Wyrok KIO KIO 788/11

Sygn. akt: KIO 788/11

WYROK
z dnia 28 kwietnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant:Małgorzata Wilim

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2011 r. przez
wykonawcęKOPEX S..A., ul. Grabowa 1, 40-172 Katowicew postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego:Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. ul. Armii Krajowej 56, 44-330
Jastrzębie-Zdrój,

przy udziale wykonawcyFAMUR Sp. z o.o., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2. kosztami postępowania obciążaJastrzębską Spółkę Węglowa S.A. ul. Armii Krajowej
56, 44-330 Jastrzębie-Zdróji:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezKOPEX S..A.,
ul. Grabowa 1, 40-172 Katowicetytułem wpisu od odwołania,

1

2.2. zasądza odJastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. ul. Armii Krajowej 56, 44-330
Jastrzębie-Zdrójna rzeczKOPEX S..A., ul. Grabowa 1, 40-172 Katowicekwotę18 600
zł 00 gr(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wGliwicach.

Przewodniczący: …………………..……

2

Sygn. akt: KIO 788/11
Uzasadnienie
Zamawiający: Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. w Jastrzębiu Zdroju prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Dostawa
fabrycznie nowego zmechanizowanego kompleksuścianowegowraz z niezbędnym wyposażeniem
dla potrzeb JSW S.A. KWK „Borynia-Zofiówka" Ruch Zofiówka". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2010/S 252-388368 w dniu 29
grudnia 2010 r.
W dniu 6 kwietnia 2011 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty, złożonej przez FAMUR Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach.

Wykonawca KOPEX S.A. z siedzibą w Katowicach wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej. Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej
dalej Pzp, w tym:

1) art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FAMUR Sp. z o.o.
pomimo,żejej treść jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp oraz nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust 3 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty FAMUR Sp.
z o.o. i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, pomimożejej treść nie odpowiada
treści siwz, poprzez zaoferowanie kombajnu nieodpowiadającego wymaganiom
zamawiającego, niewystarczającej ilości pilotów kablowych oraz przyjęcie do obliczeń
niezgodnej z wymaganiami zamawiającego roboczej prędkości posuwu kombajnu;
3) art. 87 ust. 1 Pzp, przez bezprawne i bezzasadne dokonanie zmian w ofercie na skutek
wezwania do wyjaśnienia i uzupełnienia oferty;
4) art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp w zw. z § 1 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2010 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form w jakich dokumenty te mogą być składane, przez zaniechanie
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy FAMUR Sp. z o.o.
pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;
5) art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy FAMUR Sp. z o.o. pomimo, iż wykonawca nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia;
6) art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty FAMUR Sp. z o.o. pomimo,

3

żeoferta została złożona przez wykonawcę, który winien być wykluczony z postępowania
o udzielenie przedmiotowego zamówienia;
7) art. 7 ust. 1 Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty,
której treść nie odpowiada treści siwz oraz zaniechaniem wykluczenia wykonawcy, który
podlega wykluczeniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz,
w konsekwencji wykluczenia FAMUR Sp. z o.o. z postępowania i odrzucenia jego oferty, a także
powtórzenia wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, co następuje.
Zamawiający w rozdziale IX pkt B siwz (z uwzględnieniem zmian z dnia 4 lutego 2011 r.) na
potwierdzenie spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wymagał: „posiadania wiedzy
i doświadczenia w zakresie wykonanej dostawy lub dostaw co najmniej dwóch kompletów urządzeń
wchodzących w skład kompleksuścianowegodla podziemnych zakładów górniczych wydobywających
węgiel kamienny, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. Pod pojęciem dostawy kompletu urządzeń
zamawiający rozumie jednorazową dostawę całego kompleksuścianowegolub osobną dostawę
urządzeń wchodzących w skład kompleksuścianowego,tj. min.:
a) przenośnik zgrzebłowyścianowyo szerokości zewnętrznej profilu rynny przenośnika min. 850
mm wraz z kruszarkąścianową,
b) kombajnścianowyo górnym zakresie urabiania min. 4,0 m,
c) komplet (min. 100 sztuk) sekcji obudowy zmechanizowanej przeznaczonej do pracy
w wyrobiskachścianowycho wysokości powyżej 2,4 m,
d) zmechanizowany kompleks podścianowy o szerokości zewnętrznej profilu rynny przenośnika
min. 1000 mm, kruszarka kęsów oraz układ przekładkowy umożliwiający przebudowę całego
kompleksu podścianowego".
Wykonawca FAMUR Sp. z o.o. w wykazie wykonanych zamówień, potwierdzających
spełnianie warunku opisanego w pkt. B.1. siwz wskazał w pkt 1 wykonanie dostawy urządzeń niskiego
kompleksuścianowegodla KHW KWK Murcki Staszic. Jednak ani w tabeli ani w referencjach
przedstawionych na tronie 52 oferty nie wykazał,żekompleks ten składał się ze wszystkich
wymaganych urządzeń (brak kruszarkiścianowej)orazżeurządzenia te cechują się wymaganymi
szerokościami przenośników i górnym zakresem urabiania kombajnu. Kompleks ten był przeznaczony
dościanniskich, jego parametry, zwłaszcza w przypadku kombajnu (wymagany zasięg min. 4 m) nie
odpowiadają wymaganiom zamawiającego.

4

W pkt 2 tabeli Wykazu FAMUR Sp. z o.o. wskazał dostawę urządzenia wysokiego kompleksu
ścianowego,który został dostarczony przez podmiot udostępniający zasoby – Polskie Maszyny
Górnicze S.A. W tabeli nie wykazano wymaganych parametrów, a złożone referencje nie potwierdzają
dostawy kruszarkiścianowejoraz układu przekładkowego przenośnika podścianowego.
Obie powyżej wskazane dostawy nie potwierdzają spełniania warunków udziału
w postępowaniu, tj. dostarczenia całego kompleksuścianowegozgodnego z wymaganiami
zamawiającego.
Dodatkowo, w tabeli „Wykaz wykonanych zamówień” na potwierdzenie spełniania warunku
opisanego w pkt. B.1.a siwz - przenośnik zgrzebłowyścianowywraz z kruszarkąścianową-FAMUR
Sp. z o.o. w pkt 18 wykazał dostawę przenośnika zgrzebłowegościanowegoPZS 950 wraz
z kruszarkąścianową.Dostawa została zrealizowana dla Becker-Warkop Sp. z o.o. w dniu 25 lutego
2011 r., która to firma jest producentem maszyn i urządzeń dla górnictwa. Dostawa ta nie była więc
zrealizowana dla „podziemnych zakładów górniczych wydobywających węgiel kamienny”, stąd
referencje wystawione przez Becker-Warkop Sp. z o.o. nie potwierdzają spełniania warunku.
Ponadto, w pkt 16 Wykazu wykonanych dostaw (warunek opisany w pkt. B.1.d siwz -
zmechanizowany kompleks podścianowy – FAMUR Sp. z o.o. poinformował, iż w zakres wykonanej
dostawy wchodziły: przenośnik podścianowy PPZ-1000 wraz z najazdową stacją zwrotną UPZP oraz
kruszarką. Dostawa została zrealizowana dla firmy Polskie Maszyny Górnicze S.A. nie zaś dla
„podziemnych zakładów górniczych wydobywających węgiel kamienny”. Co więcej, referencje
wystawione przez Polskie Maszyny Górnicze nie obejmują wymaganego układu przekładkowego,
a sam wykonawca w wykazie w pkt. 16 nie wpisał tego elementu. Stąd należy uznać,żewykonana
dostawa nie obejmowała w całości wymaganych urządzeń i dlatego nie potwierdza spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący wskazał także, iż sam zamawiający uznał wykaz dostaw i załączone referencje za
niepotwierdzające wymaganej wiedzy i doświadczenia, dlatego pismem z dnia 23 marca 2011 r.
wezwał wykonawcę do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów. W odpowiedzi wykonawca FAMUR
Sp. z o.o. podał jedynie, iż w ofercie załączył cyt. „dokumenty, z których wynika, iż zamówienia zostały
wykonane należycie. Dokumenty te w pełni potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu
postawionych w SIWZ przez Zamawiającego". FAMUR Sp. z o.o. nie odniósł się w ogóle do kwestii
podkreślonych w wezwaniu. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić,żewykonawca FAMUR
Sp. z o.o. podlegał wykluczeniu z postępowania z powodu niespełniania warunku dotyczącego
posiadanej wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący podniósł, iż oferta wykonawcy FAMUR Sp. z o.o. nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający w siwz w rozdziale VI Specyfikacji technicznej w pkt. 6 wymagał zaoferowania

5

kombajnuścianowegoz osłonami odociosowymi zamkniętymi - o wysokości max. 1850 mm. FAMUR
w ofercie oznaczył wysokość kombajnu jako 1850 mm, zaś na rysunku będącym częścią oferty (str. 89)
wskazał,żewysokość ta wynosi 2000 mm. Na wezwanie zamawiającego - wyjaśnił zarówno w tabeli
z parametrami (str. 15 pkt 6), jak i na rysunku (str. 89),żewysokość oferowanego kombajnu wynosi
2000 mm, co oznacza, ze zaoferował kombajn niezgodny z wymaganiami.
O ile na etapie oceny oferty sprzeczne dane mogły budzić wątpliwości, o tyle po złożeniu
wyjaśnienia, FAMUR Sp. z o.o. nie pozostawił wątpliwości,żeoferuje kombajn niezgodny
z wymaganiami. Odwołujący wskazał, iż nie jest to mało istotny parametr, ponieważ koszty
opracowania konstrukcyjnego i wykonania kombajnu spełniającego wymagania (czyli dość niskiego ale
mającego jednocześnie duży zasięg powyżej 5 m) są znacznie wyższe od kombajnu niespełniającego
wymagań.
Ponadto, typ kombajnu, który oferuje FAMUR Sp. z o.o. zgodnie z informacjami ze strony
internetowej tej firmy, nie spełnia wymaganych innych parametrów (m.in. wysokości urabiania, mocy
silników w ramionach), co wskazuje,żewykonawca ten nie dysponował w momencie składania oferty
kombajnem o oferowanych parametrach.
Odwołujący wskazał jednocześnie,żewyjaśnienia oraz uzupełnienie treści oferty nie może
prowadzić do zmian w ofercie. Zamawiający, w niniejszym przypadku, wezwał do wyjaśnienia
w zakresie liczby oferowanych pilotów kablowych. Wykonawca FAMUR Sp. z o.o. zaoferował w pkt
VI.42.d dwa piloty, natomiast w wyniku wyjaśnienia oświadczył, iż oferuje cztery piloty. W ocenie
odwołującego, jest to niedozwolona zmiana oferty. Zamawiający w sposób bezprawny zaakceptował
dokonanie przez wykonawcę zmiany w ofercie.
Ponadto, w ofercie - pkt VII. 72 lit. b - FAMUR Sp. z o.o. wskazał,żeprzyjął do obliczeń
roboczą prędkość posuwu kombajnu jako 7 m/min, co jest niezgodne z wymaganiami siwz, gdyż
zamawiający oczekiwał, aby do obliczeń przyjąć roboczą prędkość posuwu kombajnu 10.0 m/min. Jest
to bardzo istotna (30%) różnica, bowiem przyjęcie 7 m/min zamiast 10.0 m/min skutkuje mniejszą
wydajnością kompleksu, szczególnie obudowy zmechanizowanej. Zakładając mniejszą prędkość
w obliczeniach wykonawca mógł zaoferować gorszą i tańszą obudowę.
Zamawiający również i w tym zakresie zwrócił się o uzupełnienie/wyjaśnienie treści oferty
i analogicznie, jak powyżej, wykonawca dokonał istotnej zmiany w treści oferty, oświadczając,
żeprzedmiotowy parametr wynosi 10 m/min, a nie 7 m/min, jak zaoferował początkowo w ofercie. Jest
to niedopuszczalna zmiana treści oferty. Zamawiający nie miał prawa zaakceptować takiej zmiany,
gdyż oferta podlegała odrzuceniu, jako nieodpowiadająca treści siwz.
Zdaniem odwołującego, zamawiający - nie odrzucając oferty złożonej przez FAMUR Sp. z o.o.
pomimo niezgodności treści jego oferty z treścią siwz oraz niezgodną z ustawą Pzp - naruszył zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp. Wskazał,że

6

tylko prawidłowe stosowanie przepisów ustawy Pzp pozwala na równe traktowanie wykonawców oraz
zachowanie konkurencyjności postępowania.
Wykonawca FAMUR Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, którego oferta została
uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą, zgłosił w dniu 18 kwietnia 2011 r. swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wnosząc
o oddalenie odwołania.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania
w całości jako niezasadnego.

Krajowa Izba Odwoławcza,uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, iż odwołujący wypełnia przesłanki, określone w art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniające do wniesienia odwołania. Odwołujący jest jednym z dwóch wykonawców,
którzy złożyli oferty w postępowaniu i ubiegają się o udzielenie zamówienia.
Izba uznała za skuteczne przystąpienie FAMUR Sp. z o.o. do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4
Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 Pzp w wyniku zaniechania wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia wykonawcy FAMUR Sp. z o.o., pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający w pkt IX B.1 siwz określił sposób oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia. Wymagał od wykonawców
„posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonanej dostawy lub dostaw co najmniej dwóch
kompletów urządzeń, wchodzących w skład kompleksuścianowegodla podziemnych zakładów
górniczych wydobywających węgiel kamienny, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.” Zamawiający
zdefiniował przy tym pojęcie „dostawa kompletu urządzeń” wskazując,żechodzi o „jednorazową

7

dostawę całego kompleksuścianowegolub osobną dostawę urządzeń wchodzących w skład
kompleksuścianowego,tj. min.:
e) przenośnik zgrzebłowyścianowyo szerokości zewnętrznej profilu rynny przenośnika min. 850
mm wraz z kruszarkąścianową,
f) kombajnścianowyo górnym zakresie urabiania min. 4,0 m,
g) komplet (min. 100 sztuk) sekcji obudowy zmechanizowanej przeznaczonej do pracy
w wyrobiskachścianowycho wysokości powyżej 2,4 m,
h) zmechanizowany kompleks podścianowy o szerokości zewnętrznej profilu rynny przenośnika
min. 1000 mm, kruszarka kęsów oraz układ przekładkowy umożliwiający przebudowę całego
kompleksu podścianowego".
Zamawiający wymagał złożenia w ofercie wykazu wykonanych dostaw według wzoru
określonego w załączniku nr 7 do siwz, w którym dla każdej z dostaw należało podać m.in. szerokość
zewn. profilu rynny przenośnikaścianowego,górny zakres urabiania kombajnuścianowego,podziałkę
sekcji obudowy, szerokość zewn. profilu rynny przenośnika podścianowego.
Wykonawca FAMUR Sp. z o.o. w Wykazie wykonanych dostaw złożonym w ofercie
(str. 48) w celu potwierdzenia spełnianie warunku opisanego w pkt. B.1. siwz podał 18 pozycji.
Zamawiający wyjaśnił w toku rozprawy,żespełnienie warunku wiedzy i doświadczenia w odniesieniu
do wykonawcy FAMUR Sp. z o.o. oceniał na podstawie pozycji 1 i 2 Wykazu wykonanych dostaw
złożonego na str. 48-50 oferty.
W pozycji 1 - dla wskazanej dostawy niskiego kompleksuścianowegodla KHW KWK Murcki
Staszic - wykonawca nie potwierdził spełnienia wymaganych parametrów, tj. aby w skład kompleksu
tego, odpowiednio do wymagania określonego w pkt B.1.h siwz, wchodziła kruszarkaścianowa,ani
żedostarczone urządzenia cechują się wymaganymi w siwz parametrami (szerokościami
przenośników i górnym zakresem urabiania kombajnu). Wymagane parametry nie zostały też
wskazane w referencjach przedstawionych na tronie 52 oferty (pismo Katowickiego Holdingu
Węglowego S.A. KWK „Murcki-Staszic” z dnia 8 lutego 2011 r.).
Natomiast w pkt 2 Wykazu FAMUR Sp. z o.o. wskazał dostawę wysokiego kompleksu
ścianowego,który został dostarczony przez podmiot udostępniający temu wykonawcy swoje zasoby –
Polskie Maszyny Górnicze S.A. W tabeli w odniesieniu do tej pozycji wykonawca również nie wykazał
spełnienia wymaganych przez zamawiającego szczegółowych parametrów tych urządzeń. Złożone
w ofercie referencje także nie potwierdzają wykonania dostawy kruszarkiścianowej,ani układu
przekładkowego przenośnika podścianowego.
Obie powyżej omówione dostawy nie potwierdzają zatem spełniania warunku z pkt IX.B.1 siwz
wżadnymz wyszczególnionych przez zamawiającego wariantów dostaw.
Co prawda w pkt 18 Wykazuwykonanych dostawFAMUR Sp. z o.o. wskazał dostawę

8

przenośnika zgrzebłowegościanowegoPZS 950 wraz z kruszarkąścianową,a zatem spełniającą
warunek co do przedmiotu dostawy, jednak dostawa ta nie została zrealizowana na rzecz
podziemnych zakładów górniczych wydobywających węgiel kamienny lecz - dla Becker-Warkop Sp.
z o.o. tj. producenta maszyn i urządzeń dla górnictwa.
Również odnośnie dostawy wskazanej w pkt 16 Wykazu należy stwierdzić,żenie potwierdza
ona spełniania warunku opisanego w pkt. B.1. lit. d siwz (Zmechanizowany kompleks podścianowy).
Wykonawca wskazał,żew zakres tej dostawy wchodziły: przenośnik podścianowy PPZ-1000 wraz
z najazdową stacją zwrotną UPZP oraz kruszarką. Dostawa została zrealizowana dla firmy Polskie
Maszyny Górnicze S.A. czyli dla producenta urządzeń górniczych, a nie dla podziemnych zakładów
górniczych wydobywających węgiel kamienny. Złożone referencje Polskich Maszyn Górniczych (str. 70
oferty, pismo z dnia 1 czerwca 2009 r.) nie potwierdzają wykonania dostawy wymaganego układu
przekładkowego. Wykonawca nie wpisał tego elementu w złożonym Wykazie. Powyższe pozwala
stanowczo i jednoznacznie stwierdzić,żewykonana dostawa nie obejmowała w całości wymaganych
w siwz urządzeń. W związku z powyższym należało uznać,żewykonawca FAMUR Sp. z o.o. składają
dokumenty w ofercie nie wykazał spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, określonego w siwz.
Zamawiający słusznie uznał zatem w toku badania i oceny ofert,żewykaz dostaw i załączone
referencje nie potwierdzają wymaganej wiedzy i doświadczenia. Pismem z dnia 23 marca 2011 r.
wezwał wykonawcę FAMUR Sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu
i dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw, opisując bardzo szczegółowo powyżej
wskazane braki w złożonych dokumentach. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca złożył
jedynie oświadczenie,żew ofercie załączył cyt. „dokumenty, z których wynika, iż zamówienia zostały
wykonane należycie. Dokumenty te w pełni potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu
postawionych w SIWZ przez Zamawiającego". Wykonawca nie odniósł się w ogóle do kwestii
opisanych przez zamawiającego w wezwaniu i nie złożył wymaganego uzupełnionego Wykazu dostaw
w określonym w wezwaniu zakresie. Złożył jedynie Protokół kompletnej dostawy kruszarki z dnia
4 lutego 2010 r. dla PKW S.A. ZG „Janina”, który jednak potwierdza tylko,żedostawa została
wykonana, a nie potwierdza należytego wykonania tej dostawy.
Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić,żewykonawca FAMUR Sp. z o.o. nie wykazał,
żespełnia warunek udziału w postępowaniu. Z uwagi na wyczerpanie procedury określonej w art. 26
ust. 3 Pzp w powyższym zakresie wykonawca nie może być ponownie wezwany do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku, a zatem podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 Pzp oraz pkt IX.B.1 siwz. Stosownie do
art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Izba stwierdziła,żepotwierdził się także zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust 2 pkt 3 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty FAMUR Sp.

9

z o.o., której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia na skutek
zaoferowania kombajnu nieodpowiadającego wymaganiom zamawiającego w zakresie maksymalnej
wysokości, zaoferowania niewystarczającej ilości pilotów kablowych oraz przyjęcia do obliczeń
niezgodnej z wymaganiami siwz roboczej prędkości posuwu kombajnu. Izba stwierdziła także,żena
skutek dokonanego wyjaśnienia treści oferty nastąpiło naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp, przez dokonanie
przez FAMUR Sp. z o.o. niedozwolonych istotnych zmian w treści złożonej oferty oraz zaakceptowanie
tych zmian przez zamawiającego.
Podkreślić trzeba,żeniezgodność treści oferty z treścią siwz ma miejsce w szczególności
w sytuacji, gdy oferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada przedmiotowi opisanemu w siwz co
do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów dotyczących wykonania przedmiotu
zamówienia. Treść oferty jest zobowiązaniem wykonawcy do zrealizowania przedmiotu zamówienia na
rzecz zamawiającego na warunkach określonych w siwz, jeśli oferta złożona przez wykonawcę
zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia
publicznego.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oferta podlega odrzuceniu jeżeli jej treść nie odpowiada treści
siwz z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. jeżeli niezgodność treści oferty z siwz nie może zostać
poprawiona jako omyłka niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Niezgodność treści oferty
z treścią siwz powinna podlegać ocenie z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 k.c.,
czyli jako niezgodność treści oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego
zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w odniesieniu do merytorycznego zakresu
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w siwz w rozdziale VI. Specyfikacji technicznej w pkt. 6 wymagał zaoferowania
kombajnuścianowegoz osłonami odociosowymi zamkniętymi o wys. max 1850 mm.
Wykonawca FAMUR Sp. z o.o. w złożonej ofercie (str. 15, załącznik nr 3 do siwz, pkt. 6 tabeli)
oznaczył wysokość tego kombajnu jako 1850 mm, natomiast na załączonym rysunku (str. 89 oferty)
wskazał wysokość 2000 mm. W celu wyjaśnienia tej sprzeczności w treści oferty wykonawca został
wezwany przez zamawiającego pismem z dnia 23 marca 2011 r. do złożenia wyjaśnień. Wykonawca
potwierdził w załączonym do pisma z dnia 4 kwietnia 2011 r. uzupełnionym załączniku nr 3 do siwz (pkt
6, str. 15) oraz na rysunku (str. 89),żewysokość zaoferowanego kombajnu wynosi 2000 mm, a zatem
żejest wyższa niż dopuszczona przez zamawiającego w siwz.. Powyższe oznacza,żewykonawca
jednoznacznie potwierdził,żezaoferował kombajn niezgodny z wymaganiami. Wbrew temu
oświadczeniu zamawiający bezpodstawnie uznał,żeoferta złożona przez FAMUR Sp. z o.o.
odpowiada wymaganiu co do wysokości kombajnu. Uznanie to prowadzi faktycznie do
niedopuszczalnej zmiany istotnego elementu treści oferty co do przedmiotu zamówienia .
Izba zważyła przy tym, iż fakt,żemateriały informacyjne potwierdzają możliwość zaoferowania

10

kombajnu o wymaganej wysokości, nie dowodzi,żetaki właśnie kombajn został zaoferowany wobec
złożenia przez wykonawcę jednoznacznego oświadczenia w powyższym zakresie.
Oferta wykonawcy FAMUR Sp. z o.o. nie odpowiada także wymaganiu określonemu w pkt VI.
42 d załącznika nr 3 do siwz. Wykonawca w ofercie zaoferował 2 szt. pilotów kablowych, podczas gdy
zamawiający wymagał w siwz odpowiednio - 4 szt. Na skutek wezwania do wyjaśnienia (pismo z dnia
23 marca 2011 r.) w powyższym zakresie FAMUR Sp. z o.o. złożył oświadczenie (załącznik do pisma z
dnia 4 kwietnia 2011 r. – załącznik nr 3 do siwz), iż oferuje 4 piloty. W ocenie Izby jest to jednak
niedozwolona zmiana treści oferty, której jednoznacznie zakazuje przepis art. 87 ust. 1 Pzp. Stosownie
do brzmienia art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnienie treści oferty nie może prowadzić do istotnych zmian
w złożonej ofercie, co w tym przypadku nastąpiło. Izba nie zgodziła się z twierdzeniem zamawiającego
przedstawionym na rozprawie, iż niezgodność treści oferty z siwz w powyższym zakresie jest nieistotna
i podlega poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Izba stwierdziła,żezamawiający nie
dokonał de facto poprawy treści oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w powyższym zakresie lecz
zaakceptował jedynie dokonaną przez wykonawcę zmianę w ofercie na podstawie złożonego
oświadczenia.
Ponadto, na stronie 21 oferty - pkt VII. 72 lit. b – wykonawca FAMUR Sp. z o.o. wskazał,żedo
obliczeń przyjął roboczą prędkość posuwu kombajnu jako 7 m/min, podczas gdy zamawiający
wymagał, aby do obliczeń przyjąć roboczą prędkość posuwu kombajnu - 10.0 m/min. Zamawiający
zgodził się na rozprawie z odwołującym, iż powyższy parametr ma istotne znaczenie, bowiem przyjęcie
do obliczeń prędkości 7 m/min zamiast 10 m/min skutkuje mniejszą wydajnością kompleksu,
szczególnie obudowy zmechanizowanej. Zamawiający również i w tym zakresie zwrócił się
o uzupełnienie i wyjaśnienie treści oferty (pismo z dnia 23 marca 2011 r.). Wykonawca FAMUR Sp.
z o.o. w wyniku wyjaśnień (w uzupełnionym de facto załączniku nr 3 do siwz) dokonał istotnej
niedopuszczalnej zmiany w treści oferty, oświadczając,żeprzedmiotowy parametr wynosi 10 m/min
zamiast 7 m/min. Zamawiający również w tym przypadku zaakceptował dokonaną przez wykonawcę
zmianę w złożonej ofercie, która w sposób bezprawny oraz sprzeczny z art. 87 ust. 1 Pzp doprowadziła
treść złożonej oferty do zgodności z wymaganiami siwz.
Podkreślić należy,żepowyższe niezgodności treści oferty z wymaganiami zamawiającego nie
mogą podlegać poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ponieważ bez dodatkowego oświadczenia
za strony wykonawcy, stanowiącego ingerencję w treść oferty złożonej w terminie składania ofert,
zamawiający nie miał jakichkolwiek przesłanek by uznać,żeoferta potwierdza spełnianie tych
wymagań. Tym bardziej oferta w powyższym zakresie nie zawierała sprzeczności i niejasności,
a wobec tego nie powinna podlegać wyjaśnieniu w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, a w szczególności nie
mogła podlegać uzupełnieniu w zakresie załącznika nr 3 do siwz „Charakterystyka techniczna
istotnych elementów przedmiotu zamówienia”, który stanowi bez wątpienia element treści oferty co do

11

oferowanego przedmiotu zamówienia, a nie dokument potwierdzający spełnienie przez oferowany
przedmiot zamówienia wymagań zamawiającego, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. z 2010 r. nr
226, poz. 1817).
W związku z powyższym należało uznać,żeoferta złożona przez FAMUR Sp. z o.o. podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie, który nie podlega poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp.
Z uwagi na powyższe Izba stwierdziła,żezamawiający, nie odrzucając oferty złożonej przez
FAMUR Sp. z o.o., pomimo niezgodności treści jego oferty z treścią siwz oraz nie wykluczając
wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczącego posiadanej
wiedzy i doświadczenia, naruszył w konsekwencji zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp, bowiem jedynie prawidłowe stosowanie przepisów ustawy
Pzp pozwala na zachowanie tej zasady w prowadzonym postępowaniu.
Stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uznała,żestwierdzone naruszenia przepisów ustawy
Pzp miały istotny wpływ na wynik postępowania, co stanowi przesłankę uwzględnienia odwołania.

Izba nie stwierdziła naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w oparciu
o zawartą w odwołaniu argumentację, uwzględniając brak przedstawienia przez odwołującego
dodatkowego uzasadnienia w powyższym zakresie.

W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie, orzekając jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.

12

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………

13