Wyrok KIO KIO 76/16

Sygn. akt: KIO 76/16

Wyrok
z dnia 3 lutego 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Paulina Zielenkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie dnia 3 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2016 r. przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówieniaPrzedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej
w Elblągu Sp. z o.o., al. Grunwaldzka 61, 82-300 Elblągw postępowaniu prowadzonym
przezElbląskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Rawska 2-4,
82-300 Elbląg.
orzeka:

1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownego badania i oceny ofert, a
w jego wyniku odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Falco M., G. sp. j. z
siedzibą w Olsztynie.

2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającegoElbląskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągui zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr(słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcęPrzedsiębiorstwo
Komunikacji Samochodowej w Elblągu Sp. z o.o.tytułem wpisu od odwołania;
1

2.1 Zasądza odElbląskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z
o.o. z siedzibą w Elbląguna rzeczwykonawcy Przedsiębiorstwo
Komunikacji Samochodowej w Elblągu Sp. z o.o.kwotę 15 500 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00 gr) tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego wElblągu.

Przewodniczący:

…………………………………..

2

Sygn. akt: KIO 76/16
Uzasadnienie
Zamawiający: Elbląskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji spółka z o.o. w Elblągu
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie Nr 2/ZP-400.460.13-49/2015
na zakup paliw płynnych - cześć 1 - olej napędowy w okresie 29.01.2016 r. - 31.05.2019 r.

Odwołujący: Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Elblągu spółka z o.o. w
Elblągu wniósł odwołanie na czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy
Falco M., G. sp.j. z siedzibą w Olsztynie.
Czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie :
1. Art. 7 ust. 3 i art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp oraz punktu 9.2 i 10.1 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia z dnia 27.11.2015 r. poprzez wykonanie czynności
niedopuszczalnej przez ustawę z dnia 29.01.2004 r. prawo zamówień publicznych, a
polegającej na dopuszczeniu do oceny oferty nr 1 Falco M. , G. sp.j. z siedzibą w Olsztynie,
w sytuacji gdy cena zawarta w tej ofercie została obliczona niezgodnie z wymogami
określonymi w SIWZ , ponieważ w przypadku wyboru wariantu ceny w oparciu o cenę
producenta z jego cennika oferent winien dodać do ceny litra oleju z cennika producenta (
kol. 3 w tabeli druku oferty ) marżę ( kol. 4 z tabeli oferty ) i suma tych dwóch składników
stanowiła cenę za litr oleju napędowego ( kol.5 w ofercie ), tymczasem oferent dokonał
zmiany sposobu obliczenia ceny poprzez wprowadzenie w miejsce wyrazu "marża" pojęcia
"opust",
2. art. 89 ust. 1 pkt 1 , 7 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp poprzez nieodrzucenie oferty nr 1
Falco M., G. sp.j. z siedzibą w Olsztynie, w sytuacji gdy oferta ta w zakresie sposobu
ustalenia ceny była niezgodna z SIWZ, bowiem cena zawarta w tej ofercie została obliczona
niezgodnie z wymogami określonymi w SIWZ, wprowadzona bowiem została przez oferenta
zamiana samodzielna w formularzu oferty sposób II - wg ceny producenta - w kolumnie nr 4
wyrazu "marża” na "opust" co doprowadziło za milczącą zgoda Zamawiającego do
stworzenia trzeciego sposobu budowy ceny w oparciu o dwa składniki cenę producenta i
upust od niej . Działanie takie narusza postanowienia SIWZ, w tym formularza oferty i
prowadzi do tego,żeprzy akceptacji Zamawiającego dochodzi do wyboru oferty wg sposobu
ustalenia ceny niezawartego w SIWZ .
Wskazując na zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie unieważnienia czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy - Falco
M., G. sp.j. z siedzibą w Olsztynie oraz nakazanie dokonania ponownego badania i oceny
ofert oraz odrzuceniu oferty Falco sp.j. z siedzibą w Olsztynie.
3

Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jego oferta była najkorzystniejszą
złożoną w tym postępowaniu przetargowym, albowiem oferta Falco sp.j. z siedzibą w
Olsztynie jako niezgodna z ustawą i SIWZ winna być odrzucona, co oznacza,żeOdwołujący
uzyskałby niniejsze zamówienia, gdyby Zamawiający nie dokonał niezgodnej z prawem
czynności opisanych w niniejszym odwołaniu. Sprzeczne z prawem działanie
Zamawiającego wykraczające poza zapisy uzp doprowadzić mogą do szkody po stronie
Wykonawcy, w postaci nieuzyskania zamówienia.
Uzasadniając zarzuty iżądaniaodwołania odwołujący wskazał, co następuje.
W dniu 13.01.2016 r. Wykonawca otrzymał pismo Zamawiającego z dnia 13.01.2016 r., w
którym zawiadomił on Odwołującego się o wyborze najkorzystniejszej oferty , która to ofertą
została uznana oferta Falco M. , G. sp.j. z siedzibą w Olsztynie. Natomiast oferta
Odwołującego się została uznana za drugą. W przetargu brało udział dwóch oferentów.
W niniejszym postępowaniu przetargowym zgodnie z warunkami SIWZ - pkt 9.1
Zamawiający wymagał, aby oferta przez Wykonawcę została złożona na druku oferty
zgodnie z pkt 11.1, który stanowił załącznik nr 3 do SIWZ. Zarówno druk oferty , jak i SIWZ w
punkcie 10 wprowadzały dwa alternatywne sposoby obliczenia ceny oleju napędowego
pierwszy wg ceny z dystrybutora Wykonawcy albo drugi wg ceny producenta paliw ( jako
cena hurtowa wg jego cennika). W ofercie ceny te i sposób ich obliczenia winny być
przedstawione w tabeli przygotowanej przez Zamawiającego. W przypadku wyboru wariantu
ceny z dystrybutora oferent winien doliczyć do niej rabat i wówczas otrzymywało się cenę
jednostkową za litr, natomiast w przypadku wyboru wariantu ceny w oparciu o cenę
producenta z jego cennika oferent winien dodać do ceny litra oleju z cennika producenta (
kol. 3 w tabeli) marże ( kol. 4 z tabeli) i suma tych dwóch składników stanowiła cenę za litr
oleju napędowego ( kol.5). Odwołujący się zaoferował cenę wg ceny producenta tj. wg
sposobu II w stawce jednostkowej 3,45 zł/1 powiększając ją o marże w wysokości 0,04 zł/1,
co dało cenę jednostkową z marżą 3,49 zł/1 netto .
Natomiast pierwsza oferta z dnia 29.12.2015 r. złożona przez Falco M., G. sp.j. z siedzibą w
Olsztynie zawierała zapisy cenowe w rubrykach dla drugiego sposobu określenia ceny
producenta , gdzie w kolumnie 3 jako cenę jednostkową netto producenta wpisano kwotę
3,45 zł/1. Dalej natomiast w tytule kolumny nr 4 oznaczonej w druku oferty jako marża
oferent ten wprowadził zmianę i wpisał słowo „opust" wpisując poniżej kwotę 0,05. Dalej zaś
w kolumnie nr 5, która stanowiła sumę ceny jednostkowej netto i marży zł/1 wpisał kwotę
3,40.
Wobec takiego zapisu w ofercie spółki Falco Zamawiający pismem z dnia 07.01.2016 r. nr
L.dz. 460/26/2016 wystąpił do tego podmiotu w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy pzp m.in. z
informacją,żew tabeli formularza oferty będącego kalkulacją ceny oferty na olej napędowy
4

w związku z dokonaną przez Wykonawcę zmianą w opisie kolumny 4 zastąpienie wyrazu
„marża „ „opustem" skreślił w kolumnie 5 wyrażenie ( kol. 3+4) zastępując zapisem
poprawnym ( kol. 3 - 4 ) i poprosił o jego akceptację . Pismem z dnia 07.01.2016 r. spółka
Falco zaakceptowała tą zmianę .
Dowód : pismo Zamawiającego z dnia 07.01.2016 r. nr L.dz. 460/26/2016 i odpowiedź z dnia
07.01.2016 r. Falco M., G. sp.j. z siedzibą w Olsztynie do Zamawiającego w dokumentacji
postępowania przetargowego Zamawiającego
W ocenie skarżącego dokonana przez oferenta Falco M., G. sp. j. z siedzibą w Olsztynie
zmianą w formularzu oferty wyrazu "marża " na "opust" był niedopuszczalna, a uznanie przez
Zamawiającego takiego działania oferenta za dopuszczalne wpłynęło na wybór oferty z
naruszeniem przepisów ustawy i SIWZ.
Przede wszystkim wskazać należy,żezgodnie ze SIWZ w postępowaniu na zakup paliw
płynnych - punktem 11.1 oferta winna zawierać wypełniony i podpisany formularz oferty
stanowiący załącznik nr 3 do tej specyfikacji . Również z pkt 9.1 SIWZ wynika,żeofertę
należy złożyć na formularzu . Nadto zgodnie z pkt. 9.2 SIWZ Wykonawca nie może
ingerować w teść formularzy przygotowanych przez Zamawiającego , a takim jest też druk
oferty. Tymczasem w ocenie Odwołującego się spółka Falco dokonała zmiany treści
formularza w istotnej części dotyczącej sposobu obliczenia ceny poprzez zmianę drugiego
ze sposobów obliczenia ceny ustalonych w druku oferty I w punkcie 10.1 SIWZ przez
wprowadzenie w miejsce czynnika cenotwórczego w kolumnie 4 - marży - pojęcia opustu . W
ocenie skarżącego zmiana ta nawet za zgodą Zamawiającego jest niedopuszczalna
prowadzi bowiem do naruszenia punktu 9.1 i 2 oraz 10.1. SIWZ. Zamawiający jak to
wcześniej wskazano dopuścił do dwóch sposobów ustalania ceny za olej napędowy wg cen
z dystrybutora i wg cen producenta . Zgodnie z drukiem oferty tylko w przypadku ceny
ustalanej z dystrybutora przewidziane było udzielanie rabatu przez oferenta, co wynika z
zapisu w kolumnie 4 i 5 tabeli dla sposobu I , natomiast z zapisów dla II sposobu określania
ceny wynika,żecenę producenta można było powiększyć jedynie o marżę, co do której
zapis jest zawarty w kolumnie 4 i 5 . Natomiast zamiana samodzielna przez spółkę Falco w
kolumnie nr 4 wyrazu " marża” na "opust" prowadzi do stworzenia trzeciego sposobu budowy
ceny w oparciu o dwa składniki cenę producenta i upust od niej. Działanie takie narusza
postanowienia SIWZ, w tym formularza oferty I prowadzi do tego,żeprzy akceptacji
Zamawiającego dochodzi do wyboru oferty wg sposobu ustalania ceny niezawartego w
SIWZ, co powoduje,żedrugi uczestnik postępowania o zamówienie publiczne jest nierówno
traktowany. W sytuacji bowiem, gdyby wiadomym było,żeZamawiający dopuszcza taki
sposób ustalania ceny oferta PKS w Elblągu spółka z o.o. w inny sposób ukształtowałaby
wysokość ceny i mogłaby być konkurencyjna w stosunku do ceny zaoferowanej przez spółkę
5

Falco. Nadmienić jedynie należy ,żez punktu ekonomicznego jest istotna różnica pomiędzy
wyrazem marża i upust. O ile ten pierwszy może być dodatni lub wynosić zero, to upust
może być ujemny. Pojęcie marży handlowej było chociażby zdefiniowane w ustawie o
cenach w art. 3 ust. 1 pkt 6 , gdzie rozumiano ją jako różnicę między ceną płaconą przez
kupującego a ceną uprzednio zapłaconą przez przedsiębiorcę, wynikającą z kosztów i zysku
przedsiębiorcy; marża handlowa może być wyrażona kwotowo lub w procentach. Prowadzi
to do naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy , który wskazuje na to,żeto SIWZ zawiera
sposób obliczenia ceny, zatem wprowadzenie innego sposobu obliczenia ceny niż
określonego w SIWZ jest niedopuszczalne . Oznacza to więc, ze treść oferty jest niezgodna
z SIWZ , co wświetleart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy winno skutkować jej odrzuceniem co więcej
można uznać zapisy oferty spółki Falco w zakresie ustalania ceny za błędne w sposobie
wyliczenia i to również wświetlepunktu 6 powołanego przepisu skutkuje odrzuceniem ceny .
Na etapie zapytań oferentów zmiana formularza oferty w zakresie ceny nie była przez
Zamawiającego poruszana.
W tej sytuacji zdaniem odwołującego niedopuszczalne było działanie Zamawiającego
poprzez sformułowanie do spółki Falco pisma z dnia 07.01.2016 r. , w którym uznał on
dokonane przez oferenta zmiany polegające na wprowadzeniu w miejsce wyrazu "marża"
wyrazu "opust" za dopuszczalne i uznał w związku z tym za omyłkę w rozumieniu art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy o zamówieniach publicznych zapis w opisie kolumny nr 5 (kol. 3 — 4),
działając w trybie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy. Formułując to pismo Zamawiający akceptuje
zmianę w oznaczeniu w kolumnie 4 poprzez wpisanie przez Falco w miejsce wyrazu "
marża" " opust" , natomiast z racji tego ,żeoferent w kolumnie 5 nie zmienił wyrazu marża
na opust proponuje taką poprawkę zapisu wraz ze zmianą w tej kolumnie sposobu obliczenia
: z " kol 3 + 4" na" kol 3 - 4". Z takiego zapisu w piśmie Zamawiającego wynika,żeoferent
mógł zmienić zapis w kolumnie 4 formularza samodzielnie, zaś pozostawione zapisy w
kolumnie 5 uznał za inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty w rozumieniu art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy . Takie działanie Zamawiającego narusza powołany przepis oraz art. 89
ust. 1 pkt 7 ustawy . Poprawa omyłek w obliczeniu ceny powinna uwzględniać określony
zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 12 SIWZ opis sposobu obliczenia ceny. Dopiero przeprowadzenie
obliczeń z wykorzystaniem podanych w ofercie danych wyjściowych oraz z zastosowaniem
wskazanej w SIWZ metodologii i uzyskanie prawidłowego wyniku będzie działaniem w
ramach poprawiania omyłek, co w tym przypadku nie ma miejsca . Tymczasem Zamawiający
przed poprawieniem omyłki akceptuje w sposób nieuprawniony zmianę zapisów w
formularzy oferty w zakresie zasad ustalania ceny oleju napędowego - trzeciego sposobu.

6

Mając na uwadze ,żewybór oferty spółki Falco został dokonany z naruszeniem przepisów
uzp i SIWZ odwołanie staje się zasadne.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał,żeprzedmiotem sporu jest kwestia sposobu obliczenia ceny przez składających
oferty. Obaj wykonawcy wybrali metodę II określenia ceny oferty, tzw. „wg ceny producenta”,
w której cenę oferty należało ustalić w oparciu o cenę hurtową producenta paliwa (netto za
litr) powiększoną o marżę wykonawcy i skalkulować zgodnie z opisem w tabeli formularza
oferty (opis sposobu obliczenia ceny oferty określono w pkt 10 siwz).
Falco sp. j. sporządzając ofertę usunęła z opisu w tabeli wyrażenie „marża” i zastąpiła je
wyrażeniem „opust”, zaproponowała do każdego sprzedanego litra paliwa opust w wysokości
5 gr (netto) w stosunku do ceny producenta i dokonała następnie stosownych obliczeń w
celu ustalenia ceny oferty.
W toku badania ofert zamawiający analizował wszystkie okoliczności także pod kątem
ewentualnego odrzucenia ofert określone w art. 89 ust. 1 ustawy pzp.
Ocenił,żeudzielenie przez wykonawcę opustu w wysokości 5 gr/l jest tożsame z
udzieleniem „marży ujemnej” (-5gr/l), ponieważ przynosi ten sam skutek. Marża ujemna
występuje i jest akceptowana w orzecznictwie. Marża może być wartością dodatnią, może
być równa zero, może również być wielkością ujemną (czyli rabatem, opustem).
Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, popartym definicją marży
handlowej z uchylonej ustawy o cenach, iż istnieje jedynie marża dodatnia lub równa zero.
Zamawiający zwraca uwagę,żena potrzeby niniejszego postępowania marża liczona jest
jako różnica miedzy ceną sprzedaży paliwa zamawiającemu a ceną hurtową producenta (a
nie ceną zakupu paliwa przez wykonawcę od producenta). Z porównania informacji
zawartych w piśmie wykonawcy i dołączonej faktury zakupu oraz ceny hurtowej producenta z
dnia 1.12.2015 r. publikowanej na stronie internetowej Lotos wynika,żeFalco sp. j. uzyskała
rabat 16 gr netto na litrze, zatem sprzedając paliwo z opustem proponowanym w złożonej
ofercie zarabiałaby.
Wświetleprzedstawionego stanowiska zamawiający uznaje,żemarża ujemna (-5 gr/l) jest
tym samym co opust 5 gr/l i odpiera zarzut,żestworzył trzeci sposób budowy ceny oferty:\;
sposoby były dwa: wg ceny z dystrybutora i wg ceny hurtowej producenta. Do ustalenia ceny
oferty wykonawcy wykorzystali tabelę „Sposób II”.
Zamawiający zwraca uwagę,żewżadnympunkcie siwz nie wskazano regulacji,żemarża
musi stanowić wartość dodatnią. Użyte w siwz określenia „powiększona”, „powiększonej”
odnoszą się jedynie do sposobu ustalenia ceny (działań matematycznych). Nakazanie
wykonawcom, by marża była wartością dodatnią byłoby działaniem zamawiającego na swoją
7

niekorzyść, co oferta Falco sp. J. udowadnia. Za wątpliwy uznano argument odwołującego,
że„gdyby wiadomym było,żezamawiający dopuszcza taki sposób ustalania ceny oferta
OKS w Elblągu sp. z o.o. w inny sposób ukształtowałby wysokość ceny i mogłaby być
konkurencyjna w stosunku do ceny zaoferowanej rzez spółkę Falco”. Odwołujący nie
zrezygnował z marży, nie ustalił jej również na poziomie 1 lub 2 gr mimo,żemógł
przypuszczać,żeoferty z takimi marżami wpłyną. Zamawiający zauważa,żewykonawcy nie
żądaliwyjaśnień co do sposobu obliczenia ceny.
Zamawiający stwierdził,żenie popełniono błędu w obliczeniu ceny, ponieważ ewentualne
przyszłe rozliczenia z wybranym wykonawcą odbywałyby się wg reguły określonej w siwz i
ofercie tego wykonawcy. Falco sp. j. skalkulowała cenę oferty analogicznie jak odwołujący z
tym,żezaproponowała rabat zamiast narzutu. Oświadczenie woli byłoświadomei
jednoznaczne.
Zamawiający neguje także zarzuty niezgodności oferty z treścią siwz – zamawiający
wybierając ofertę otrzymażądanyprzedmiot zamówienia co do zakresu, ilości, jakości,
sposobu wykonania, zatem materialny aspekt treści oferty i siwz są tożsame. Dokonana
przez Falco sp. J. zmiana w formularzu oferty (skreślenie marży i wpisanie opustu) ma
jedynie formalny, nie merytoryczny charakter, zatem nie może przynieść skutku w postaci
odrzucenia oferty. Zamawiający stwierdza,żeodrzucając ofertę z powodu dokonanej przez
wykonawcę zmiany w opisie składnika cenotwórczego wykazałby się nadmiernym
formalizmem, na co wskazuje orzecznictwo Izby.
Odnośnie zarzutu dokonania poprawki w ofercie Falco sp. J. przez zamawiającego, wyjaśnił,
żeskreślenie wyrażenia „(kol. 3+4)” i zastąpienie go zapisem poprawnym „(kol. 3-4)” było
konsekwencją dokonanej przez Falco sp. J. zmiany wyrażeń. Zamawiający nadmienił,że
spółka w każdym miejscu oferty wyrugowała termin „marża” zastępując go „opustem” lub
pozostawiając tylko zwrot „rabat” (str. 2 oferty – oświadczenie wykonawcy pkt 1 i 2).
Dokonała tego również w kolumnie 5 kalkulacji ceny oferty.

W toku rozprawy strony podtrzymały stanowiska.

Odwołujący stwierdził,żenie ma podstaw do zmiany stanowiska po zapoznaniu się z treścią
odpowiedzi na odwołanie złożonej przez zamawiającego. Podkreślił znaczenie treści SIWZ,
która w zakresie opisu sposobu obliczenia ceny była jednoznaczna. W wybranym przez
wykonawców wariancie sposobu obliczenia ceny, wymogiem było wskazanie wielkości
marży. Drugi wykonawca wprowadził bez zgody zamawiającego i bez uprzedniej zmiany
treści SIWZ, w miejsce wymaganej marży pojęcie upustu. Czynność ta nie stanowiła błędu,

8

lecz była działaniem zamierzonym, a jednocześnie naruszała postanowienie SIWZ i przepisy
wskazane w odwołaniu. Przypomniał, iż zgodnie z treścią pkt. 9.2. SIWZ zamawiający
sformułował zakaz ingerencji wykonawców w treść formularzy składanych z ofertą. Ocenił,
żew wyniku czynności zamawiającego doszło do sformułowania nowej treści oferty.
Zauważył,żefakt jednorazowego zakupu paliwa po cenie wskazanej w złożonej z
wyjaśnieniami fakturze, nie stanowi dowodu na możliwość stałego korzystania z
deklarowanego upustu. Przypomniał,żeprzed terminem składania ofert zamawiający nie
dokonywał zmiany treści specyfikacji w spornym zakresie. Gdyby takie nastąpiły, również
odwołujący mógłby dokonać kalkulacji ceny w inny sposób, np. podobny do zastosowanego
w stosunku do wybranego wykonawcy.
Zamawiający zauważył,żejedynym kryterium wyboru oferty była zaoferowana cena -
niezależnie od wielskości poszczególnych składników cenotwórczych. Stwierdził,żecena
wyjściowa producenta została obniżona przez wykonawcę wobec możliwości uzyskania
towaru w cenie niższej niż cena hurtowa producenta. W tym postępowaniu wybrany
wykonawca wykazał realną cenę, niższą od ceny hurtowej, a jednocześnie niższą od
oferowanej przez konkurenta, który pozyskuje paliwa od tego samego dostawcy. Wyjaśnił,że
w załączonej do pisma wybranego wykonawcy z 7 stycznia 2016 r. kopii faktury z dnia 2
grudnia 2015 r. dotyczącej sprzedaży z dnia 1 grudnia 2015 r., wskazano dla paliwa
Eurodiesel cenę 3.198 zł. Natomiast w tej samej dacie hurtowa cena producenta wynosiła
3.360 zł, co zostało wskazane przez obie strony w załącznikach do SIWZ (oferta). Powyższe
potwierdza,żewykonawca ma możliwość nabycia paliwa w cenie niższej od ceny hurtowej
producenta. Przypomniał,żecena hurtowa producenta jest ceną wyjściową. Natomiast
ocenie i porównaniu poddawano zaoferowaną cenę ostateczną. Stwierdził,żecena
ostateczna nie musi być wyższa od ceny wyjściowej producenta, a jej wielkość jest wynikiem
relacji handlowych.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia i treści oferty złożonej przez
odwołującego oraz stanowisk stron zaprezentowanych na piśmie oraz w toku rozprawy skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdza,żeodwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ześrodkówochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego
środkiochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu,
a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz

9

poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp Izba nie podziela stanowiska
zamawiającego, który stwierdził,żepo otrzymaniu wyjaśnień od wykonawcy i wprowadzeniu
zmian w formularzu oferty doszło do zgodności treści oferty z treścią siwz.
W niniejszym postępowaniu przetargowym zgodnie z warunkami SIWZ - pkt 9.1
Zamawiający wymagał, aby oferta przez Wykonawcę została złożona na druku oferty
zgodnie z pkt 11.1, który stanowił załącznik nr 3 do SIWZ. W ofercie ceny należało
przedstawić w tabeli przygotowanej przez Zamawiającego. Zarówno wybrany wykonawca jak
i odwołujący się zaoferowali cenę w oparciu o cenę wyjściową producenta tj. wg sposobu II.
Niesporne jest,żeoferta złożona przez Falco M., G. sp.j. z siedzibą w Olsztynie zawierała
zapisy cenowe w rubrykach dla drugiego sposobu określenia ceny producenta, gdzie w
kolumnie 3 jako cenę jednostkową netto producenta wpisano kwotę 3,45 zł/l. Dalej natomiast
w tytule kolumny nr 4 oznaczonej w druku oferty jako marża oferent ten wprowadził zmianę i
wpisał słowo „opust" wpisując poniżej kwotę 0,05. Dalej zaś w kolumnie nr 5, która stanowiła
sumę ceny jednostkowej netto i marży zł/l wpisał kwotę 3,40. Wobec takiego zapisu w ofercie
spółki Falco Zamawiający wystąpił do tego wykonawcy w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy pzp
m.in. z informacją,żew tabeli formularza oferty będącego kalkulacją ceny oferty na olej
napędowy w związku z dokonaną przez Wykonawcę zmianą w opisie kolumny 4 zastąpienie
wyrazu „marża „ „opustem" skreślił w kolumnie 5 wyrażenie ( kol. 3+4) zastępując zapisem
poprawnym ( kol. 3 - 4 ) i poprosił o jego akceptację, którą to akceptację uzyskał.
W ocenie składu orzekającego Izby dokonana przez oferenta Falco M. , G. sp.j. z siedzibą w
Olsztynie zmianą w formularzu oferty wyrazu "marża " na "opust" była niedopuszczalna,
zwłaszcza wświetlejednoznacznego zapisu pkt 9.2 zdanie drugie o treści: „Wykonawca nie
może ingerować w treść formularzy przygotowanych przez Zamawiającego i składanych z
ofertą”. W konsekwencji uznanie przez Zamawiającego takiego działania oferenta za
dopuszczalne stanowiło naruszenie przepisu o koniecznej zgodności treści oferty z treścią
siwz. Izba uznaje za uzasadnioną ocenę Odwołującego, iż spółka Falco dokonała zmiany
treści formularza w istotnej części dotyczącej sposobu obliczenia ceny poprzez dokonaną
zmianę przez wprowadzenie w miejsce czynnika cenotwórczego w kolumnie 4 - marży -
pojęcia opustu. Taka zmiana nawet dokonana za zgodą Zamawiającego doprowadziła do
naruszenia punktu 9.1 i 2 oraz 10.1. SIWZ o jednoznacznej treści. Działanie takie narusza
postanowienia SIWZ, w tym formularza oferty i prowadzi do tego,żedochodzi do oceny z
przyjętym sposobem ustalania ceny niezawartym w SIWZ, co może powodować ocenę, iż
inni (tu drugi) uczestnik postępowania o zamówienie publiczne, jest nierówno traktowany.

10

Oznacza to więc, ze treść oferty jest niezgodna z SIWZ, co wświetleart. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy winno skutkować jej odrzuceniem.
Zarówno ingerencja wykonawcy w treść formularza ofertowego, jak i zmiana treści oferty
przez zamawiającego stanowiły w istocie znaczącą ingerencję w tę treść niedopuszczalną w
świetlezasad zamówień publicznych. W ustalonych okolicznościach faktycznych
Izba nie podziela poglądu Zamawiającego, iż odrzucenie oferty z powodu zmiany opisu
składnika cenotwórczego byłoby przejawem nadmiernego formalizmu.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący:

………………………………

11