Wyrok KIO KIO 748/09

Sygn. akt: KIO/UZP 748/09

WYROK
z dnia 29 czerwca 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Pr zewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie:Lubomira Matczuk-Mazuś
Jolanta Markowska

Protokolant:Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezGeoryt Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 14, 41-103 SiemianowiceŚląskieod
rozstrzygnięcia przez zamawiającegoKompania Węglowa S.A. ul. Powstańców 30, 40-
039 Katowice, Terenowa Delegatura Centrali, Centrum Wydobywcze Północ, ul.
Łużycka 41-902 Bytomprotestu z dnia 15 maja 2009 r.

przy udzialeTiefenbach Polska Sp. z o.o., ul. Anieli Krzywoń 16, 41-922 Radzionków
Centrali Zbytu Węgla „Węglozbyt” SA, ul. Kościuszki 30, 40-048 Katowice
konsorcjum Węglokoks SA i MAS Sp. z o.o.; ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
oraz
przy udzialeFabryki Hydrauliki Sterowniczej DAMS Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 14. 412-
103 SiemianowiceŚląskiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciążaGeoryt Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 14, 41-103
SiemianowiceŚląskie

i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przezGeoryt Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 14, 41-
103 SiemianowiceŚląskie,

2) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
XXX, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczGeoryt Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia
14, 41-103 SiemianowiceŚląskie.

Uzasadnienie

W postępowaniu o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego na dostawę
zespołów i elementów hydrauliki sterowniczej do sekcji obudów zmechanizowanych do
oddziałów Kompanii Węglowej SA w 2009 r., prowadzonym w drodze przetargu
nieograniczonego, podzielonym na 46 części (Dz. Urz. UE Nr 2008/S 218 – 291079 z
28.11.2008 r.), w dniu 15 maja 2009 r. został wniesiony protest, a następnie odwołanie przez
Georyt Sp. z o.o. z siedzibą w SiemianowicachŚląskich.
Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia odwołującego w dniu 7 maja 2009 r. o
wyborze najkorzystniejszych ofert na poszczególne części zamówienia. Odwołujący zarzucił
zamawiającemu Kompanii Węglowej SA z siedzibą w Katowicach naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505, z 2009 r. nr
19, poz. 101), to jest:
1) art. 7 oraz art. 8 ustawy w związku z przepisami ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm.) przez
nieodtajnienie części ofert, w których wykonawcy zastrzegli nieudostępnianie
informacji (odnośnie opinii technicznych, certyfikatów oraz instrukcji obsługi), nie
mających charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa,
2) naruszenie art. 89 ust. 1 ustawy przez nieodrzucenie:

2

a) oferty wspólnej firmy Węglokoks SA oraz MAS Sp. z o.o. w zakresie części nr
1, 2, 3, 4, 5, 16, 19, 43 i 45;
b) oferty firmy Centrala Zbytu Węgla Węglozbyt SA w zakresie części nr 6, 8, 9,
12, 15, 34, 35, 36;
c) oferty firmy Tiefenbach Polska Sp. z o.o. w części 7, 10, 11, 14;
przez dokonanie wyboru oferty:
- firmy Węglokoks SA oraz MAS Sp. z o. o. w zakresie części nr 2 i 16;
- firmy Centrala Zbytu Węgla Węglozbyt SA w zakresie części nr 8, 9, 12, 15,
34, 35, 36;
- firmy Tiefenbach Polska Sp. z o.o. w zakresie części 7, 10, 11, 14.
Odwołujący zażądał ponowienia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia ofert
niezgodnych z ustawą. W uzasadnieniu zarzutów protestu podał,żew 5 dniu lutego 2009 r.
na podstawie udostępnionej dokumentacji ofert stwierdził, iż część z nich zawiera
zastrzeżenie tajności. Pismem z dnia 17 marca 2009 r., zwrócił się do zamawiającego o
odtajnienie oznaczonych dokumentów ofert. Zdaniem odwołującego, dokumenty te (opinie
techniczne, certyfikaty, instrukcje obsługi) nie powinny stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z 16.04.1993 r. W dniu
7 maja 2009 r. po otrzymaniu wyników przetargu, odwołujący ponownie zwrócił do
zamawiającego, kwestionując brak odtajnienia wskazanych ofert. Zdaniem odwołującego
przez zaniechanie odtajnienia dokumentów ofert, które nie mają charakteru tajemnicy
przedsiębiorstwa, zamawiający naruszył zasady prowadzenia postępowania w sposób
gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji oraz zasady jawności postępowania. W
przekonaniu odwołującego zastrzeżone informacje, wświetleprzepisu art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa,
ponieważ zgodnie ze wskazaniami jakie zawiera uchwała Sądu Najwyższego w sprawie
sygn. akt I CKN 1159/00 (OSNC z 2002 r. Nr 5, poz. 67), nie można objąć tajemnicą
informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze.
Odwołujący zasugerował,żeutajnione dokumenty według jego wiedzy, mogą zawierać
nieprawdziwe, nierzetelne dane, wprowadzające zamawiającego w błąd. Na dowód czego
powołał okoliczność,żedla części 43 – obudowa ZBMD – 12/26 – POz zaoferowana przez
konsorcjum Węglokoks SA oraz MAS Sp. z o. o. nigdy nie była produkowana. Oferty, które
zawierają oświadczenie producenta, tj. Zakładu Produkcyjnego Armatury Hydraulicznej
ZAWHYD o zgodności produkowanych części z DTR obudowy zmechanizowanej, w
przekonaniu odwołującego mogą zawierać nieprawdziwe informacje, a bezprawne utajnienie
tej części dokumentów jest działaniemświadomym,co powinno powodować odrzucenie
oferty. Na poparcie swego stanowiska odwołujący przytoczył orzecznictwo Zespołów
Arbitrów. Stwierdził, iż zamawiający winien odrzucić kwestionowane oferty, ponieważ

3

bezzasadnie została zastrzeżona ich tajność, a zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z 21
października 2005 r. sygn. III CZP 74/05, zamawiający może samodzielnie ocenić czy
zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.

Pismem z dnia 25 maja 2009 r., zamawiający oddalił protest w całości. W uzasadnieniu
swego stanowiska podał,żewykonawcy w terminie określonym w przepisie art. 8 ust. 3
ustawy Pzp poinformowali o zastrzeżeniu oznaczonych dokumentów oferty, obejmując je
klauzulą tajności, z powołaniem się na to, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający wyjaśnił,żeaby uniknąć roszczeń finansowych zwracał się do wymienionych
wykonawców o odtajnienie ich ofert, na co nie uzyskał zgody, gdyż oferenci stwierdzili, iż
„przedstawione zamawiającemu instrukcje zawierają informacje techniczne i technologiczne
(opisy i rysunki) i stają się dostępne kupującym (części) tylko wówczas, gdy wyrażą chęć ich
nabycia.” Co oznacza,żeinformacja ta nie jest ujawniana do wiadomości publicznej, lecz
jedynie udostępniana upoważnionemu przedstawicielowi zamawiającego. Ocena zgodności
z wymaganiami określonymi prawem i wymaganiami określonymi przez jednostki systemu
zgodności (w tym producentów) odbywa się przy wykorzystaniu instytucji deklaracji
zgodności, certyfikatów,świadectw,czy innych dokumentów tej oceny, zgodnie z odnośną
normą PN–EN. Zatem opis sposobu w jaki element może zostać wykorzystany uzyskuje
wartość handlową. Wniosek o odtajnienie informacji objętych klauzulą tajności wykonawcy
uznali za zagrożenie ich interesów gospodarczych. Zamawiający uznał,żezachodzą
podstawy do ograniczenia zasady jawności w danym postępowaniu i nie ujawnił informacji
zastrzeżonych jako tajemnica poszczególnych przedsiębiorców. Zamawiający ocenił,że
zarzuty odwołującego stanowią subiektywne przypuszczenia, sformułowane w sposób
lakoniczny, które nie zostały poparteżadnymidowodami. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
Pzp uznał za bezpodstawny, gdyż wybór ofert pozostawał w zgodności z zasadami ustawy
Prawo zamówień publicznych. Wskazał,żewątpliwości dotyczące oferty złożonej na część
43 zamówienia winny być przedstawione na etapie protestów na postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ponieważ typ obudowy został opisany w jej treści.
Zamawiający także podważał interes prawny odwołującego, skoro nawet przy uwzględnieniu
zgłoszonych zarzutów iżądańoferta odwołującego nie zostałaby uznana za
najkorzystniejszą, gdyż na tą część zamówienia nie złożył on oferty. Dla pozostałychżądań
oferta odwołującego nie była kolejną, która uzyskała najwyższą ocenę punktową, po ofercie
wybranej jako najkorzystniejsza w oparciu o jedyne ustanowione kryterium ceny.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 19 maja 2009 r. do postępowania wywołanego
protestem:
1. w dniu 22 maja 2009 r. przystąpił wykonawca Fabryka Hydrauliki Sterowniczej DAMS Sp.
z o.o., który poparł zarzuty i wnioski odwołującego,

4

2. w dniu 22 maja 2009 r. przystąpiła Centrala Zbytu Węgla Węglozbyt SA, która poparła
czynności zamawiającego wyboru jej oferty jako najkorzystniejszej na określone części
zamówienia. Wskazała,żeodwołujący nie wykazał doznania uszczerbku interesu prawnego
w zakresie podniesionych zarzutów protestu. Za spóźnione uznała zarzuty dotyczące
zaniechania odtajnienia oferty,
3. w dniu 19 maja 2009 r. przystąpił wykonawca Tiefenbach Polska Sp. z o. o., wnosząc o
utrzymanie wyboru jego oferty na wskazane części zamówienia i popierając stanowisko
zamawiającego.
4. w dniu 22 maja 2009 r. przystąpił wykonawca Węglokoks SA i MAS Sp. z o.o. popierający
stanowisko zamawiającego, wnosząc o utrzymanie wyboru jego oferty na wskazane części
zamówienia.

W odwołaniu wniesionym w dniu 4 czerwca, z kopią przekazaną zamawiającemu w tym
samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane w całości wraz zżądaniamitam
określonymi.
W uzasadnieniu odwołujący ponowił argumentację przedstawioną w proteście.
Ustosunkowując się do stanowiska zamawiającego wyrażonego w rozstrzygnięciu protestu,
odwołujący podkreślił,żezamawiający nie odniósł się merytorycznie do podnoszonych
zarzutów, a główny wywód tego rozstrzygnięcia dotyczy teoretycznych dywagacji na temat
możliwości ograniczenia jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący powołał się na okoliczność, iż zasada jawności gwarantuje przejrzystość
postępowania, stanowi rękojmię urzeczywistnienia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. W przypadku sytuacji budzących wątpliwości, czy zastrzeżone
informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, zamawiający winien korzystać z
instytucji art. 87 ust. 1 Pzp iżądaćzłożenia wyjaśnień. Powtórzył argumentację, iżżywi
podejrzenia,żeutajnione dokumenty mogą zawierać nieprawdziwe, nierzetelne informacje
wprowadzające w błąd, na co może wskazywać dołączony do części jawnej oferty wspólnej
firm Węglokoks SA i Mas Sp. z o.o. „oświadczenie producenta maszyny lub urządzenia” dla
zadania 43 (obudowa ZBMD 12/26 POz), potwierdzające zgodność wyrobów firmy ZPAH
ZAHWYD z DTR obudowy zmechanizowanej, która jak wynika z uzyskanych informacji,
nigdy przez tego producenta nie była wytwarzana. Odwołujący powołał się na dowód z
oświadczenia producenta maszyny oraz oświadczenia CMG KOMAG z dnia 29.12.2008 r.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili:
1. w dniu 5 czerwca 2009 r. Tiefenbach Polska Sp. z o.o.,
2. w dniu 24 czerwca 2009 r. Centrala Zbytu Węgla Węglozbyt SA,
3. w dniu 24 czerwca 2009 r. konsorcjum Węglokoks SA i MAS Sp. z o.o.,

5

4. natomiast w dniu 19 czerwca 2009 r. Fabryka Hydrauliki Sterowniczej DAMS Sp. z
o.o. po stronie odwołującego.

Krajowa Izba odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, protokołu postępowania, pism zamawiającego o odtajnienie
informacji i udzielonych odpowiedzi, pism stron i przystępujących złożonych w postępowaniu
protestacyjno – odwoławczym, ofert złożonych przez wykonawców, w tym dokumentów
utajnionych, pism odwołującego o odtajnienie ofert, instrukcji użytkowania oferowanych
części dla obudów zmechanizowanych oferty konsorcjum Węglokoks i złożonej przez FHS
DAMS Sp. z o. o., tj. instrukcji użytkowania elementów hydrauliki sterowniczej, załączonej do
oferty w innym postępowaniu, prowadzonym przez tego samego zamawiającego. Izba nie
dopuściła dowodu wnioskowanego przez odwołującego, dotyczącego postępowania
prowadzonego przez Jastrzębską Spółkę Węglową SA i złożonej instrukcji dla części do
obudów oznaczonych inną symboliką, gdyż przeprowadzenie tego dowodu w zakresie
ustalenia tożsamości zamawianych części, jakie obejmują zastrzeżone instrukcje znajdujące
się w dokumentach ofert, wymagałoby specjalistycznej wiedzy technicznej, a na tę
okoliczność Izba dysponowała innymi dowodami.

Izba ustaliła,żenie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, określone w art. 187 ust.
4 Pzp.
Izba stwierdziła,żeprzesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia do odwołania zostały
spełnione przez wykonawców: Tiefenbach Polska Sp. z o. o., Fabrykę Hydrauliki
Sterowniczej DAMS Sp. z o.o., Centralę Zbytu Węgla Węglozbyt SA, i konsorcjum
Węglokoks SA i MAS Sp. z o.o.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów protestu, jak nakazuje art. 191 ust. 3 Pzp Izba
ustaliła, co następuje.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia, po modyfikacji (pismo z dnia 2.12.2008 r.)
zamawiający wymagał w rozdziale XVI w celu potwierdzenia,żeoferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom, załączenia do oferty:
1) wykazu parametrów techniczno – użytkowych,
2) deklaracji zgodności,
3) aktualnych certyfikatów zgodności,
4) dla zadania 5, 17, 38 – dokumentacji technicznej,
5) dla zadań 1- 45 jednego z niżej wymienionych dokumentów, pozwalających stwierdzić,że
oferowane urządzenie jest zgodne z DTR obudowy (rozporządzenie Ministra Gospodarki z
dnia 9.06.2006 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy,

6

prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia p. poż. w podziemnych zakładach
górniczych (Dz. U. Nr 124, poz. 863, par. 428):
- załącznik nr 7 oświadczenie producenta obudowy zmechanizowanej, lub
- aktualny aneks do DTR, lub
- wyciąg z DTR obudowy zmechanizowanej, lub
- instrukcję użytkowania oferowanych części zamiennych w danym typie obudowy – zgodnie
z posiadanym certyfikatem (opinią jednostki certyfikującej).

Wykonawcy zastrzegli tajność części dokumentów ofert. Konsorcjum Węglokoks SA i MAS
Sp. z o.o., Tiefenbach Polska Sp. z o.o., Węglozbyt SA utajnili części dokumentów ofert,
zawierających instrukcje użytkowania elementów hydrauliki sterowniczej do obudów. W
dniach 17 marca 2009 r. oraz 7 maja 2009 r. odwołujący zwracał się do zamawiającego o
odtajnienie konkurencyjnych ofert. Zamawiający wystąpił o zgodę wykonawców na
odtajnienie instrukcji użytkowania oferowanych części zamiennych, na co otrzymał
odpowiedzi odmowne. Jedynie Węglozbyt SA zgodził się na ujawnienie instrukcji
użytkowania, w zakresie stwierdzenia możliwości stosowania oferowanych elementów
hydrauliki sterowniczej w podziemnych zakładach górniczych w danym typie obudowy,
określonym DTR do jakiej przewidziano element, jako część zamienną, bo na taką
okoliczność dokument - instrukcja obsługi byłażądana.
Kryterium oceny ofert stanowiła cena, przeliczana na otrzymaną punktację oferty. Oferty
złożyło 5-u wykonawców: Konsorcjum Węglokoks SA oraz MAS Sp. z o.o. (nr 1),Centrala
Zbytu Węgla „Węglozbyt” SA (nr 2), Tiefenbach Polska Sp. z o.o. (nr 3),Odwołujący Georyt
Sp. z o.o. (nr 4), Fabryka Hydrauliki Sterowniczej DAMS Sp. z o.o. (nr 5).
Odwołujący złożył swoją ofertę na:
- część 7 – otrzymał 65,00 pkt (oferta nr 2 – 86,92; oferta nr 3 – 100,00 pkt, oferta nr 5 –
89,23 pkt),
- część 8 – otrzymał 49,52 pkt (oferta nr 3 – 100,00 pkt, oferta nr 5 - 89,23 pkt),
- część 9 – otrzymał 59,07 pkt (oferta nr 2 – 100,00 pkt, oferta nr 5 – 93,81 pkt),
- część 10 – otrzymał 69,62 pkt (oferta nr 3 – 100,00 pkt, oferta nr 5 – 89,18 pkt),
- część 11 – otrzymał 70,05 pkt (oferta nr 2 – 100,00 pkt, oferta nr 5 – 86,66 pkt),
- część 12 – otrzymał 60,86 pkt (oferta nr 3 – 100,00 pkt, oferta nr 5 – 79, 90 pkt),
- cześć 14 – otrzymał 68,63 pkt (oferta nr 3 – 100,00 pkt, oferta nr 5 - 86,02 pkt),
- część 15 - otrzymał 71,58 pkt ( oferta nr 3 – 100,00 pkt, oferta nr 5 – 60,71 pkt),
- część 34 – otrzymał 57,27 pkt (oferta nr 2 – 100,00 pkt, oferta nr 5 – 80,34 pkt),
- część 35 - otrzymał 55,01 pkt (oferta nr 2 – 100,00 pkt, oferta nr 5 – 78,93 pkt),
- część 36 – otrzymał 59,91 pkt ( oferta nr 2 – 100,00 pkt, oferta nr 5 – 80,99 pkt).

7

Izba zważyła, co następuje.

Skoro odwołujący na część 43 zamówienia i na inne kwestionowane nie złożył oferty, a w
zakresie pozostałych części zamówienia, na które złożył ofertę (wymienionych wyżej), oferta
odwołującego nie została sklasyfikowana nawet na drugiej pozycji (za wyjątkiem części 15),
Izba stwierdza,żeodwołujący nie wykazał, iż dokonany wybór ofert naruszył jego interes
prawny, polegający na tym,żeoferta odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą i
wybrana do realizacji zamówienia na wyszczególnione części. Przepis art. 179 ust. 1 Pzp,
przyznaje prawo do korzystania ześrodkówochrony prawnej wykonawcy, którego własny
interes prawny wskutek bezprawnych czynności zamawiającego lub jego zaniechań, został
naruszony. Zważywszy,żew częściach zamówienia, które objął zarzutami protestu,
odwołujący albo nie złożył oferty albo jeżeli złożył ofertę, to zajmowała ona ostatnią pozycję,
nawet nie kolejną po ofercie wybranej (za wyjątkiem części 15), gdyż ceny niższe niż
odwołujący oprócz wykonawcy wybranego zaproponowali inni wykonawcy, zatem nawet w
przypadku odrzucenia ofert wybranych jako najkorzystniejsze, odwołujący nie uzyskałby
zamówienia. W niniejszym postępowaniu odwołujący nie doznał uszczerbku interesu
prawnego, który przejawia się tym,żewskutek uchybień proceduralnych, wykonawca
którego oferta winna być uznana za najkorzystniejszą, traci możliwość uzyskania
zamówienia. Pozwala to na stwierdzenie,żenie zachodzi niezbędna przesłanka
materialnoprawna skutecznego korzystania ześrodkówochrony prawnej. Z tych względów
odwołanie nie podlegało uwzględnieniu, a odwołujący nawet nie powoływał się na
naruszenie swego interesu prawnego.
Obowiązkiem odwołującego jest przedstawienie dowodów na poparcie zgłoszonych
zarzutów iżądań.Odwołujący zaś utrzymywał,że żywi„uzasadnione podejrzenia”
przedstawienia przez wykonawców, poprzedzających go w ustalonym rankingu ofert,
nieprawdziwych informacji i nierzetelnych dokumentów, na co jego zdaniem wskazuje
zaproponowanie w ofercie wybranej na część 43 zamówienia urządzenia - części
nieprzeznaczonych do określonego - posiadanego przez zamawiającego typu obudowy.
Zarzut potwierdzenia zgodności zaoferowanego wyrobu produkcji firmy ZAHWYD Zakład
Produkcji Armatury Hydraulicznej z DTR obudowy zmechanizowanej, jako część zamiennej,
do której została zaoferowana, mimożeobudowa wskazanego typu (podana również w
dokumentacji przetargowej sporządzonej przez zamawiającego) nie jest produkowana,
został przestawiony dla uprawdopodobnienia podejrzeń, iż kwestionowane oferty zawierają
nieprawdziwe informacje, w związku z czym winny zostać odtajnione i odrzucone. Izba nie
miała podstaw do uwzględnienia takich zarzutów iżądań,gdyż orzeka w oparciu o ocenę
przedstawionych dowodów, do czego obliguje ją art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie
zarzutów protestu, dotyczących poprawności prowadzonych procedur wyboru

8

najkorzystniejszej oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Skoro w
ocenie odwołującego, wykonawcy uczestniczący w przetargu, złożyli nieprawdziwe
oświadczenia, czy posłużyli się nierzetelnymi dokumentami i na tej podstawie otrzymali
zamówienie, zatem popełnili czyn zabroniony, określony w art. 297 §1 K.k., to sprawami tymi
i weryfikacją „uzasadnionych podejrzeń” zajmują się organaściganiaprzestępstw, zgodnie z
ustalonymi kompetencjami.
Przepis art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) za tajemnicę przedsiębiorstwa dozwala uznawać
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne lub inne, mające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Zdaniem Sądu Najwyższego,
wyrażonym w wyroku z dnia 3 października 2000 r. sygn. akt I CKN 304/00, informacje
techniczne i technologiczne dotyczą sposobów wytwarzania wyrobu i stosowania, informacja
handlowa to ogół doświadczeń dla prowadzenia działalności. Natomiast dane nieujawnione
do wiadomości publicznej, to informacje nieznane ogółowi, co do których przedsiębiorca
podjął celowe czynności zapobiegające ich rozpowszechnianiu. Nie ma cech tajemnicy
informacja, o której można się dowiedzieć z dostępnychźródeł.Ochronę tajemnicy
przedsiębiorstwa zapewnia istniejący system prawny, w tym przepisy ustawy z dnia 30
czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117). W
kwestii zastrzeżonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofertach wykonawców,
Izba stwierdza,żedane techniczne, jakie zawierają instrukcje obsługi i dokumenty jakie
winny być przekazane nabywcy urządzenia wraz z dostawą, nie powinny być co do zasady
przedmiotem zastrzeżeń ich tajności ze strony wytwórcy czy sprzedawcy maszyny lub
urządzenia. Wyroby dla górnictwa są sprzedawane na otwartym rynku, jako przedmiot obrotu
między wytwórcą, pośrednikami handlowymi i odbiorcą końcowym – kopalnią. Ustawodawca
nakazuje przekazanie wraz z dostawą dla jej kompletności określonego zestawu
dokumentów np. deklaracji zgodności, certyfikatów, dopuszczeń – jeżeli przepis szczególny
tego wymaga, instrukcji użytkowania w poziemnych wyrobiskach górniczych, wskazujących
między innymi do jakiego typu obudów urządzenie jest przeznaczone. Informacje w tym
zakresie są przekazywane w wyniku realizacji obowiązku ustawowego. Ze względu na
zróżnicowany zakres danych, objętych wymienionymi instrukcjami, zamawiający winien je
analizować i ustalać, które z nich mają charakter tajny. Izba stwierdza,żeczęść instrukcji,
zawierająca informacje do jakiego typu obudowy mogą być stosowane oferowane elementy
hydrauliki sterowniczej, jeżeli jednocześnie te same dane są podawane w ofercie rynkowej,
nie ma charakteru poufnego. Bez wątpliwości producenci, czy dystrybutorzy części
zamiennych zespołów i elementów hydrauliki sterowniczej do sekcji obudów
zmechanizowanych, w swoich ofertach zamieszczają informacje jakie części oferują na

9

rynku i do jakich obudów. Potwierdza tą okoliczność,żefirma Węglozbyt SA uzyskała zgodę
producenta części i zezwoliła na ujawnienie danych w tym zakresie. Inną kwestią są zawarte
w instrukcji użytkowania dane techniczne, technologiczne, rysunki techniczne odnoszące się
do sposobu wytworzenia wyrobu, jego funkcjonowania i obsługi. Część instrukcji
użytkowania obejmujące te dane może być objęta skutecznie klauzulą tajności. Z
przedłożonego dowodu z oferty konsorcjum Węglokoks SA, Węglozbyt SA, Tiefenbach Sp. z
o.o. wynika niewątpliwie,żeproducent oferowanych wyrobów zastrzegł tajność instrukcji
użytkowania i zabronił bez jego zgody, udostępnienia objętych tą instrukcją danych
dystrybutorowi jego wyrobów. Izba zważyła,żeprzystępujący zaoferowali wyroby tego
samego producenta ZPAH ZAHWYD i przedstawili te same instrukcje. Prawem producenta
jest zastrzeżenie tajemnicy danych technicznych czy technologicznych w odniesieniu do
takich wyrobów, co do których ze względu na ich innowacyjne rozwiązania, uzna to za
stosowne. Zatem nie stanowi dowodu przeciwnego przedstawiona przez FHS DAMS Sp. z
o.o. instrukcja dla części hydrauliki sterowniczej do obudowy o innym symbolu, nie
zawierająca wymienionej klauzuli tajności. Z tych względów można mówić, iż w
wymienionym zakresie zostały spełnione łącznie wszystkie przesłanki określone przepisem
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dla
skutecznego zastrzeżenia tajności informacji w dokumentach oferty przetargowej. Bowiem
jest to zamknięty krąg osób i podmiotów, którzy daną informacją dysponują i nie mają prawa
udostępniania tych informacji na zewnątrz.
Zamawiający każdorazowo winien oceniać jakie informacje oferent może zastrzec
skutecznie, jako tajemnicę przedsiębiorstwa prawnie chronioną – w zakresie dokumentacji
technicznej urządzenia, a jakie z nich stanowią minimum informacji dla nabywcy, aby mógł
zakupić urządzenie do potrzebnych mu celów. Wykaz części zamiennych mogących
współpracować z określonym urządzeniem, jest zawarty w ofertach producentów –
ujawnianych w celach promocji i informacji podstawowej o oferowanym na rynku produkcie,
zatem należy przyjąć, iż dane tego typu są jawne i rozpowszechniane. Informacje
zastrzeżone jako tajne, podlegają ocenie zamawiającego, nie może on jednak odrzucić
oferty, która bezpodstawnie zastrzega część dokumentacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa,
ale powinien takie dokumenty ujawnić (uchwała SN z 21.10.2005 r. sygn. akt III CZP 74/05.
Materiał dowodowy wykazał,żezamawiający podjął czynności mające na celu odtajnienie
informacji zastrzeżonych, a po analizie udzielonych przez wykonawców wyjaśnień, zasadnie
zdecydował,żebrak jest podstaw do odtajnienia tych dokumentów. Nie znalazł zatem
potwierdzenia zarzut odwołującego,żezamawiający zaniechał jakichkolwiek czynności
przeprowadzenia analizy utajnionych danych w kwestionowanych ofertach, a zaniechanie to
naruszyło zasadę jawności postępowania. Przesłanki odtajnienia oferty określone są
ustawowo i nie należy do nichżądanieodtajnienia w celu umożliwienia sprawdzenia

10

poprawności ofert konkurencyjnych. Wobec braku wykazania naruszenia interesu prawnego
odwołującego, także braku przedstawienia dowodów na okoliczność, iż wszystkie
poprzedzające go w uzyskanej ocenie oferty zawierają informacje nieprawdziwe
(nierzetelne), Izba nie podzieliła punktu widzenia odwołującego,żezamawiający naruszył
bliżej nieokreśloną dyspozycję normy art. 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
przez zaniechanie odrzucenia konkurencyjnych ofert za podanie nieprawdziwych informacji
oraz,żeistnieją podstawy do unieważnienia wyboru ofert. Zatem nie zachodzi również
sytuacja, gdzie czynione zamawiającemu zarzuty naruszenia art. 7 Pzp przez nierówne
traktowanie wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób nieprzestrzegający zasad
uczciwej konkurencji znalazłyby potwierdzenie. Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem
przystępujących,żezarzuty w odniesieniu do zaniechania odtajnienia zastrzeżonych
informacji, są spóźnione. Zamawiający na wniosek odwołującego nie udzielił odpowiedzi, a
żadenprzepis nie wskazuje w jakiej fazie procedury przetargowej, zamawiający winien
dokonać czynności sprawdzenia i ewentualnego odtajnienia zastrzeżonych dokumentów
oferty, zatem datą graniczną jest powiadomienie o wyborze i o uzyskanej punktacji
złożonych ofert. Zamawiający nie odrzucił protestu z tej przyczyny ani nie przedstawił takich
argumentów na rozprawie, a stanowisko przystępujących po jego stronie, nie może być
odmienne, o czym stanowi art. 184 ust. 5 Pzp. Powyższe ustalenia, w odniesieniu do
zachowania zasady jawności postępowania określonej art. 8 ust. 1 ustawy Pzp mają jedynie
walor teoretyczny, skoro w konkretnych okolicznościach niniejszej sprawy, Izba stwierdziła
brak wykazania naruszenia interesu prawnego odwołującego - polegającego na pozbawieniu
możliwości uzyskania zamówienia, a co za tym idzie ustalenia naruszenia przepisów ustawy,
które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Należy stwierdzić,że
przeprowadzone postępowanie dowodowe nie wykazało,żekwestia braku odtajnienia
zastrzeżonych dokumentów oferty, wywarła jakikolwiek wpływ na wynik tego postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1 a Prawa
zamówień publicznych.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o przyznanie kosztów z tytułu zastępstwa
przez pełnomocnika, gdyż przepis § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 z 2008 r. Nr 182, poz. 1122) zezwala na przyznanie kosztów jedynie w oparciu o
złożony rachunek.

11

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wKatowicach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

12