzeniami o braku
uprawnień tego podmiotu do prowadzenia ww. testów – nie zaofiarował Izbie adnego
przeciwdowodu.

Przedstawione powy ej rozwa ania nale y, co do zasady, odnosić tak e do twierdzeń
Odwołującego w odniesieniu do ofert wykonawców zło onych na część 3 Postępowania,
w szczególności zaś do oferty wykonawcy KASTELL, ta bowiem została przez
Zamawiającego wybrana, jako najkorzystniejsza.

21

Tak e bowiem w powy szym zakresie – wobec wyjaśnienia przez Zamawiającego
ró nic w oznaczeniach literowych normy SAE AMS 1431, popartego wiarygodnymi, w ocenie
Izby, dowodami omówionymi powy ej – nie uwzględniono twierdzeń Odwołującego
o konieczności przedstawienia przez wykonawców dokumentów opierających się na
podstawowej wersji ww. normy, nie zaś na jej zaktualizowanej wersji (SAE AMS 1431D),
na którą to powołał się wykonawca KASTELL oferując dostawęśrodkapn. ECOWAY
Izba zauwa yła przy tym, e równie tutaj Odwołujący popadł w sprzeczność polegającą na
ogólnikowym kwestionowaniu normy SAE AMS 1431D, na którą to sam powołuje się
w zło onej ofercie.

Nie było wystarczające dla uwzględnienia w omawianym zakresie zarzutu
Odwołującego stwierdzenie, e Jednostka badawcza, wydając certyfikat zgodności z normą
SAE AMS 1431D, nie prowadziła badań w zakresie odporności na niszczenie asfaltobetonu.
Ta okoliczność nie stała bowiem na przeszkodzie wydaniu tego dokumentu, a do niego
odnosił się w swoich wymaganiach Zamawiający. Ponadto twierdzenie odwołującego,
e „[…]produkty zaproponowane przez wykonawców, w tym Wykonawcę, którego oferta
została uznana za najkorzystniejszą nie spełniają wymogów określonych w SIWZ, bowiem co
do powy szych produktów nie zostały przeprowadzone pełne badania w zakresie normy
wymaganej przez Zamawiającego: SAB AMS 1431[…]” (odwołanie, str. 5) nie zostało
udowodnione. Odwołujący nie odnosił się w ogóle do treści tych norm opierając się na
okolicznościach powszechnie znanych (w odniesieniu do nich Izba odsyła do
wcześniejszego fragmentu uzasadnienia), czy informacjach udostępnianych przez ITWL,
bez bli szego określenia, co jest treścią owych informacji.

Z uwagi na powy sze zarzut nie został uwzględniony.

III. Zarzut niespełniania przez oferowane przez innych wykonawców wyroby wymogu
udzielenia minimum 24-miesięcznego okresu przydatności do u ytku, liczonego od
daty przyjęcia przez Odbiorcę

Tak e w zakresie tego zarzutu Odwołujący oparł się na własnej interpretacji
postanowień SIWZ, która jednak nie mogła się ostać.

Zgodnie z zapisem pkt I.7 WT, odnoszącym się dośrodkaoferowanego w zadaniu 2:
„[…]Na dostarczoneśrodkido odladzania Wykonawca winien udzielić minimum 24
miesięcznego okresu przydatności do u ytku, liczonego od daty przyjęcia przez
Odbiorcę.[…]. Natomiast pkt II.6 WT (część 3 Postępowania) nadano brzmienie
22

„[…]Na dostarczony preparat granulowany na bazie octanu lub mrówczanu, Wykonawca
winien udzielić minimum 24 miesięcznego okresu przydatności do u ytku, liczonego od daty
przyjęcia przez Odbiorcę.[…]” (zapisy WT dotyczące okresu przydatności nie uległy zmianie
w związku ze wspomnianą wcześniej modyfikacją treści tego załącznika do SIWZ).
Zgodnie natomiast z § 6 ust. 2 wzoru umowy, tu cytat „[…]Na dostarczoneśrodkido
odladzania winna być udzielona gwarancja minimum 24 miesięcznego okresu przydatności
do u ytku (łącznie z okresem przechowywania), liczonego od daty ich przyjęcia przez
Odbiorcę[…]”. aden inny zapis SIWZ (w tym formularz oferty – załącznik nr 1 do SIWZ) nie
odnosił się do kwestii okresu przydatności. Wykonawcy składali jedynie oświadczenie
o zgodności oferowanych wyrobów z wymaganiami SIWZ i WT (pkt 4 formularza oferty –
załącznik nr 1 do SIWZ).

Wświetlepowy szych zapisów Odwołujący, w ka dej z części Postępowania,
argumentował, e „[…]Oferty zło one przez wykonawców zawierają informacje co do okresu
przydatności oferowanych Zamawiającemuśrodków.Wskazane przez wykonawców okresy
przydatności wskazują okresy przydatności wynoszące 24 miesiące, ale liczone od daty ich
wyprodukowania. Nie jest zatem mo liwe, byśrodkite spełniały wymagania określone
w SIWZ. Abyśrodkitakie spełniały wymagania konieczne byłoby ich dostarczenie do
Odbiorcy w dniu wyprodukowania, co jest niemo liwe.[…]” (odwołanie, str. 5 i 7).

Mając na względzie taką argumentację Izba uznała, e nie ma racji Odwołujący
twierdząc, e ju na etapie składania ofert obowiązkiem wykonawców było przyjęcie na
siebie określonego zobowiązania gwarancyjnego (tak bowiem nale y, zdaniem Izby,
oceniać to postanowienie SIWZ, skoro znalazło się w § 6 wzoru umowy, dotyczącym właśnie
warunków gwarancji). W istocie, po raz kolejny, Zamawiający przyjął takie rozwiązanie,
e oceniając oferty polegać będzie na samym oświadczeniu wykonawców,
którego znaczenie i skutki dla Zamawiającego omówione zostały w części II niniejszego
uzasadnienia i nie ma potrzeby powtarzać ich w tym miejscu. Cytowane powy ej zapisy pkt
I.7 i II.6 WT odnoszą się do stanu przyszłego, tj. realizacji umowy w sprawie zamówienia
publicznego polegającej na dostawie określonych wyrobów.

Dodatkowo mo na wskazać, e z przepisów K.c dotyczących gwarancji jakości
(art. 577 i nast. K.c.) wynika jej adhezyjny w stosunku do podstawowej umowy
(zasadniczo: umowy sprzeda y, ale – na zasadzie swobody kontraktowania – tak e innego
rodzaju umowy) charakter. Gwarancja jest dobrowolnym zobowiązaniem podmiotu jej
udzielającego (gwaranta) do wykonywania na rzecz gwarantariusza (beneficjenta gwarancji)
w okresie gwarancyjnymświadczeńokreślonych przepisem art. 577 § 1 K.c. Nie jest przy
23

tym konieczne sporządzanie osobnego dokumentu gwarancyjnego, bowiem postanowienia
dotyczące gwarancji mogą być zawarte w samej umowie, jak to miało miejsce
w Postępowaniu. Z powy szego wynika zatem, e warunki gwarancji są konkretyzowane na
etapie zawarcia umowy, nie zaś składania ofert i wykonawca, którego zamiarem będzie
uzyskanie zamówienia będzie musiał na siebie takie zobowiązanie przyjąć.

Z tego względu nie mogło równie odnieść skutku powoływanie się, w odniesieniu do
zadania 3, na dokument załączony do oferty Wykonawcy KASTELL („Świadectwo analizy –
Granulat na bazie octanu i mrówczanu”), wystawiony przez producenta zaoferowanego
przezeń wyrobu ECOWAY, z którego wynikała data wa ności i produkcjiśrodka
odladzającego, bowiem – zgodnie z WT – to wykonawca ma udzielić gwarancji na oferowane
wyroby i składając ofertę zło ył Zamawiającemu oświadczenie, e to uczyni.

Co zaś dotyczy oferty Wykonawcy UAB ESSPO, to – biorąc pod uwagę,
e wymogiem Zamawiającego było pochodzenieśrodkówodladzających z bieącejprodukcji
(vide Rozdział III SIWZ – „Przedmiot zamówienia”, pkt 1), dostawy mają zostać zrealizowane
w ciągu 80 dni od podpisania (zawarcia) umowy (tak: Rozdział IV SIWZ – „Termin realizacji
zamówienia”), a zu ycieśrodkama nastąpić do dnia 31 maja 2016 r. (argument z § 4 ust. 4
lit. a) zd. drugie wzoru umowy – nale y stwierdzić, e zaoferowany przezeń 36-miesięczny
okres przydatności, liczony nawet od daty produkcji, spełniać będzie wymóg
24-miesięcznego okresu przydatności liczonego od daty dostawy.

Izba doszła równie do przekonania, e na etapie składania ofert przyjęcie przez
wykonawców zobowiązania o treści wynikającej z przytoczonych wcześniej zapisów WT
byłoby o tyle niemo liwe, e nie byłoby wówczas pewności co do konkretnych terminów
poszczególnych dostaw, ustalanych – zgodnie z pkt I.7 i II.8 zd. drugie WT indywidualnie
z przedstawicielem jednostki (Odbiorcą, który nie jest jednym podmiotem –videzałącznik
nr 11 do SIWZ – „Rozdzielnikśrodkówdo odladzania sztucznych nawierzchni lotniskowych”),
ka dorazowo z 7-dniowym wyprzedzeniem. Poza tym – wświetlepostanowień § 4 ust. 1 i 12
wzoru umowy – ka da partia produktów poddawana jest kontroli jakościowej i ilościowej,
zaś zapisy WT określają moment rozpoczęcia biegu okresu przydatności od chwili przyjęcia
dostawy przez Odbiorcę, co nale y odnosić do przejścia kontroli jakościowej z wynikiem
pozytywnym. Tego zaś nie mo naa priori,w odniesieniu do ka dej dostawy, zakładać,
czy przewidywać, wobec czego tak e i z tej przyczyny wcześniejsze (tj. jeszcze na etapie
składania ofert) przyjęcie zobowiązania dotyczącego minimum 24-miesięcznego okresu
przydatności byłoby kłopotliwe dla ustalenia początku i końca tego okresu.

24

Mając na uwadze powy sze Izba nie uwzględniła omawianego zarzutu.

W konsekwencji nie mogło równie dojść do zarzucanego Zamawiającemu,
zarówno w odniesieniu do części 2, jak i 3 Postępowania, naruszenia przepisu art. 91 ust. 1
Ustawy PZP, bowiem Odwołujący nie wykazał wadliwości czynności wyboru ofert
najkorzystniejszych.

Z przytoczonych względów Izba orzekła, jak w pkt 1 sentencji orzeczenia.

IV. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego:

O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do jego wyniku, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy PZP oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz.U.2010.41.238).

Przewodniczący: ……………………………….

25