Sygn. akt: KIO 849/22

WYROK

z dnia 20 kwietnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant:    Aldona Karpińska

po    rozpoznaniu    na    rozprawie    w dniu 19 kwietnia    2022 r. w Warszawie odwołania

wniesionego    do    Prezesa    Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2022 r.    przez

Odwołującego - BIO-EKOS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka

komandytowa, ul. Leśna 63, 42-622 Nowe Chechło w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Gmina Miasto Tychy, Miejski Zarząd Ulic i Mostów, ul. Budowlanych
59, 43-100 Tychy

przy udziale

Wykonawcy J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy
Konserwacja Terenów Zielonych J. W., ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytom zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego

orzeka:

1.    Oddala odwołanie.

2.    Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:

2.1    zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600,00 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów Zamawiającego;

2.2    zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł 00 gr.
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    ....................................

Sygn. akt: KIO 849/22

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu podstawowym przez Zamawiającego -
Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Tychach na usługę letniego utrzymania czystości na terenie
Miasta Tychy w 2022 r. (nr postępowania: 5/DZP/22), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich w dniu 14 marca 2022 r., 2022/S 051-133203-2022-PL, wobec
postanowień SWZ wniesione zostało 24 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wykonawcy BIO-EKOS Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Nowym
Chechle (sygn. akt KIO 849/22).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1.    art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez określenie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i prowadzący do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz w sposób
uprzywilejowujący wyłącznie jeden podmiot, tj. dotychczasowego wykonawcę
zamówienia na usługi utrzymania czystości;

2.    art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie udzielenia
zamówienia w częściach i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego obejmującego jedno zamówienie na usługę opróżniania koszy i
zamiatania ulic;

3.    art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie opisania
pozacenowych kryteriów oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały,
pozwalający na weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania
przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, w
odniesieniu do kryterium „Dyspozycyjność Wykonawcy” jak i „Realizacja usług
mechanicznego zamiatania nawierzchni jezdni w godzinach wieczornych”, co stanowi
również o niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia;

4.    art. 99 ust. 1 Pzp poprzez ustanowienie wymogu mechanicznego zamiatania
parkingów, podczas gdy z technicznego punktu widzenia zamiatanie zatok
parkingowych, których konstrukcja oparta jest o kąt prosty jest niemożliwa i musi
zostać przeprowadzona ręcznie.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w
całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: w zakresie zarzutu nr 1 - złagodzenie
warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonej
w rozdz. VIII ust. 1 lit. d ppkt (ii) SWZ, np. poprzez obniżenie liczby koszy objętych

referencyjną usługą do 500 szt.; w zakresie zarzutu nr 2 - nakazanie podziału zamówienia
na dwie części, przy czym jedna obejmowałaby usługę opróżniania koszy (i związane z tym
usługi), a druga usługę zamiatania ulic, ewentualnie - nakazanie unieważnienia
postępowania; w zakresie zarzutu nr 3 - doprecyzowanie kryteriów ocen ofert
„Dyspozycyjność Wykonawcy” oraz „Realizacja usług mechanicznego zamiatania
nawierzchni jezdni w godzinach wieczornych”; w zakresie zarzutu nr 4 - modyfikację OPZ-u
poprzez ustanowienie wymogu, aby parkingi były zamiatane ręcznie, a nie mechanicznie.

Uzasadnienie.

Odwołujący zakwestionował jako nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia (nadmierny)
warunek udziału w postępowaniu opisany w rozdziale VIII ust. 1 lit. d swz w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający wymaga powierzchni jednokrotnego
zamiatania co najmniej 1.500.000 m² zrealizowanej w co najmniej jednej, trwającej
nieprzerwanie (co najmniej 3 miesiąc) usłudze letniego mechanicznego zamiatania jezdni.
Zamawiający w odniesieniu do powierzchni uniemożliwił zsumowanie powierzchni
wynikające z częstotliwości opróżniania co najmniej 6 razy w tygodniu.

Dodatkowo Zamawiający wymaga doświadczenia w usłudze (trwającej co najmniej 3
miesiące) polegającej na opróżnianiu 700 szt. koszy, a wykazywana ilość nie może być
efektem sumowania ilości wynikającej z częstotliwości świadczonej usługi.

W ocenie Odwołującego tak postawione warunki powodują, że w rzeczywistości ofertę może
złożyć wyłącznie dotychczasowy wykonawca usług, świadczący te usługi na rzecz
Zamawiającego na podstawie umowy zawartej w trybie z wolnej ręki.

Odwołujący wskazał na wcześniejsze zamówienia, jakie realizował na rzecz miasta Tychy w
zakresie usługi letniego utrzymania czystości, dla których Zamawiający nie stawiał tak
wygórowanych wymagań (wystarczające było wykazanie wykonania usługi obejmującej 400
koszy w okresie realizacji wynoszącym co najmniej jeden sezon letni).

Obecna zmiana wymagań prowadzić ma wyłącznie do uprzywilejowania jednego podmiotu,
do którego wyłonienia nie doprowadziła procedura otwarta (postępowanie przetargowe
zostało unieważnione 21.12.2021 r. na skutek odwołania Odwołującego na zapisy swz).
Zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki Z. F. (EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja
Terenów Zielonych) na wykonanie usługi w zakresie utrzymania koszy na terenie miasta
Tychy w I kwartale 2022 r. (okres 3 miesięcy), która obejmowała łącznie opróżnianie ponad
700 koszy przez co najmniej 6 dni w tygodniu (626 koszy ulicznych i 156 koszy na
przystankach komunikacji miejskiej).

Obecna treść wymagań narusza art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2, 3 Pzp. Jedynym
uzasadnieniem dla zaostrzenia wymagań w stosunku do wcześniejszych postępowań ma
być w ocenie Odwołującego dążenie do ograniczenia konkurencji i wykluczenia
Odwołującego z możliwości ubiegania się o zamówienie. Świadczy to także o braku
proporcjonalności w zakresie sformułowanych wymagań, gdyż mniej rygorystyczne warunki
udziału w postępowaniu byłyby wystarczające do prawidłowej realizacji zamówienia.

W ocenie Odwołującego połączenie w jednym postępowaniu zamówienia na usługi
utrzymania czystości obejmujące mechaniczne zamiatanie dróg i ulic o powierzchni
1.705.302 m² oraz opróżnianie ponad 700 koszy powoduje brak możliwości złożenia oferty
przez szerszy kręg podmiotów, a najprawdopodobniej będzie zawężone do oferty jednego
wskazanego wykonawcy (EKO-OGRÓD). Według wiedzy Odwołującego, żaden
zamawiający na rynku lokalnym nie prowadzi postępowań, które obejmowałyby taki zakres
usługi.

W odniesieniu do kryteriów oceny ofert „Dyspozycyjność Wykonawcy” - waga 20%,
Zamawiający przyzna 20 pkt wykonawcy, który zapewni całodobową dyspozycyjność w
ciągu 2 godzin od chwili zgłoszenia wykonania usług, które można określić „priorytetowymi”
(np. sprzątanie ulic po kolizjach, interwencyjne usuwanie zanieczyszczeń, itp.). Taki opis jest
nieprecyzyjny, nie wiadomo czy punkty nie będą przyznawane wykonawcy, który w ogóle nie
zapewni całodobowej dyspozycyjności, jak również nie zostało w żaden sposób
zabezpieczone żądanie wykonania deklaracji dostępności.

Nieprecyzyjność kryterium „Realizacja usług mechanicznego zamiatania nawierzchni jezdni
w godzinach wieczornych” - waga 10% polega na tym, że nie wiadomo w jakich dokładnie
godzinach potencjalny wykonawcy miałby wykonywać usługę - wiadomo wyłącznie, że
miałoby to mieć miejsce po godzinie 18tej. Zgodnie z kodeksem pracy, godziny wieczorne
trwają do 21 (po 21 mamy do czynienia z pracą w porze nocnej). Tym samym realizacja
usługi na tak znacznym obszarze nie będzie możliwa w godzinach pomiędzy 18-21.

W zakresie naruszenia art. 99 ust. 1 Ustawy Odwołujący wskazał na wymóg z OPZ
(załącznik nr 2), w którym wymaga świadczenia usług mechanicznego zamiatania
parkingów, co jest niemożliwe do zrealizowania z uwagi na konstrukcję zatok parkingowych
(istnienie kątów prostych). Usługa ta powinna być realizowana w tych miejscach ręcznie.

Zamawiający w dniu 14 kwietnia 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego

oddalenie. Jednocześnie poinformował o dokonanej w dniu 13.04.2022 r. modyfikacji treści
specyfikacji warunków zamówienia, w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert
„Realizacja usług mechanicznego zamiatania nawierzchni jezdni w godzinach wieczornych”.

Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Odwołującego przedsiębiorca J. W.
(Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W.).

Na posiedzeniu 19.04.2022 r., przed otwarciem rozprawy Odwołujący wycofał część

zarzutów podtrzymując w całości zarzut z pkt 1 odwołania dotyczący warunku udziału w

postępowaniu oraz z pkt 3 w części dotyczącej opisu kryterium oceny ofert „Dyspozycyjność

Wykonawcy”.

Stanowisko Izby.

Do rozpoznania zarzutów zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), obowiązującej w
dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą.

Izba nie stwierdziła aby zachodziły przesłanki do odrzucenia odwołania, jak również uznała,
że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego jego rozpoznania.

Izba ustaliła i zważyła.

Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na letnie
utrzymanie czystości na terenie miasta Tychy w 2022 roku. Szczegółowy opis zamówienia
oraz sposób jego wykonania określony został w opisie przedmiotu zamówienia oraz w
projektowanych postanowieniach umowy, stanowiących odpowiednio załącznik 2 oraz 7 do
SWZ. Zamówienie realizowane będzie do 31.12.2022 r.

W załączniku nr 4 do OPZ zawierającym wykaz koszy na śmieci do opróżniania 6 razy w
tygodniu (poniedziałek-sobota) łącznie dla wszystkich lokalizacji świadczenie to obejmuje
626 koszy. W załączniku nr 5 do OPZ zawierającym wykaz koszy na śmieci do opróżniania 1
raz w tygodniu, łącznie dla wszystkich lokalizacji wskazanych zostało 85 koszy. W
kosztorysie ofertowym pozycje te ujęte do wyceny w poz. 8 i 9. Dodatkowo w kosztorysie
znajdują się pozycje 12 - opróżnianie koszy na przystankach komunikacji miejskiej - 6 razy
w tygodniu w ilości 156 szt.; poz. 13 - opróżnianie koszy na przystankach komunikacji
miejskiej - 2 razy w tygodniu w ilości 91 szt.; 14 - opróżnianie koszy na przystankach
komunikacji miejskiej - 1 raz w tygodniu w ilości 74 szt.; poz. 16 - opróżnianie koszy na psie
odchody - 3 razy w tygodniu w ilości 10 szt.; łączna ilość koszy do opróżnienia wynosi 1.042
szt.

Zamawiający w pkt VIII swz w pkt 1 lit. d w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
wymagał wykazania się doświadczeniem w realizacji w okresie ostatnich 3 lat przed dniem
wszczęciem postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonał co najmniej:

(i)    jedną trwającą nieprzerwanie co najmniej 3 miesiące, usługę letniego mechanicznego

zamiatania nawierzchni jezdni o powierzchni jednokrotnego zamiatania co najmniej
1.500.000 m2

(ii)    jedną trwającą nieprzerwanie co najmniej 3 miesiące, usługę polegającą na
opróżnianiu 700 szt. koszy o częstotliwości opróżniania co najmniej 6 razy w tygodniu.

Wykazana przez Wykonawcę powierzchnia nie może być efektem sumowania
powierzchni wynikającym z częstotliwości świadczonych usług - dotyczy (i)

Wykazana przez Wykonawcę ilość nie może być efektem sumowania ilości wynikającej
z częstotliwości świadczonych usług - dotyczy (ii).

W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie powyższy
warunek może być spełniony łącznie.

W pkt XII Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny
ofert, Zamawiający określił trzy kryteria pozacenowe, w tym jedno dotyczące
„Dyspozycyjności Wykonawcy” o wadze 20%. W opisie oceny spełnienia kryterium w pkt 2.3
[Kd] wskazał, iż podstawą oceny będzie deklaracja złożona przez wykonawcę w pkt 6
formularza oferty, a punkty przyznawane będą według następujących zasad:

•    jeżeli Wykonawca zapewni całodobową dyspozycyjność w ciągu 2 godzin od chwili

zgłoszenia wykonania usług polegających na: sprzątaniu miejsc po kolizjach
samochodowych, interwencyjnym usuwaniu zanieczyszczeń oraz usuwaniu z pasów
drogowych potrąconych i padłych zwierząt - Zamawiający przyzna ofercie 20
punktów;

•    jeżeli Wykonawca nie zapewni całodobowej dyspozycyjności w ciągu 2 godzin od

chwili zgłoszenia wykonania usług polegających na: sprzątaniu miejsc po kolizjach
samochodowych, interwencyjnym usuwaniu zanieczyszczeń oraz usuwaniu z pasów
drogowych potrąconych i padłych zwierząt - Zamawiający przyzna ofercie 0
punktów;

Zgłoszenia będą zlecane Wykonawcy telefonicznie przez Zamawiającego lub inne
służby (Biuro Zarządzania Kryzysowego, Policję, Straż Miejską lub Straż Pożarną), w
okresie całodobowym i we wszystkie dni kalendarzowe. Zlecenia telefoniczne

potwierdzone będą przez Zamawiającego w formie elektronicznej najpóźniej do godz.
10:00 następnego dnia roboczego.

W tym kryterium można uzyskać maksymalnie 20 punktów.

Zamawiający w grudniu 2021 r. ogłosił pierwszy przetarg, w którym na tożsamy zakres prac
realizowanych w roku 2022 w warunku dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej
wymagał wykazania w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęci postępowania, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonania - co najmniej jednej
usługi polegającej na codziennym opróżnianiu koszy wraz ze sprzątaniem nawierzchni
trwającej przez okres co najmniej 12 miesięcy o wartości co najmniej 300.000 PLN brutto.
Ponieważ postępowanie zostało unieważnione Zamawiający udzielił na okres trzech
miesięcy zamówienia z wolnej ręki wykonawcy - Z. F. (EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja
Terenów Zielonych). Ponieważ w okresie tym nie udało się Zamawiającemu wyłonić
wykonawcy na pozostały okres do końca 2022 r., Zamawiający przeprowadził procedurę w
celu zabezpieczenia świadczenia na czas potrzebny do zakończenia postępowania
ogłoszonego w trybie przetargu w dniu 14.03.2022 r. i udzielił zamówienia obecnemu
Odwołującemu na okres 1 miesiąca.

Odwołujący w konsorcjum kilku podmiotów, w tym Z. F. (EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja
Terenów Zielonych) świadczył przedmiotowe usługi na rzecz Zamawiającego w okresie
ostatnich sześciu lat na podstawie umów zawartych w 2015 r. i 2018 r. W postępowaniach,
które doprowadziły do zawarcia umów z Konsorcjum wystarczającym dla wykazania
spełnienia warunku było wykazanie wykonania usługi obejmującej 400 koszy w okresie
realizacji wynoszącym co najmniej jeden sezon letni.

Izba zważyła.

Odwołanie w zakresie podtrzymanych zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba oddaliła odwołanie mając na uwadze zakres zarzutów, który wyznaczony zostaje nie
tylko wskazaniem na naruszenie przepisu prawa, ale przede wszystkim okolicznościami
faktycznymi, które miałyby wypełniać normę prawa, z której naruszeniem wiąże się złożony
środek ochrony prawnej.

W niniejszej sprawie Odwołujący w zakresie warunku udziału w postępowaniu dążył do
podważenia jego proporcjonalności i wykazania ograniczenia konkurencji do jednego
podmiotu, który realizował na rzecz Zamawiającego usługę w pierwszym kwartale 2022 r. na
podstawie zamówienia z wolnej ręki. Uzasadnienie zarzutu z pkt 1 odwołania zasadniczo
sprowadza się do kwestionowania zasadności „zaostrzenia warunków” obecnego przetargu
przez wymaganie większej ilości koszy (700) opróżnionych w okresie co najmniej 3 miesięcy.
Odwołujący nie przedstawił dalszej argumentacji wykraczającej poza wskazane elementy
opisu warunku, w szczególności nie odniósł się w żaden sposób do ilości powierzchni
wskazanej w pierwszej części warunku udziału w postępowaniu. Odnosząc się zatem do tak
zakreślonej podstawy faktycznej zarzutu nr 1 Izba uznała, iż odwołanie nie może być
uwzględnione.

Zasadniczą tezą odwołania jest stwierdzenie o nieproporcjonalności warunku udziału w
postępowaniu, dla którego uzasadnieniem ma być promowanie przez Zamawiającego
podmiotu, który realizował usługę w pierwszym kwartale bieżącego roku. Odwołujący
porównywał brzmienie wymagań podmiotowych, jakie na przestrzeni ostatnich postepowań u
Zamawiającego wyznaczały krąg podmiotów zdolnych do realizacji zamówienia, co jednak
zostało przedstawione w oderwaniu od istotnego elementu, jakim jest opis przedmiotu
zamówienia. Odwołujący akcentował bowiem samą zmianę w zakresie ilości koszy i okresu
w jakim referencyjna usługa miała być realizowana, pomijając okoliczność dotyczącą
zwiększenia potrzeb w stosunku do postępowań z lat 2015 i 2018, wynikającą z większej
ilości koszy. Zamawiający zwiększając wymagania poprzez ilość koszy nadal utrzymał
proporcjonalny stosunek tego wskaźnika do przedmiotu zamówienia, tu określonej w OPZ
ilości koszy podlegających opróżnianiu w trakcie całej umowy. Odwołujący nie przedstawił
żadnego argumentu, który mógłby prowadzić do uznania, iż podana ilość koszy jest
nieadekwatna do potrzeb związanych z zabezpieczeniem prawidłowej realizacji świadczenia.

Oceniając aktualne brzmienie warunku nie można dopatrzyć się wprost podstawy do
uznania, iż nie pozostaje ono w proporcji z przedmiotem zamówienia. Usługa opróżniania
koszy stanowi niewątpliwie element przedmiotu zamówienia, a jego zakres jest większy od
wskazanej w warunku ilość koszy opróżnianych 6 razy w tygodniu. Nie można pozbawić racji
argumentom Zamawiającego, iż dla zabezpieczenia właściwej realizacji tej części
świadczenia Wykonawca musi zabezpieczyć większe zasoby dla opróżnienia ilości koszy
wskazanej w swz, a ta dla częstotliwości opróżniania 6 razy w tygodniu wynosi 782 szt. we
wszystkich lokalizacjach. Zamawiający określił godziny w jakich należy opróżnić kosze, a tym
samym warunek udziału w postępowaniu chociaż zbliżony do zakresu świadczenia, to
pozostaje adekwatny pod względem potrzeb świadczenia. Ponadto, w celu wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawcy mają możliwość składania oferty w
konsorcjum, co pozwoli zsumować ilości potrzebne dla wykazania doświadczenia
pozwalającego Zamawiającemu uznać, iż świadczenie realizowane będzie w sposób
spełniający jego oczekiwania. Odwołujący nie przedstawił w zasadzie żadnego argumentu,
który wskazywałby na zasadność odstąpienia przez Zamawiającego od badania zakresu
doświadczenia wyznaczonego ilością koszy odpowiadającą (ale nie tożsamą) z ilością koszy
stanowiących przedmiot zamówienia.

Wyjaśnienia jakie złożył odwołujący na rozprawie w zasadzie skłaniają do wniosku, iż
warunek jest nadmierny dla tego Wykonawcy, a nie nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. Jednocześnie jedynym argumentem, który miałby wskazywać na dążenie przez
Zamawiającego do ograniczenia konkurencji jest zestawienie warunku z zakresem prac
realizowanych w pierwszym kwartale przez podmiot, z którym Odwołujący wspólnie
realizował w latach poprzednich usługę na rzecz Zamawiającego. Okoliczności te w ocenie
Izby nie uzasadniają przyjęcia, iż warunek udziału w postępowaniu uniemożliwia innym
podmiotom złożenie oferty. Indywidualna sytuacja Odwołującego wynikająca z faktu, iż
dotychczas realizował usługę w konsorcjum, a zatem nie może składając ofertę samodzielnie
powołać się na doświadczenie całego konsorcjum, nie jest dowodem na brak możliwości
ubiegania się o zamówienie. Skoro sam nie realizował usługi o zakresie odpowiadającym
potrzebom Zamawiającego, to jego doświadczenie może być niewystarczające. Nie oznacza
to jednak, iż Zamawiający dąży do wykluczenia jego udziału w przetargu. Przeczy temu
chociażby fakt, iż obecnie świadczy usługę na rzecz Zamawiającego, jak również
dopuszczenie możliwości łącznego spełnienia warunku przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie (sumowanie potencjałów).

W ocenie Izby również wskazany jako wymagany (minimalny) okres świadczenia wynoszący
3 miesiące nie stanowi o zaostrzeniu warunku udziału w postępowaniu. Przeciwnie pozwala
wszystkim podmiotom na tych samych zasadach posiłkować się umowami realizowanymi w
krótszym, niż roczny okresie świadczenia usługi w zakresie spełniającym wymóg 700 koszy.
Jak wynika z oświadczeń stron, w trakcie realizowania wcześniejszych umów na rzecz
Zamawiającego ilość koszy ulegała sukcesywnemu zwiększaniu, a zatem nie można
wykluczyć, iż na podstawie tych umów również Odwołujący warunek spełni. Nie wyklucza to
oczywiście korzystania z doświadczenia w realizacji dłuższych kontraktów. Ponownie należy
zauważyć, iż nie jest wykluczone wspólnie ubieganie się o zamówienie, a z faktu, iż
dotychczasowy konsorcjant Odwołującego może samodzielnie złożyć ofertę, nie wynika
jeszcze, iż jest podmiotem promowanym przez Zamawiającego w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Przedstawiony na rozprawie
dowód z dokumentacji innego postępowania wskazuje, iż na rynku doświadczenie w
realizacji usługi posiadać może większe grono podmiotów i nie należy oceniać warunku w
odniesieniu do samego Odwołującego i jego sytuacji podmiotowej.

Odnosząc się natomiast do zarzutu związanego z kryterium pozacenowym „ Dyspozycyjność
Wykonawcy”, Odwołujący nie wykazał na czym miałaby polegać niejasność opisu, w którym
Zamawiający odnosił się do deklaracji wykonawcy związanej ze sposobem realizacji
interwencyjnego usunięcia zanieczyszczeń. Wskazane kryterium związane jest z częścią
usługi, której zakres nie budził zastrzeżeń (brak w odwołaniu zarzutów co do niejasności
OPZ). Również na rozprawie Odwołujący w swoim wystąpieniu zasadniczo takich uwag nie
zgłaszał, poza wskazaniem na brak odrębnej pozycji w kosztorysie, która byłaby związana z
deklaracją dotyczącą zapewnienia całodobowej dyspozycyjności. Okoliczność ta nie mogła
jednak prowadzić do uznania, iż samo opis w kryterium jest niezrozumiały. Argument
dotyczący możliwości różnego potraktowania dyspozycyjności, jako np. pozostawanie pod
telefonem, Izba oceniała jako nieprzydatny. Całodobowa dyspozycyjność określona w
kryterium została powiązana wprost z koniecznością podjęcia reakcji na zgłoszenie w ciągu
2 godzin, a nie samym przyjęciem zgłoszenia telefonicznego. Zamawiający określił na jakiej
zasadzie można uzyskać dodatkowe punkty, a sam fakt, iż podstawą dla tej oceny ma być
deklaracja wykonawcy, nie czyni jeszcze kryterium niejasnym.

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust. 3 i
4 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 11

oz. 2437).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w wysokości
15.000,00 zł. oraz koszty Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł i obciążyła nimi
Odwołującego.

Przewodniczący:............................

11