Wyrok KIO KIO 747/08

Sygn. akt: KIO/UZP 747/08

WYROK
z dnia 01 sierpnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Członkowie:Agnieszka Trojanowska
Barbara Bettman

Protokolant:PrzemysławŚpiewak

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie^* w dniu / w dniach 01.08.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przezPrzedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego S.A., 03-199
Warszawa, ul. Modlińska 17od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoRegionalny Zarząd
Gospodarki Wodnej w Warszawie, 03-194 Warszawa, ul. Zarzecze 13Bprotestu /
protestów*z dnia 15.07.2008 r.

przy udziale…………………………………………..zgłaszającego przystąpienie do
odwoławczegopo postępowania...................................................................stronie
- odwołującego się oraz...................................................................po stronie
zamawiającego*.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciążaPrzedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego S.A., 03-199
Warszawa, ul. Modlińska 17
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w 4 064 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przezPrzedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego S.A., 03-199
Warszawa, ul. Modlińska 17,

2) dokonać wpłaty kwoty ......... zł ..... gr (słownie: ..............................................)
przez ....................................... na rzecz ...................................................,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
.............................................................................................................................

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczPrzedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego
S.A., 03-199 Warszawa, ul. Modlińska 17.

Uzasadnienie

Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
30.05.2008r. pod nr 114 782.
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w
trybie przetargu ograniczonego jest wykonanie zabezpieczenia podnóża wysokiej skarpy w
Wyszogrodzie ( gm. Wyszogród, pow. Płock, woj. mazowieckie ) przed niszczącym
działaniem wód wezbraniowych na odcinku od istniejącego ubezpieczenia brzegu Wisły w
km.586,800 do ubezpieczeń przy nowym moście, któremu nadano numer EZ 312 03 08.
Zamawiającym jest Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie, ul.
Zarzecze 13 B, 03 -194 Warszawa zwany dalej „Zamawiającym”.

2

W dniu 15.07.2008r. został złożony protest na czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A. ul.Modlińska 17, 03
-199 Warszawa zwane dalej “Odwołującym” na następujące czynności Zamawiającego :
1. czynności badania i oceny ofert (oceny warunków spełnienia warunków udziału )
2. czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący w złożonym proteście zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (
j.t. Dz.U. Nr 223 poz. 1655) zwanej dalej “ustawą Pzp” :
1. art. 89 ust.1 pkt 2,
2. art.24 ust.2 pkt 2,
3. art.24 ust.1 pkt 10,
4. art.22 ust.1 pkt 2,
5. art.7 ust.3.
Podstawę uzasadnienia stanowią zarzuty w stosunku do wybranej oferty oraz czynności w
tym zaniechanie przez Zamawiającego :
1. Wybór oferty Konsorcjum wykonawców : HYDROTECHNIKA -Colcrete – von Essen
Sp. z o.o. w Szczecinie, Colcrete – von Essen GmbH & Co.KG w Rastede (Niemcy),
WMW Marek Pestilenz i Wojciech Pestilenz Spólka Jawna Krokowa zwany dalej
“Wykonawca wybranym” pomimo,żew formularzu oferty złożyło nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, przez co oferta nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu, co winno skutkować wykluczeniem z
postępowania, .
2. wybór oferty Wykonawcy wybranego pomimo, ze treść oferty nie odpowiada treści
Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia), co
winno skutkować odrzuceniem oferty,
3. decyzja o wyborze oferty nie odbyła się zgodnie z przepisami ustawy Pzp.

Z powyższych względów Odwołujący w złożonym proteście domaga się :
1. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
2. powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. wykluczenia Wykonawcy wybranego,
4. odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego,
5. dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej oferty składającego protest Odwołującego.
Interes prawny Odwołującego składającego protest przejawia się w tym,żeprzez
wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy wybranego niezgodnie z przepisami ustawy
Pzp uniemożliwia jemu uzyskanie zamówienia.

3

W uzasadnieniu składający protest Odwołujący przedstawił następujące okoliczności
faktyczne i prawne.
Wykonawca wybrany w zał. Nr 6 do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wykazał,żedo wykonania robót pogłębiarskich i wykonywania nasypów zatrudni
podwykonawcę EMO Baczewscy. Z kolei w formularzu oferty wykonanie robót przy pomocy
podwykonawcy zostało wykreślone.
W ogłoszeniu o zamówieniu w SEKCJI III pkt.2 Zamawiający wymagał:
1. w ppkt 5 wykazu podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia z
podaniem zakresu wykonywanych przez nie czynności,
2. w ppkt 10 wykazu sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia będącego w
dyspozycji wykonawcy lub przewidywanego do pozyskania z innychźródeł( ze
wskazaniem tegoźródła).
Wykonawca wybrany w zał. Nr 6 do wniosku o dopuszczenie podało,żepodwykonawca
EMO Baczewscy wykonają roboty pogłębiarskie i wykonywanie nasypów. W załączniku nr
12 do wniosku o dopuszczenie podało,żepogłębiarka ssąco -refulująca o wydajności 400 m
3 / h jest własnością EMO Baczewscy. Co oznacza,żenie wynajmie od tego podwykonawcy
sprzętu tylko zleci jej wykonanie.
Z kolei Wykonawca wybrany w formularzu ofertowym wykreśliło pkt 5 “Podwykonawstwo...”.
W związku z tym oferta cenowa Wykonawcy wybranego nie jest spójna z wnioskiem o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tym samym w ocenie Odwołującego na dzień
składania oferty Wykonawca wybrany nie dysponuje pogłębiarką ssąco – refulującą, co było
potwierdzeniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a to powinno skutkować
wykluczeniem z postępowania. Odwołujący podkreślił,żezgodnie z art. 87 ust.1 ustawy nie
dopuszcza się jakichkolwiek zmian w treści złożonej oferty. Tym samym skoro oferta jest
niezgodna z warunkami postawionymi przez Zamawiającego zarówno w Ogłoszeniu jak i w
SIWZ to powinno skutkować jej odrzuceniem zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Na
poparcie swojego stanowiska powołał orzeczenie Zespołu Arbitrów z dnia 15.07.2004r. o
Sygn. Akt UZP/ZO/0- 1058/04 gdzie stwierdzono,żeniezgodność treści oferty należy
oceniać w kontekście oczekiwań Zamawiającego, które są zdefiniowane w SIWZ.
Reasumując Odwołujący w złożonym proteście z sobie tylko znanych powodów nie ocenił
należycie oferty Wykonawcy wybranego, czym naruszył art. 7 ustawy Pzp. odnoszący się do
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Z powyższych względów protest powinien być przez Zamawiającego uznany jako zasadny.

Pismem z dnia 17.07.2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez
uwzględnienie jego w części w zakresie :
1. unieważnienia dotychczas dokonanej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

4

2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Zamawiający przestawił następujący stan faktyczno-prawny.
Zdaniem Zamawiającego wnioski zawarte w proteście co do nie dysponowania
sprzętem przez Wykonawcę wybranego są nieuprawnione, ponieważ nie należy wykluczać
możliwości rezygnacji z podwykonawstwa przy wykonywaniu zadania lub dysponowania przy
realizacji robót innym sprzętem niż w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Bowiem wykonawca ma prawo do przedstawiania w różnych datach (
wniosek o dopuszczenie do udziału z dnia 05.06.2008r. i formularz ofertowy z dnia
07.07.2008r.) różnych stanów faktycznych zarówno co do dysponowania sprzętem jak i co
do podwykonawstwa.
W ocenie Zamawiającego tym bardziej w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu ograniczonego, gdzie dopiero na etapie składania ofert wykonawcy otrzymują
SIWZ, mogą oni wprowadzać zmiany na dzień złożenia oferty w stosunku do oświadczeń na
etapie składania wniosków do dopuszczenia do udziału w postępowaniu.
Bowiemżadenprzepis nie zabrania dokonywania tego rodzaju zmian na poszczególnych
etapach postępowania o udzielenie zamówienia.
Nadal w ocenie Zamawiającego oferta Wykonawcy jest ważna i najkorzystniejsza.
Niemniej Zamawiający przyznaje,żesytuacja nie jest jasna i zamierza czynności
wymienione we wstępie jego pisma uzupełnić o czynność wyjaśnienia w trybie art. 87 ust.1
ustawy Pzp. W sytuacji w kontekście skreślenia w ofercie podwykonawcy i wobec tego
okoliczności co do dysponowania sprzętem przez wykonawcę.

Na rozstrzygnięcie protestu Odwołujący w dniu 21.07.2008r. wniósł odwołanie wobec
nie rozpoznania w części jego protestu zarzucając naruszenie :
1. art.183 ust.4 ustawy Pzp poprzez nie rozstrzygnięcie wszystkichżądańto jest :
wykluczenia Wykonawcy wybranego, odrzucenia jego oferty, dokonania wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego
2. art.181 ust.2 ustawy Pzp poprzez niedoinformowanie o zawieszeniu terminu
związania ofertą do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu.

W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu :
1. wykluczenia Wykonawcy wybranego i nakazanie odrzucenia jego oferty,
2. dokonania wyboru oferty Odwołującego,
3. powtórzenia czynności oceny i badania ofert.,
4. zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł następujące okoliczności faktyczne i prawne.

5

Podtrzymał argumentację faktyczną i prawną zawartą w proteście na okoliczność,że
Wykonawca wybrany podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta podlega
odrzuceniu.
Ponadto rozstrzygnięciu zarzucił szereg uwag formalnych i stwierdził,żejego protest nie
został rozpoznany w całości.
W ocenie Odwołującego można domniemywać,żeskoro Zamawiający uwzględnił protest to
również rozstrzygnąłżądaniazawarte w kolejnych pozostałych punktach. Dla wykazania
swoich racji Odwołujący przywołuje komentatorów ustawy Pzp J. Jerzykowski, W.
Dzierżanowski, M. Stachowiak oraz orzeczenie Z.A. UZP/ZO/0-2979/O6 na potwierdzenie,
żeZamawiający jest zobowiązany odnieść się do każdego zarzutu iżądaniaorazżesam
fakt uwzględnienia odwołania i powtórzenia czynności oznacza uznanie równieżżądań
zawartych w kolejnych punktach ( pkt 3 i 4 ) protestu.
Odnosząc się do zapowiedzi Zamawiającego dokonania procedury wyjaśnień to Odwołujący
przewiduje dwa rodzaje możliwych sytuacji:
1. Wykonawca wybrany stwierdził,żepopełnił oczywistą omyłkę,
2. Wykonawca wybrany stwierdzi,żewynajmie wymagany sprzęt.
Reasumując Odwołujący w złożonym odwołaniu stwierdza,żeskoro Zamawiający zajął
merytoryczne stanowisko poprzez uwzględnienie odwołania i podjecie decyzji o
unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty ora powtórzeniu czynności badania i oceny
ofert to powinien rozpatrzyć wszystkie pozostałe zarzuty Odwołującego oraz wszystkie jego
żądania.Tym samym w ocenie Odwołującego jest nieuprawnione pozostawienie bez
rozpoznaniażądaniawykluczenia, odrzucenia i wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej. Rozstrzygnięcie protestu tym samym jest niepełne, a przez to
wewnętrznie sprzeczne.
Zamawiający skoro przystąpił do rozpoznania protestu, czyli nie pozostawił go bez
rozpoznania, to powinien rozpoznać go w całości, a nie pozostawiając w niewiedzy co z
nierozpoznanymi zarzutami w zakresie wykluczenia, odrzucenia. Na dowód,żetakim
postępowaniem Zamawiający narusza art 183 ust.4 ustawy Pzp Odwołujący cytuje fragment
wyżej wymienionego komentarza autorstwa J.Jerzykowski, W.Dzierżanowski, M.Stachowiak.
Z kolei powyżej przywołane orzeczenie zespołów arbitrów w ocenie Odwołującego wskazuje
na to,żeskoro Zamawiający uwzględnia odwołanie i powtarza oprotestowaną czynność to
tym samym nie może inaczej postąpić jak uwzględnićżądaniaodwołującego i po ponownym
badaniu i ocenie ofert wykluczyć Wykonawcę wybranego, odrzucić jego ofertę i w
konsekwencji wybrać ofertę Odwołującego. Tym bardziej,żew ocenie odwołującego
zapowiedź wszczęcia postępowania wyjaśniającego może tylko i wyłącznie doprowadzić do
zmiany oferty co stanowi naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

6

Podsumowując swoje wywody Odwołujący stwierdza,żejego odwołanie zasługuje na
uwzględnienie w całości.

W dniu 24.07.2008r. Odwołujący uzupełnił odwołanie wnosząc i wywodząc jak odwalaniu.
W dniu 28.07.2008r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie i uzupełnienie
odpowiedzi wnosząc i wywodząc jak w rozstrzygnięciu protestu .

Na rozprawie Odwołujący cofnął zarzut naruszenia przez Zamawiającego zart. 181 ust. 2
ustawy Pzp.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby ustalił co następuje.

Protest został wniesiony w związku z dokonanym wyborem najkorzystniejszej oferty w trybie
przetargu ograniczonego.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia występowało dwóch wykonawców w tym
Odwołujący.
W proteście Odwołujący zażądał
1. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
2. powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. wykluczenia Wykonawcy wybranego,
4. odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego,
5. dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej oferty składającego protest Odwołującego.
Zamawiający rozstrzygając protest uwzględnił go w części w następujący sposób :
1. unieważnienia dotychczas dokonanej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert.

Przy czym Zamawiający w uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu odnosząc się do zarzutów
Odwołującego podniesionych w proteście stwierdził , ze nie zgadza się z nimi to jest,że
zmiana w zakresie podwykonawstwa w ofercie w stosunku do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu powoduje sytuację,żeWykonawca wybrany nie dysponuje
wymaganym sprzętem, który stanowi własność podwykonawcy.
Niemniej Zamawiający stwierdził,żewobec podniesionych zarzutów przez Odwołującego w
proteście powstała wątpliwość w zakresie dysponowania sprzętem przez Wykonawcę

7

wybranego i dlatego w trakcie ponownego badania ofert wystąpi w trybie art. 87 ust.1 ustawy
Pzp o wyjaśnienie w tym zakresie.
Na takie rozstrzygnięcie protestu Odwołujący złożył odwołanie zarzucając Zmawiającemu,że
naruszył art. 183 ust.4 ustawy Pzp, ponieważ przystępując do merytorycznego rozpoznania
protestu nie rozpoznał wszystkich jego zarzutów iżądań,a dotyczących wykluczenia,
odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego oraz wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Według wiedzy Odwołującego Zamawiający skoro przystępuje do rozpoznania protestu to
nie ma prawa pozostawić bez rozpoznania części zarzutów iżądań.
W związku z tym w złożonym odwołaniu podtrzymał całą argumentację formalno prawną na
poparcieżądaniawykluczenia, odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego iżądaniawyboru
jako najkorzystniejszej jego oferty.

Skład orzekający Izby zważył co następuje :

Odwołujący nie posiada interesu prawnego we wniesieniu odwołania.
Zgodnie z art. 179 ust.1 ustawy Pzpśrodkiochrony prawnej w tym protest, odwołanie mogą
składać osoby, których interes prawny może lub doznaje uszczerbku w wyniku czynności
bądź zaniechania Zamawiającego dokonywanych z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Co do złożonego protestu to należy stwierdzić,żeOdwołujący posiadał interes prawny,
ponieważ przedstawił argumentację wskazującą na dokonanie wyboru najkorzystniejszej
oferty z naruszeniem zasad postępowania w zakresie podwykonawstwa oraz dysponowania
sprzętem przez Wykonawcę wybranego, a był jedynym wykonawcą poza nim i jego oferta
nie została odrzucona, więc mógł liczyć na uzyskanie zamówienia, w przypadku
uwzględnienia jego protestu.
Natomiast jego sytuacja prawna w zakresie interesu prawnego w złożonym odwołaniu
kształtowała się zupełnie odmiennie niż w złożonym proteście a to dlatego,żeZamawiający
po pierwsze uwzględnił protest w części dotyczącej ważności dokonanego wyboru
najkorzystniejszej oferty poprzez unieważnienie tej czynności, czyli na dzień rozstrzygnięcia
protestu nie dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej i zarówno dotychczasowy
Wykonawca wybrany jak i Odwołujący mają taką samą sytuację co do możliwości uzyskania
zamówienia. Po drugie Zamawiający zniwelował tą decyzją unieważnienie dokonanego
wyboru, wszelkie zarzuty,żewykonawca wybrany powinien być wykluczony, a jego oferta
odrzucona. Po trzecie Zamawiający zarządził ponowne badanie i ocenę ofert i znów
Odwołujący w związku z taką zapowiedzią nie jest w stanie wykazać,żenarusza ta decyzja
jakikolwiek przepis ustawy. Po czwarte Zamawiający określił ( w uzasadnieniu
rozstrzygnięcia protestu),żedokona wyjaśnienia treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1

8

ustawy Pzp i co do zasady prawo takie Zamawiającemu przysługuje, a sposób czy wyniki
tegoż postępowania wyjaśniającego nie można tak jak to czyni Odwołujący z góry
kwestionować przed ich wykonaniem.
W ocenie składu orzekającego Izby skoro Zamawiający unieważnił wybór najkorzystniejszej
oferty, zarządził ponowne badanie i ocenę ofert z przewidywanym postępowaniem
wyjaśniającym, to Odwołujący nie ma interesu prawnego w myśl art. 179 ust.1 ustawy Pzp
do zaskarżania braku rozstrzygnięcia dalszych zarzutów z protestu, a dotyczącychżądania
wykluczenia, odrzucenie oferty wybranej w tymżądaniawyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej bo jedynej pozostałej po dotychczasowym Wykonawcy wybranym.
W kontekście zawisłej do rozpoznania sprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w związku z
art. 183 ust.5 ustawy Pzp należy stwierdzić,żezachodzą przesłanki z pkt 1 to jest „W
przypadku uwzględnienia protestu zamawiający powtarza oprotestowaną czynność lub
dokonuje czynności bezprawnie zaniechanej niezwłocznie jeżeli uwzględnił wszystkie
zgłoszoneżądania”,ponieważ Izba nie może rozstrzygać protestu w zakresie pozostałych
żądańto jest wykluczenia, odrzucenia, wyboru oferty Odwołującego, skoro rozstrzygnięcie
tych zarzutów nie może nastąpić bez uprzedniego powtórzenia czynności badania i oceny
ofert. Tak więc dyspozycje zawarte w art. 183 ust. 5 ustawy Pzp należy rozpatrywać w
kontekście poszczególnych czynności Zamawiającego, a tą czynnością był wybór
Wykonawcy wybranego. Skoro Zamawiający uwzględnił zarzut dotyczący wyboru
najkorzystniejszej oferty to należy rozmieć,żeuwzględnił wszystkie zgłoszoneżądaniaprzez
Odwołującego w myśl art.183 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono zgodnie z wynikiem sprawy myśl art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.

9

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
UrzęduZamówieńPublicznychdoSąduOkręgowego
wWarszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

10