Sygn. akt: KIO 823/22

WYROK

z dnia 13 kwietnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Monika Szymanowska

Protokolant:    Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2022 r. przez
odwołującego REVOL Sp. z o. o. Sp. k. w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Powiat Koniński - Starostwo Powiatowe w Koninie przy udziale wykonawcy
A. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AnECO A. N. w Złotnikach
przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.    oddala odwołanie,

2.    kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego REVOL Sp. z o. o.
Sp. k. w Łodzi w Warszawie i zalicza na poczet kosztów kwotę 7 500,00 zł (siedem
tysięcy pięćset złotych) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

U z a s a d n i e n i e

wyroku z dnia 13 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 823/22

Zamawiający Powiat Koniński - Starostwo Powiatowe w Koninie al. 1 Maja 9, 62-510

Konin, prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usuwanie
wyrobów zawierających azbest z terenu Powiatu Konińskiego w roku 2022”, o ogłoszeniu
o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 21 lutego 2022 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 022/BZP 00062875/01, zwane dalej „postępowaniem”.

Postępowanie na usługę, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych
na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez
zamawiającego w trybie podstawowym bez negocjacji.

W dniu 23 marca 2022 r. odwołanie wobec czynności zamawiającego
w postępowaniu wniósł wykonawca REVOL Sp. z o.o. Sp. k. ul. Senatorska 21/30, 93-192
Łódź (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił
zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):

1.    art. 226 ust. 1 pkt 7) i 8) p.z.p. poprzez nie odrzucenie oferty AnECO A. N., w tym
również w związku z ustawą z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w szczególności art. 15 ust. 1 pkt 1, jako oferowania ceny znacząco
niższej niż rynkowa i w sposób obiektywny niemożliwą do wykonania za cenę
ofertową również wobec tego, że wykonanie 3 usług z których dwie składają się na
oferowaną usługę i cenę AnECO A. N. wycenił na około 50% niższą kwotę od wyceny
tylko dwóch usług z pośród tych trzech i w kwocie która świadczy o jej oderwaniu od
jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to, aby uzyskać zamówienie, co
narusza dobre obyczaje kupieckie i może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji i
jednocześnie jest niezgodne z zasadami współżycia społecznego lub przepisami
prawa utrudniając innym wykonawcom dostęp do rynku;

2.    art. 224 ust. 1 i 2 p.z.p. poprzez nieuznanie oferty AnECO A. N. zawierającą rażąco
niską o ceną oraz dodatkowo poprzez brak wezwania go w tym zakresie do
wyjaśnień jak również nie wezwanie AnECO A. N. do ewentualnego złożenia
wyjaśnień również w odniesieniu do uznania złożonej oferty za czyn nieuczciwej
konkurencji, i w konsekwencji

3.    nieuprawnione dokonanie oceny i wyboru oferty AnECO A. N. w oparciu o art. 239
ust. 1 i ust. 2 p.z.p.

Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznano ofertę złożoną przez A. N.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AnECO A. N. (dalej także jako „AnECO”)
oraz nakazanie zamawiającemu: odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w
zakresie istotnego składnika ceny/kosztu, tj. ceny C1 za usługę demontażu, transportu i
unieszkodliwienia wyrobów zawierających azbest (art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1
i 2 p.z.p.) oraz jako złożonej w warunkach oczywistego czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 226
ust. 1 pkt 7 p.z.p.), powtórzenie oceny ofert i wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty
złożonej przez odwołującego. Ewentualnie, w przypadku gdyby Izba uznała, że w niniejszej
sprawie przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty AnECO (art. 226 ust. 1 pkt 7 lub 8
p.z.p.) zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, to nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i wyboru ofert, a następnie wezwanie
wykonawcy AnECO do złożenia wyjaśnień w ww. zakresie.

Odwołujący wskazał, że w sytuacji uznania, że dokumenty postępowania nie są
wystarczające dla uznania oferty AnECO za złożoną z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji i podlegającą z tego tytułu odrzuceniu lub dla uznania, że oferta ta zawiera
rażąco niską cenę, co uzasadnia wezwanie wykonawcy do wyjaśnień, wnosi o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka - pani P.K. pracownika odwołującego
(wezwanie na adres do doręczeń dla odwołującego) na wykazanie faktu cen za usługi
demontażu, transportu i utylizacji wyrobów zawierających azbest oraz usług samego
transportu i utylizacji wyrobów zawierających azbest, rażąco niskiej ceny oferowanej przez
AnECO, niemożności wykonania usługi demontażu, transportu i utylizacji rzeczonych
wyrobów za oferowaną w tym zakresie cenę, stanowienia przez propozycję nierynkowej ceny
czynu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p.) oraz na tożsame okoliczności
dopuszczenie dowodu z przesłuchania strony odwołującej - panów K.Ł. i P.M. oraz dowodu
z dokumentów w postaci wezwania do usunięcia naruszenia i dokumentów postępowania
(w szczególności ogłoszenia, SWZ - na okoliczność zakresu zamówienia oraz kryteriów
oceny ofert, ofert złożonych w postepowaniu, informacji z otwarcia ofert, informacji o kwocie
jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, informacji o ocenie
i wyborze oceny AnECO jako najkorzystniejszej, ofert - na okoliczność wysokości
oferowanych cen, rażąco niskiej ceny oraz nierynkowości ceny ofertowej AnECO, istnienia
podstaw uznania tej oferty za rażąco niską cenę, oraz będącą czynem nieuczciwej
konkurencji, a więc istnienia podstaw do odrzucenia tej oferty, błędnego nieodrzucenie oferty
AnECO oraz uznania jej za najkorzystniejszą i wyboru zamiast oferty odwołującego).

W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje.
W postępowaniu zostały złożone trzy oferty, w tym jedna oferta została odrzucona - tak
informacja ze złożenia ofert, informacja o wyborze oferty. Wykonawca AnECO w swoim
formularzu ofertowym w kryterium oceny ofert C1 (cena za 1 kg za demontaż, transport
i unieszkodliwienie wyrobów zawierających azbest) zaoferował kwotę 0,26 zł brutto (0,24 zł
netto), zaś za C2 (cena za 1 kg za transport i unieszkodliwienie wyrobów zawierających
azbest) zaoferowano 0,52 zł brutto (0,48 zł netto), natomiast odwołujący wycenił C1 na
0,51 zł brutto (0,47 zł netto) i C2 na 0,48 zł brutto (0,44 zł netto). Co istotne, zgodnie
z dokumentacją postępowania za cenę w kryterium oceny ofert C1 można było otrzymać
maksymalnie 35 pkt, a za kryterium oceny ofert C2 25 punktów, co wskazano w rozdziale
XVI pkt 1 i 2 SWZ.

Wykonawca AnECO przewidział, że usługa, która dodatkowo obejmuje demontaż
wyrobów azbestowych za 1 kg będzie tańsza o połowę od usługi bez demontażu. Zdaniem
odwołującego nie jest to ani rynkowo uzasadnione, ani nie uwzględnia realnej ceny za
usługę transportu z utylizacją zawierającą także demontaż. Nie jest możliwym, aby cena bez
demontażu - dla tego samego produktu, na tym samym rynku, w tych samych warunkach
realizacji usługi - była tak znacząco różna. W drugiej złożonej ofercie stawka ze usługę
z demontażem wynosi o połowę więcej, ze względu na jej rynkowość. Takie działanie
wykonawcy AnECO, w szczególności wobec ukształtowania kryteriów oceny ofert, wskazuje
na to, że jego wycena stanowi manipulację zmierzającą do uzyskania zamówienia.
Jednocześnie mamy oczywistą niemożność zrealizowania usługi z demontażem za
zaoferowaną cenę, co także wskazuje, że finansowanie wykonania usługi demontażu,
transportu i unieszkodliwienia wyrobów zawierających azbest (cena C1) będzie się odbywało
z ceny za transport i unieszkodliwienie (cena C2), która jest dwa razy wyższa od pierwszej
ceny.

Powyższe według odwołującego w sposób jednoznaczny wskazuje na ewidentną
manipulację cenową, której celem jest uzyskanie zamówienia z naruszeniem podstawowych
zasad prawa zamówień publicznych. Dodatkowo powoduje to pozyskanie zamówienia za
cenę wyższą od ceny oferowanej przez drugiego wykonawcę, który uwzględnił zwyżkę ceny
usługi z demontażem w stosunku do ceny bez demontażu. Doszło zatem do działania
naruszającego interes innego przedsiębiorcy (co z kolei prowadzić może do nierzetelnego
wydatkowania środków publicznych - naruszenia zasad dyscypliny finansów publicznych).
Ponadto, działanie sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji jest szczególnie widoczne
wobec faktu, iż pozostałe kryteria oceny ofert są spełniane przez wszystkich uczestników
postępowania w takim samym stopniu, tj. oferty różnią się jedynie cenami, a łączna cena
wykonawcy AnECO (która w kryterium jest o połowę niższa) jest wyższa od łącznej ceny
odwołującego.

Odwołujący w sposób rzetelny dokonał wyceny poszczególnych rodzajów usług
objętych zamówieniem, z uwzględnieniem ich charakterystyki i kierując się zasadami
ustanowionymi prawem zamówień publicznych oraz dobrymi obyczajami. Uznać należy, że
oferta wykonawcy AnECO w sposób oczywisty narusza zasady uczciwej konkurencji
i zawiera cenę rażąco niską za istotną część składową ceny (koszt usługi z demontażem)
w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Dalej odwołujący wskazał, że jeżeli złożenie oferty przez wykonawcę AnECO stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
taka oferta powinna zostać odrzucona. W ocenie odwołującego ceny zawarte w ofercie tego
wykonawcy świadczą o przerzucaniu kosztów pomiędzy cenami składowymi oferty dla
uzyskania efektu w postaci podwyższenia punktacji przewidzianej w SWZ. Wykonawca
AnECO, jako podmiot stale zajmujący się działalnością objętą ofertowaniem, wykonuje swoją
działalność profesjonalnie i posiada rozeznanie rynku branżowego. Natomiast nie ma
podstaw, aby uznać za rynkowo uzasadnione i realne, obniżenie ceny za demontaż,
transport i unieszkodliwienie aż o połowę w stosunku do ceny za transport
i unieszkodliwienie - zaoferowana cena jest o połowę wyższa w stosunku do usługi
podstawowej, rozszerzonej dodatkowo o demontaż, który jest usługą o charakterze
skomplikowanym i wymagającym dodatkowego zaangażowania sprzętu i ludzi. Powyższe
znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby - tak m.in. wyrok Izby sygn. akt: KIO 473/17 czy
sygn. akt: KIO 1042/20.

Odwołujący zaznaczył także, iż zaoferowana przez wykonawcę AnECO kwota za C1,
która jest istotnym składnikiem cenowym, jest niższa o prawie 50% od ceny C1 i od ceny
zaoferowanej w drugiej ze złożonych ofert, co wskazuje, że mamy do czynienia z ceną
rażąco niską. To z kolei implikuje obowiązek odrzucenia tej oferty lub uprzedniego wezwania
do złożenia w tym zakresie wyjaśnień na wezwanie zamawiającego, czego nie uczyniono,
zatem doszło do naruszenia przepisów ustawy. W tym zakresie warto wskazać, że rażąco
niską ceną (jej istotnym składnikiem) jest cena, „gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu
reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne,
albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego
wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi
względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne" (tak wyrok

Izby z dnia 7 stycznia 2019 r., sygn. akt: KIO 2640/18).

W konsekwencji powyższego, zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień
publicznych, przez co odwołujący bezpodstawnie został pozbawiony możliwości wygrania
postępowania - gdyby oferta wykonawcy AnECO została odrzucona oferta odwołującego
zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.

Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym.

Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający dopuścił do
udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę A. N. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą AnECO A. N. ul. Krzemowa 1, 62-002 Złotniki, który zgłosił
przystąpienie po stronie zamawiającego, dalej zwanego „przystępującym”.

Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu

i odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do

protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto
w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.

W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy
odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia:

I. Zgodnie z rozdziałem IV SWZ przedmiotem zamówienia jest usuwanie wyrobów

zawierających azbest, tj. odpadów o kodach 17 06 01* (materiały izolacyjne
zawierające azbest) i 17 06 05* (materiały budowlane zawierające azbest), zgodnie
z rozporządzeniem Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu
odpadów tj.:

1) ich demontaż na obiekcie wskazanym przez właściciela, użytkownika
wieczystego lub zarządcę nieruchomości (osobę fizyczną), który zakwalifikował
się do programu pn.: „Program usuwania wyrobów zawierających azbest z terenu
powiatu konińskiego - kontynuacja” oraz transport i przekazanie wyrobów
azbestowych do miejsca ich unieszkodliwienia, tj. na składowisko posiadające
odpowiednie zezwolenie wydane na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r.
o odpadach,

2) transport i unieszkodliwienie wyrobów zawierających azbest na składowisku
określonym w punkcie 1.

Szacunkowa ilość wyrobów zawierających azbest przeznaczonych do usunięcia
w tym zamówieniu to ok. 1.000 ton (1.000.000 kg), w tym demontaż, transport
i unieszkodliwienie płyt azbestowo - cementowych - ok. 100 ton (100.000 kg) oraz
transport i unieszkodliwienie płyt azbestowo - cementowych już zdemontowanych -
ok. 900 ton (900.000 kg). Zakres prac obejmuje również usunięcie płyt azbestowych,
które są rozdrobnione.

Z uwagi na fakt, iż podane ilości wyrobów zawierających azbest określone
zostały w sposób szacunkowy na dzień sporządzenia treści SWZ, zamawiający
zastrzegł, że ilości te w trakcie realizacji umowy mogą ulec zmianie (zmniejszeniu lub
zwiększeniu) w czasie realizacji zadania podczas faktycznego ważenia odpadów.
Zamawiający zapłaci za rzeczywistą ilość zdemontowanych, przetransportowanych
i unieszkodliwionych odpadów zawierających azbest lub przetransportowanych
i unieszkodliwionych opadów azbestowych, do maksymalnej kwoty środków
finansowych na realizację przedmiotowego zadania. Szacunkowa ilość wyrobów
zawierających azbest podana została w celu określenia cen jednostkowych za 1 kg,
które przez cały okres realizacji przedsięwzięcia nie mogą zostać zmienione przez
wykonawcę, a ilość podanych wyrobów azbestowych może ulec zmniejszeniu i/lub
zwiększeniu w czasie realizacji zadania ze względu na rezygnację wnioskodawców
uczestniczących w programie i/lub zaistnienia warunków zezwalających na
dołączenie osób uczestniczących w programie.

II. W rozdziale XIV SWZ określono sposób obliczenia ceny oferty, w tym m.in.
wskazano, że cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane
z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz
istotnymi postanowieniami umowy określonymi w SWZ (załącznik nr 8 do SWZ).
Zgodnie z załączonym do SWZ formularzem ofertowym (załącznik nr 1 do SWZ)
wykonawca został zobowiązany wycenić następujące usługi:

1)    demontaż 1 kg wyrobów zawierających azbest wraz z transportem
i unieszkodliwieniem - C1,

2)    transport i unieszkodliwienie 1 kg wyrobów zawierających azbest, w tym
przypadku cena obejmuje jedynie ich odbiór od posiadaczy oraz transport

i unieszkodliwienie - C2.

Powyższe ceny stanowiły element oceny ofert w kryteriach oceny ofert,
tj. zgodnie z rozdziałem XVI SWZ cena C1 (cena demontażu 1 kg wyrobów
zawierających azbest wraz z transportem i unieszkodliwieniem) posiada wagę 35%,
wykonawca mógł uzyskać maksymalnie 35 punktów w tym kryterium, zgodnie ze
wzorem określonym w dokumentacji postępowania, zaś cena C2 (cena transportu
i unieszkodliwienia 1 kg wyrobów zawierających azbest - cena obejmuje jedynie ich
odbiór od posiadaczy oraz transport i unieszkodliwienie) posiada wagę 25%,
wykonawca mógł uzyskać maksymalnie 25 punktów w tym kryterium, zgodnie ze
wzorem z SWZ.

III.    W postępowaniu złożono trzy oferty:

1)    oferta odwołującego, który wycenił cenę C1 na 0,51 zł brutto (0,47 zł netto), zaś
cenę C2 na 0,48 zł brutto (0,44 zł netto),

2)    oferta przystępującego, który wycenił cenę C1 na 0,26 zł brutto (0,24 zł netto),
zaś cenę C2 na 0,52 zł brutto (0,48 zł netto),

3)    oferta wykonawcy Logistyka Odpadów Sp. z o. o. w Bielsku Białej, który wycenił
cenę C1 na 0,19 zł brutto (0,18 zł netto), a cenę C2 na 0,72 zł brutto (0,67 zł
netto) - oferta została odrzucona przez zamawiającego na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 6 p.z.p.;

IV.    W dniu 11.03.2022 r., na podstawie art. 223 ust. 1 i art. 224 ust. 1 p.z.p.,
zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień.

W wezwaniu wskazano: „Zaoferowana przez Państwa cena demontażu,
transportu i unieszkodliwiania za 1 kg wyrobów zawierających azbest jako istotna
część składowa budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający, żąda od
Wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, kosztu,
istotnych części składowych zaoferowanej ceny jednostkowej za 1 kg demontażu,
transportu i unieszkodliwiania wyrobów zawierających azbest. Wskazana istotna
część składowa ma znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia, gdyż
zgodnie z treścią SWZ stanowi aż 35% (35 pkt) wszystkich kryteriów oceny ofert.
Zaoferowana cena kompleksowa usługi demontażu, transportu i unieszkodliwiania
wyrobów zawierających azbest w kwocie 0,26 zł brutto za kg jest w ofercie
wykonawcy o 50% niższa od ceny usługi nie obejmującej demontażu, a mającej
w zakresie tylko transport i unieszkodliwienie wyrobów zawierających azbest. (...)
Budzi to wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania większego
zakresu prac za cenę podaną w ofercie z należytą starannością w konkretnych
warunkach gospodarczych i konkretnych okolicznościach sprawy.

Wobec powyższego, Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień treści oferty
dotyczącej ceny demontażu, transportu i unieszkodliwiania wyrobów zawierających
azbest, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części
składowych zaoferowanej ceny. Udzielone wyjaśnienia wraz dowodami, do których
przedstawienia zobowiązany jest Wykonawca, winny potwierdzić, iż złożona oferta
została przygotowana rzetelnie, a cena ustalona prawidłowo. Wyjaśnienie powinno
być konkretne i odnoszące się do wszelkich wątpliwości Zamawiającego, ponadto
powinno być poparte dowodami uzasadniającymi wskazane ceny lub koszty.

Koniecznym jest również, aby Wykonawca określił, jakie okoliczności mają wpływ na
przedstawione przez niego ceny, a także w jaki sposób mają na nie wpływ

V.    W odpowiedzi na powyższe wezwanie, w dniu 15.03.2022 r. przystępujący złożył
wymagane wyjaśnienia wraz z dowodami, które zastrzeżono jako tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawcy.

VI.    W dniu 18.03.2022 r. oferta przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza
w postępowaniu.

Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na
uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Osią sporu była weryfikacja czy zaoferowana przez przystępującego cena
w kryterium oceny ofert C1 (cena za 1 kg demontażu, transportu i unieszkodliwienia
wyrobów zawierających azbest), będąca istotny składnikiem cenowym, na poziomie 0,26 zł
brutto powoduje, że wykonawca powinien zostać wezwany przez zamawiającego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 i 2 p.z.p. (zarzut nr 2 z petitum odwołania), a jego oferta
powinna zostać odrzucona jako zawierająca cenę rażąco niską (art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p.)
i złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art.
15 ust. 1 pkt 1 z.n.k.) - zarzut nr 1 z petitum odwołania, co w konsekwencji prowadziłoby do
naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 p.z.p. (zarzut nr 3).

Izba - uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SWZ,
złożone oferty, korespondencję prowadzoną w toku postępowania, mając na względzie
zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu - stwierdziła, że
sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego wybór oferty przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej został dokonany przez zamawiającego w sposób prawidłowy.

Zgodnie z materiałem procesowym zamawiający w toku badania i oceny ofert zwrócił
się do przystępującego o udzielenie wyjaśnień w zakresie ceny, którą zaoferowano
w kryterium oceny ofert C1 - w wysokości 0,26 zł brutto za demontaż 1 kg wyrobów
zawierających azbest wraz z transportem i unieszkodliwieniem (vide pkt IV i V okoliczności
istotnych dla rozstrzygnięcia), zatem zarzut dotyczący zaniechania wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnień nie znalazł potwierdzenia w materiale dowodowym
i został przez Izbę oddalony jako bezpodstawny. Odwołujący nie zwrócił się do
zamawiającego o udostępnienie dokumentacji postępowania, nie miał wiedzy
o przeprowadzonym postępowaniu wyjaśniającym, w konsekwencji w odwołaniu nie
podniesiono argumentacji dotyczącej tych okoliczności, w tym nie podjęto próby podważenia
przedstawionego przez przystępującego sposobu obliczenia ceny za C1.

Odwołanie w znaczącej części sprowadza się do tych samych okoliczności, które
zamawiający wskazał w wezwaniu przystępującego do złożenia wyjaśnień. Fakty te,
dotyczące oceny ceny C1 w kryterium oceny ofert, charakteru tej ceny, która jest istotnym
składnikiem cenowym czy procentowych różnić pomiędzy cenami, nie były sporne.
Natomiast zarzut zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej cenę rażąco niską nie
może sprowadzać się do wskazania na bezsporną wagę składnika ceny i proste porównanie
wartości arytmetycznych ze złożonych ofert. Zgodnie bowiem z utrwalonym stanowiskiem
orzecznictwa „okoliczność, że cena zaoferowana przez jednego z wykonawców jest znacznie
niższa od ustalonej przez zamawiającego wartości zamówienia, bądź też jest znacznie
niższa od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, nie przesądza automatycznie
o tym, iż oferta zawierająca najniższą cenę powinna zostać automatycznie odrzucona na
postawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. [obecnie art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. - przyp. Izba]
Innymi słowy niedopuszczalne jest automatyczne uznanie ceny zawartej w ofercie za rażąco
niską wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium i odrzucenie oferty poniżej pewnego
poziomu. Okoliczność, że cena zaoferowana przez danego wykonawcę jest znacznie niższa
od ustalonej przez zamawiającego wartości zamówienia, bądź też jest znacznie niższa od
średniej cen zawartych w pozostałych ofertach, może jedynie rodzić przypuszczenie, że
zaoferowana przez danego wykonawcę cena jest rażąco niska, nie przesądza zaś
automatycznie o jej odrzuceniu”. (tak wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 29.07.2016 r.
sygn. akt: III Ca 548/16). Podobnie wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach „Cena "rażąco
niska" to taka, która została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi, czy też dzieła
przez tego wykonawcę, który ją zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych
przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana
przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to efektywności
oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu”. (wyrok z dnia 21.06.2010 r.,
sygn. akt: XIX Ga 175/10).

Zdaniem Izby proste arytmetyczne porównanie nie może przesądzać o konieczności
odrzucenia jednej z ofert. Okolicznością notoryjną, a więc niewymagającą żadnego dowodu
jest fakt, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie
dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej
wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale
technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny
ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o prawidłowym działaniu konkurencyjnej
gospodarki. Argumentacja ta posiada odzwierciedlenie w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji
ceny przystępującego, gdzie wskazywano na korzystne warunki, indywidualnie dostępne dla
przedsiębiorcy, a także na posiadane przez wykonawcę know-how realizacji tego typu
zamówień, oparte na posiadanym doświadczeniu, co powoduje możliwość zaoferowania
przez przystępującego spornej ceny na przyjętym poziomie.

Dokonana przez Izbę kontrola czynności w postępowaniu skutkowała stwierdzeniem,
że przystępujący wykazał, że posiada uzasadnione podstawy do przyjęcia ceny za
C1 w wysokości 0,26 zł brutto. Wyjaśnienia z dnia 15 marca 2022 r. w sposób pełny
i wiarygodny odpowiadają na wezwanie zamawiającego, przedłożono wraz z nimi dowody
(umowy i faktury), które są komplementarne z wyjaśnieniami i jednoznacznie je potwierdzają.
Ponieważ omawiane wyjaśnienia zostały objęte przez wykonawcę tajemnicą
przedsiębiorstwa i nie zostały odtajnione przez zamawiającego (co nie zostało także
zaskarżone przez odwołującego), skład orzekający odniesie się do zastrzeżonych informacji
w sposób ogólny, bez ujawniania konkretnych, utajnionych danych.

Izba ustaliła, że na str. 2 - 5 wyjaśnień przedstawiono szczegółowe kalkulacje
dotyczące ceny za demontaż, transport i unieszkodliwienie wyrobów zawierających azbest.
W wyjaśnieniach zawarto konkretne składniki cenowe, które składają się na przyjętą cenę,
poparte drobiazgowymi wyliczeniami. Zaś na str. 6 - 8 wyjaśnień przedstawiono
wytłumaczenie przyjęcia niższej ceny za usługę wymagającą wykonania większego zakresu
pracy, tj. demontażu, zapakowania, transportu i przekazania na składowisko 1 kg wyrobów
zawierających azbest od usługi wymagającej wykonania mniejszego zakresu czynności,
tj. zapakowania, transportu i przekazania na składowisko 1 kg wyrobów zawierających
azbest. Poparte dowodami wyjaśnienia przystępującego, oparte na doświadczeniu
wykonawcy (także należyte wykonanie analogicznego zamówienia w 2021 r.) szczegółowo
odnoszą się do sposobu realizacji zamówienia, w tym zawierają porównanie wykonywania
obu usług - z demontażem i bez demontażu, co przełożono na niższy koszt. Omawiane
wyjaśnienia zostały przez Izbę uznane za spójne, logiczne i przekonujące. Racjonalnie
wyjaśniono różnice w zaoferowanych cenach, a także pokazano metodę realizacji
zamówienia usługi C1 powodującą niższy jej koszt dla przedsiębiorcy, co ma
odzwierciedlenie w cenie zaoferowanej dla zamawiającego. Skoro więc przystępujący
w sposób prawidłowy udowodnił, że jego cena jest realna i rynkowa, to nie doszło do
zaoferowania ceny rażąco niskiej.

Natomiast odwołujący nie zdecydował się na wskazanie w odwołaniu okoliczności
potwierdzających, że usługa z demontażem wymaga znacznego, dodatkowego
zaangażowania sprzętu i zasobów kadrowych, odwołanie sprowadza się do zapewnień
strony, że tak jest. O ile każdy z wykonawców przyjmuje sposób realizacji umowy zgodny
z własnym know-how i posiadanym zapleczem technicznym, to Izba nie miała z czym
skonfrontować wyjaśnień przystępującego, co spowodowało oddalenie odwołania w tym
zakresie. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty ze względu za zaoferowanie rażąco niskiej
ceny nie może sprowadzać się do ogólnikowych twierdzeń, że cena jest rażąco niska. Nic
nie stało na przeszkodzie, aby odwołujący przedstawił model kalkulacji lub ogólne
wyliczenia, które doprowadziły go do postawienia omawianego zarzutu. Odwołujący zaś
w sposób niezasadny uznał, że ciężar dowodowy przerzucony na wykonawcę, którego cena
ofertowa jest kwestionowana, posiada charakter absolutny i wystarczającym jest samo
zakwestionowanie poziomu ceny, tak jakby nie była ona szczegółowo wyjaśniania.
Udzielając wyjaśnień przystępujący dostarczył już materiał dowodowy na poparcie swoich
kalkulacji cenowych, a więc sprostał ciężarowi nałożonemu na niego przez przepisy prawa -
w przypadku uznania tego materiału za prawidłowy nie sposób jest odnaleźć w regulacjach
p.z.p. obowiązku dalszego dowodzenia okoliczności już dostatecznie wyjaśnionej w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przyjmując koncepcję powstania
domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny w wyniku wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień, należy stwierdzić, że domniemanie to zostało przez przystępującego obalone
w wyniku złożenia wyjaśnień wraz z dowodami. Ponadto, pomimo że na wykonawcy
wezwanym do złożenia wyjaśnień sposobu wyliczenia ceny spoczywa ciężar wykazania, że
jego cena nie jest rażąco niska, czemu sprostano poprzez złożenie wyjaśnień z dowodami,
to jednocześnie nie zwalnia to odwołującego z wykazania zasadności stawianych przez
niego zarzutów (art. 516 ust. 1 pkt 7 i 10 p.z.p.).

Dodatkowo Izba zaznacza, że przyjęte przez przystępującego założenia potwierdza
trzecia oferta, która została złożona w postępowaniu, a odrzucona przez zamawiającego,
gdzie również cena za usługę z demontażem jest znacząco niższa od ceny za sam transport
i unieszkodliwienie wyrobów z azbestem (ppkt 3 pkt III okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia).

Konkludując, nie znalazło potwierdzenia w materiale procesowym, aby przystępujący
nie miał uzasadnionych podstaw do zaoferowania ceny C1 na poziomie 0,26 zł brutto.
Wyjaśnienia wykonawcy udowadniają ekwiwalentny poziom ceny, zaś odwołujący nie
wykazał okoliczności przeciwnej, zatem zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust.
1 pkt 8 p.z.p. został przez Izbę oddalony jako bezzasadny. Nie potwierdził się także zarzut
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 z.n.k., oparty na tych
samych okolicznościach faktycznych odwołania. Wykazanie przez przystępującego
w złożonych wyjaśnianiach rynkowego charakteru ceny, który zapewni prawidłowe
wykonanie przedmiotu zamówienia powoduje, że nie mógł zostać uwzględniony także zarzut
złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.

W konsekwencji oddalenia przez Izbę zarzutów nr 1 i 2 z petitum odwołania,
oddaleniu podlegał również zarzut nr 3 dotyczący naruszenia przez jednostkę zamawiającą
art. 239 ust. 1 i 2 p.z.p.

Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż
w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt
1 p.z.p. - zamawiający prawidłowo dokonał wyboru oferty przystępującego, więc odwołanie
zostało przez skład orzekający oddalone w całości.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.
obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 zd. 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła odwołującego, którego odwołanie zostało
oddalone kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę
wpis od odwołania.

Skład orzekający nie zasądził na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego od odwołującego, ponieważ strona ograniczyła się do złożenia wniosku o ich
zasądzenie, kiedy koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego są ustalane na
podstawie rachunków lub spisu kosztów złożonych do akt sprawy (§ 5 ust. 2 lit. b ww.
rozporządzenia). W tym zakresie Izba orzeka w oparciu o szczególne regulacje,
wprowadzone do systemu prawa na potrzeby postępowania przed Krajową Izbą
Odwoławczą, które wymagają nie tylko złożenia formalnego wniosku, a warunkują
uwzględnienie kosztów strony od przedłożenia do akt sprawy rachunku bądź spisu kosztów -
dowodu poniesienia tych wydatków, w przypadku więc braku (lub niemożliwości przedłożenia
takiego dowodu) skład orzekający nie ma podstaw do ich zasądzenia.

Przewodniczący:

13