Wyrok KIO KIO 740/09

Sygn. akt KIO/UZP 740/09

WYROK
z dnia 25 czerwca 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek- Bujak

Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Agata Mikołajczyk
Protokolant: Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Instalacje HTS Sp. z o.o. (lider konsorcjum), 61-371 Poznań, ul. Romana Maya 1 oraz
Ryszarda Matuszewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Budowlano-Sprzętowy Ryszard Matuszewski, 59-300 Lubin, ul. Szybowa 51od
rozstrzygnięcia przez zamawiającegoMiasto Konin, Urząd Miejski w Koninie, 62-500
Konin, Plac Wolności 1protestu z dnia18 maja 2009 r.

przy udziale konsorcjum firm:Konińskie Przedsiębiorstwo Budowlane S.A (lider
konsorcjum), 62-510 Konin, ul. Zakładowa 7, Tadeusz Wawrzyniak prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Budownictwa Wiejskiego, 62-
740 Tuliszków, ul. Poznańska 70,zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciążawykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Instalacje HTS Sp. z o.o. (lider konsorcjum), 61-371 Poznań, ul. Romana
Maya 1 oraz Ryszarda Matuszewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod

1

nazwą Zakład Budowlano-Sprzętowy Ryszard Matuszewski, 59-300 Lubin, ul. Szybowa
51i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przezwykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Instalacje HTS Sp. z o.o. (lider
konsorcjum), 61-371 Poznań, ul. Romana Maya 1 oraz Ryszard
Matuszewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Budowlano-Sprzętowy Ryszard Matuszewski, 59-300 Lubin, ul.
Szybowa 51,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx złotych xxx groszy) przez xxx
na rzecz xxx stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty5 426 zł 00 gr(słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Instalacje HTS Sp. z o.o. (lider
konsorcjum), 61-371 Poznań, ul. Romana Maya 1 oraz Ryszarda
Matuszewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Budowlano-Sprzętowy Ryszard Matuszewski, 59-300 Lubin, ul.
Szybowa 51.

Uzasadnienie

I. Stan faktyczny i stanowiska stron.

Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego nabudowę kanalizacji sanitarnej i deszczowej oś. Morzysław (ul.
Jana Pawła II, Graniczna, Portowa, Staromorzysławska – część południowa) w Koninie – I
etap(numer sprawy WP.341-13/09). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 1 kwietnia 2009 r., poz. 86268.

2

Zamawiający w dniu 12 maja 2009 r. przekazał wykonawcom zawiadomienie o
wynikach oceny ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: Konińskie
Przedsiębiorstwo Budowlane SA, Zakład Usługowy Budownictwa Wiejskiego Tadeusz
Wawrzyniak oraz o wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp konsorcjum
firm: Instalacje HTS Sp. z o.o., Zakład Budowlano-Sprzętowy Ryszard Matuszewski i
uznaniu oferty wykonawcy za odrzuconą.

W dniu 18 maja 2009 r. do zamawiającego protest wniosło konsorcjum wykluczone z
postępowania, zwane dalej protestującym lub odwołującym. W proteście zarzucono
zamawiającemu naruszenie art. 46 ust. 4a przez uznanie,żegwarancja nie zabezpiecza
roszczeń zamawiającego w przypadku odmowy złożenia na wezwanie zamawiającego
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw oraz art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy pzp przez odrzucenie oferty protestującego z powodu wykluczenia go z
postępowania. Ponadto, na skutek wyboru oferty najkorzystniejszej, zamawiający naruszył
art. 91 ust. 1, gdyż wybrana oferta nie jest najkorzystniejsza według kryterium oceny ofert. W
uzasadnieniu protestu podniesiono, iż zarzut braku zabezpieczenia w gwarancji
ubezpieczeniowej pełnego zakresu roszczeń zawartych w cz. X pkt 16.6 siwz jest co
najmniej przedwczesny, jeśli nie w ogóle chybiony w tym zakresie, bowiem możliwość
zatrzymania wadium na etapie postępowania ofertowego jest niedopuszczalna. Ponieważ
okoliczność skutkująca zatrzymaniem wadium się nie ziściła, protestujący wskazał, iż
założenie,żewykonawca nie złożyłby na wezwanie wymaganych oświadczeń i dokumentów
jest wygórowane i nieuzasadnione. Protestujący wskazał, iż gwarant uznał,żesytuacja
opisana w pkt 16.6 siwz zawiera się również w okoliczności opisanej w pkt 16.7 (myślnik
trzeci), który stanowi o zatrzymaniu wadium, jeżeli zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Tym samym
należy uznać,żew punkcie 4 podpunkt 3 gwarancji ubezpieczeniowej, roszczenie o wypłatę
kwoty w przypadku, gdy zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy, obejmuje również sytuację opisaną w punkcie 16.6 siwz. Osobne
artykułowanie w treści gwarancji okoliczności wskazanej w punkcie 16.6 protestujący uznał
za zbędne, gdyż zawiera się we wcześniejszym zapisie.

Zamawiający rozstrzygnął protest w piśmie z dnia 26 maja 2009 r. (przekazując je
protestującemu w tym samym dniu faksem), oddalając go w całości. Zamawiający uznał, iż
stanowisko, jakoby okoliczność wynikająca z art. 46 ust. 4a została zawarta w pkt. 4
gwarancji stanowiącym „zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po
stronie Wykonawcy”, za niezasadne. Wskazane okoliczności stanowią odrębną podstawę do

3

zatrzymania wadium. Z brzmienia treści przedłożonej gwarancji nie wynika wprost,że
ubezpieczyciel zobowiązał się do zapłaty wadium w sytuacji określonej w art. 46 ust. 4a, co
oznacza,żenie zabezpiecza ona w pełni roszczeń zamawiającego.

Wobec decyzji Zamawiającego konsorcjum wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych za pomocą przesyłki listowej nadanej w dniu 30 maja 2009 roku
doręczając jego treść zamawiającemu 1 czerwca 2009 roku (31 maj 2009 r. – niedziela). W
odwołaniu wykonawca podtrzymał zarzuty i argumentację przedstawioną w proteście i wniósł
o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania,
ewentualnie wezwanie go do uzupełnienia dokumentu gwarancji w trybie art. 26 ust. 3 o
oświadczenie gwaranta, nakazanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiło konsorcjum
firm, którego ofertę zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą.

Na posiedzeniu skład orzekający nie stwierdził wystąpienia okoliczności skutkujących
odrzuceniem odwołania i rozpoznał odwołanie na rozprawie.

II. Ustalenia i stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej.

Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania oraz stanowisk stron, skład
orzekający ustalił i zważył co następuje.

Na skutek czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu wykonawcy
wnoszącego odwołanie z udziału w postępowaniu, doszło lub może dojść do naruszenia
interesu prawnego wykonawcy w uzyskaniu zamówienia, gdyż uprawomocnienie się decyzji
zamawiającego spowoduje,żewykonawca ten utraci możliwość uzyskania przedmiotowego
zamówienia, chociaż złożył ofertę z najniższą ceną, a cena w niniejszym postępowaniu
stanowi jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej. Na skutek wykluczenia
wykonawcy z postępowania, oferta odwołującego się nie była poddana punktacji w toku
oceny ofert, a w konsekwencji nie została wybrana.

W zakresie zarzutów naruszenia art. 46 ust. 4a, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 91 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą pzp, odwołanie podlega oddaleniu.

4

Podniesione zarzuty wynikają z czynności zamawiającego polegającej na
wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp, z
powodu braku wniesienia wadium zabezpieczającego złożoną w postępowaniu ofertę.
Zamawiający pismem z dnia 12 maja 2009 roku poinformował wykonawcę, iż złożona
gwarancja ubezpieczeniowa NR 1502/51/09/PO na poczet zapłaty wymaganego w
postępowaniu wadium, nie zabezpiecza w pełni roszczeń zamawiającego, gdyż nie obejmuje
przesłanki zatrzymania wadium wskazanej w art. 46 ust. 4a ustawy pzp oraz części X pkt
16.6 siwz, tj. zatrzymania wadium wraz z odsetkami w przypadku kiedy wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chybażeudowodni,że
wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
W ocenie odwołującego, złożona gwarancja ubezpieczeniowa w pkt 4 ppkt 3
obejmuje również sytuację powołaną powyżej, wypełniającą się w zapisie o powstaniu
roszczenia o wypłatę z niniejszej gwarancji kwoty wadium, gdy „Zawarcie umowy stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”.

Na podstawie treści gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium Nr 1502/51/09/PO
wystawionej w Poznaniu w dniu 21.04.2009 r. przez Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych
TUZ z siedzibą w Warszawie, skład orzekający Izby uznał, iż nie zabezpiecza ona roszczeń
zamawiającego o wypłatę kwoty wadium w przypadku zaistnienia sytuacji, określonej w art.
46 ust. 4a ustawy pzp. Skład orzekający nie uznał za skuteczne oświadczenie gwaranta z
dnia 18 maja 2009 roku załączone do protestu, o objęciu zakresem gwarancji również
okoliczności wskazanej w pkt 16.6 siwz, której wystąpienie powodować miałoby brak
możliwości zawarcia umowy z przyczyn po stronie wykonawcy. W pierwszej kolejności
należy zwrócić uwagę, iż okoliczności zatrzymania wadium przez zamawiającego określone
zostały w ustawie pzp w dwóch ustępach artykułu 46, tj. w ustępie 4a oraz 5. Ustęp 5
dotyczy okoliczności, jakie mogą zaistnieć po wyborze oferty najkorzystniejszej w stosunku
do wykonawcy, którego ofertę zamawiający wybierze. Natomiast ustęp 4a będzie miał
zastosowanie do każdego wykonawcy, który na wezwanie zamawiającego nie złoży
dokumentów lub oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp, która to procedura
poprzedza wybór oferty najkorzystniejszej. Zatem należy wskazać, iż oba przepisy mają
zróżnicowany zakres zastosowania, w szczególności dotyczą okoliczności występujących na
różnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, a także mają różny krąg
adresatów. Nie można uznać, iż zamawiający będzie mógł skutecznieżądaćwypłaty kwoty
wadium od gwaranta na podstawie zapisu dotyczącego okoliczności wskazanej w ustępie 5
pkt 3 ustawy pzp.(odpowiednio pkt 4.3 gwarancji), w sytuacji kiedy nie dokonano wyboru
oferty wykonawcy, który nie uzupełnił na wezwanie zamawiającegożądanychdokumentów

5

lub oświadczeń. Powoływana przez odwołującego okoliczność wystąpienia niemożności
zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, dotyczyć może wyłącznie
wykonawcy, którego ofertę zamawiający wybrał. W przypadku odmowy uzupełnienia
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp., wykonawca
podlegać będzie wykluczeniu z postępowania, a jego oferta będzie uznana za odrzuconą na
podstawie art. 24 ust. 4 ustawy pzp. W tej sytuacji nie dojdzie do wyboru oferty wykonawcy
wykluczonego z postępowania, a tym samym nie znajdzie zastosowania przepis art. 46 ust.
5 pkt 3 ustawy pzp, uprawniający zamawiającego do zatrzymania wadium.
Skład orzekający Izby wskazuje jednocześnie, iżżądaniewezwania do uzupełnienia
dokumentu wadium nie mieści się w dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 ustawy pzp, który
dotyczy wyłącznie dokumentów i oświadczeń o których mowa w art. 25 ust. 1 lub
pełnomocnictw, które tożądaniezgłoszone zostało w odwołaniu. W przypadku braku
zabezpieczenia oferty wadium w zakresie określonym w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy pzp,
wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
pzp, a jego oferta uznawana jest za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy pzp.) W
okolicznościach niniejszej sprawy, odwołujący nie zabezpieczył w pełnym zakresie roszczeń
zamawiającego w zakresieżądaniawypłaty przez gwaranta kwoty wadium na wypadek
wystąpienia okoliczności określonych ustawą pzp i wskazanych literalnie w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w części X pkt 16.6 i 16.7, co prowadziło do wykluczenia go
z postępowania, a w konsekwencji również do uznania jego oferty za odrzuconą.

Na tej podstawie odwołanie należało oddalić jako bezzasadne. O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy pzp.

6

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego wKoninie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

_____
*niepotrzebne skreślić

7