Wyrok KIO KIO 852/15

Sygn. akt: KIO 852/15

WYROK
z dnia 11 maja 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2015 r. przez wykonawcę
Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawaw postępowaniu prowadzonym
przezGminę Miasto Rzeszów – Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie, ul. Targowa 1,
35-064 Rzeszów

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu ponowienie czynności badania
i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg
i Mostów Sp. z o.o. w Rzeszowie – po uprzednim unieważnieniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,

2. kosztami postępowania obciążaGminę Miasto Rzeszów – Miejski Zarząd Dróg
w Rzeszowie, ul. Targowa 1, 35-064 Rzeszówi:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawatytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza odGminy Miasto Rzeszów – Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie,
ul. Targowa 1, 35-064 Rzeszówna rzecz wykonawcySkanska S.A.,
ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawakwotę20 000 zł 00 gr(słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.

Przewodniczący: ………………………………

KIO 852/152

UZASADNIENIE

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Gminę
Miasto Rzeszów – Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie (dalej „zamawiający”) w trybie
przetargu nieograniczonego na „Rozbudowę al. Gen. Sikorskiego w Rzeszowie” wykonawca
Skanska S.A., Oddział Budownictwa Inżynieryjnego w Rzeszowie (dalej „odwołujący”) złożył
odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze
zm.) [dalej „ustawa Pzp”]”:
1. art. 7 ust. 1, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku
z naruszeniem niżej wymienionych przepisów,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Miejskie
Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów w Rzeszowie (dalej także „wykonawca MPDiM” albo
„MPDiM”)), mimo iż jego oferta jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”),
3. art. 89 ust. 1 pkt. 3), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MPDiM,
mimo iż jego oferta zawiera rażąco niską cenę,
4. art. 90 ust. 3, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MPDiM, mimo, iż
wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę potwierdziły, iż jego oferta zawiera
rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy MPDiM jako najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności
przywołanych w odwołaniu,
3. odrzucenia oferty wykonawcy MPDiM,
4. wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący podał,żew dniu 15 kwietnia 2015 r. zamawiający dokonał wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy MPDiM. Podał także, iż zamawiający skierował do tego
wykonawcy wezwanie do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
ze wskazaniem, iż złożone wyjaśnienia i dowody mają przekonać zamawiającego, a później
innych uczestników postępowania,żezaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Zdaniem odwołującego złożone przez MPDiM wyjaśnienia oparte zostały na zbyt
dużym poziomie ogólności, nie zawierały wystarczających dowodów, gdyż załączonych
KIO 852/153

dowodów nie sposób – wedle odwołującego – uznać za dowody wystarczające,
a wykonawca ten nie wykazał wpływu przywoływanych okoliczności na cenę, przez co nie
można uznać,żeudowodnił iż cena oferty nie jest rażąco niska.
Odwołujący podniósł,żeoferta MPDiM, na co – zdaniem odwołującego –
jednoznacznie wskazują złożone wyjaśnienia, jest niezgodna z treścią SIWZ.

Odnośnie do zarzutu niezgodności treści oferty MPDiM z treścią SIWZ odwołujący
stanął na stanowisku,żew złożonych wyjaśnieniach MPDiM wykazał,żezakres robót
drogowych będzie wykonywał niezgodnie z SIWZ.
Wskazał,żew wyjaśnieniach MPDiM powołuje się na argument znaczącego spadku
ceny asfaltu, a także na uzyskany przez MPDiM niski poziom tej ceny, jednak MPDiM
przedstawił tylko cenę asfaltu 50/70, który zgodnie z Szczegółowymi Specyfikacjami
Technicznymi (SST) dla przedmiotowego kontraktu, mógł być zastosowany wyłącznie na
bardzo małym zakresie nawierzchni dróg podporządkowanych, natomiast nie miał prawa być
zastosowany na jezdni głównej Alei Sikorskiego będącej przedmiotem zamówienia.
Odwołujący dodał,żeposzczególne SST zawierają wymagania dla lepiszcza
wymaganego do produkcji poszczególnych warstw. Przykładowo podał,żedla produkcji
mieszanki:
1. dla podbudowy układanej na jezdni głównej Al. Sikorskiego AC WMS 22 20/30 SST
D.04.07.01A.00 w pkt. 1.3 i 2.2 SST podaje wymóg zastosowania asfaltu 20/30 oraz 35/50
dla zatok autobusowych i dróg podporządkowanych,
2. dla wyrównania nawierzchni dróg podporządkowanych AC 16 P SST D.04.08.01.00
w pkt. 1.3 i 2.4 SST podaje wymóg zastosowania asfaltu 35/50,
3. dla warstw wiążących o wysokim module sztywności na jezdni głównej Al. Sikorskiego
AC WMS 16 W SST D.05.03.05C.50 w pkt. 1.3 i 2.2 SST podaje wymóg zastosowania
asfaltów 20/30, a także PMB 10/40-65,
4. dla warstwyścieralnejSMA 11 na jezdni głównej Al. Sikorskiego SST D.05.03.13.00
w pkt. 1.3 i 2.2 podaje wymóg zastosowania asfaltu PMB 45/80-55.

Odwołujący oświadczył,żeww. części stanowią zdecydowaną przewagę całego
zamówienia, tj. ok. 6.900 t z ok. 8.300 t – stanowią 83% udziału w całej ilości mieszanek
mineralno-bitumicznych występujących w ramach przedmiotowego zadania.

Nadto zwrócił uwagę,żewskazana niezgodność powoduje również zaniżenie przez
MPDiM oferty w tym zakresie.
W ocenie odwołującego z cennika załączonego przez MPDiM wynika,żeasfalty
wymagane przywołanymi wyżej SST są zdecydowanie droższe i powodują znaczący wzrost
KIO 852/154

oferty MPDiM po ich uwzględnieniu, np. asfalt PMB 10/40-65 kosztuje 1.711,00 zł/t,
tj. o 530 zł/t więcej niż przywoływany przez MPDiM w wyjaśnieniach asfalt 50/70 (1.181 zł/t).
Stwierdził,żezgodnie z dokumentacją projektową na przedmiotowym kontrakcie
należy wbudować ok. 3.000 t warstwy wiążącej o wysokim module sztywności z mieszanki
AC WMS 16 W wyprodukowanej z asfaltu PMB10/40-65, którego należy użyć ok. 5%
(min. 4,8% wg SST), co daje różnicę 3.000 t x 5% x 530 zł/t:;=:79.500 zł netto.
Podobnie – zdaniem odwołującego – rzecz się ma z warstwąścieralnąSMA 11,
której należy wbudować ok. 1.500 t z użyciem asfaltu PMB 45/80-55 droższego o 470 zł/t
w ilości ok. 6%, co daje różnicę 1.500 t x 6% x 470 zł/t =42.300 zł netto.
Oszczędności wynikające z użycia asfaltu 50/70 występują – wedle odwołującego –
również dla innych mieszanek i warstw.
Odwołujący na tej podstawie uznał,żeoferta MPDiM jest niezgodna z treścią SIWZ,
co doprowadziło do nieuzasadnionego obniżenia ceny przez tego oferenta, bowiem
wyceniono przedmiot zamówienia zupełnie inny niż wymagał tego zamawiający.

Odnośnie do zarzutu rażąco niskiej ceny odwołujący wskazał,żezgodnie z art. 90
ustawy Pzp złożone przez wykonawcę wyjaśnienia, które pozwolą zamawiającemu na
zbadanie, czy cena oferty nie jest rażąco niska powinny zawierać dowody, dotyczące
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314).

Odwołujący podał,żewykonawca MPDiM wskazał,żena wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonywania tego konkretnego zamówienia wpływa posiadanie dwóch własnych
wytwórni mas bitumicznych w miejscowościach Olchowa i Bór, a także cena asfaltu, wobec
czego odwołujący podkreślił, iż zarówno on (w miejscowości Bór), jak i pozostali oferenci,
tj. Strabag i Eurovia (w okolicy Rzeszowa – Przeworsk, Ropczyce) posiadają wytwórnie mas
bitumicznych, w związku z czym nie można uznać,żejest to wyjątkowy czynnik sprzyjający
tylko MPDiM, czyli taki czynnik, który mógłby aż tak znacząco wpłynąć na cenę, jaką
zaoferował MPDiM.
Odwołujący stwierdził,żeszczegółowo przeanalizował kosztorysy ofertowe
wszystkich oferentów i wyjaśnił, iż w swojej metodzie analizy przyjął zasadę porównywania
ceny MPDiM:
KIO 852/155

1. do drugiej ceny dla danej analizowanej pozycji, niezależnie od tego przez kogo
została ona zaoferowana, dzięki czemu – wedle odwołującego – ustalono, czy
MPDiM istotnie odbiega od pozostałych oferentów,
2. dośredniejz wszystkich ofert z wyłączeniem oferty MPDiM, dzięki czemu – wedle
odwołującego oceniono, czy cena MPDiM jest rynkowa i w jaki sposób odbiega od
pozostałych ofert.

W ocenie odwołującego niektóre ze składowych oferty MPDiM, np. podbudowy,
nawierzchnie, roboty ziemne znacząco odbiegają od pozostałych ofert, a różnica w cenach
dla tych składowych jest wyższa od różnic w cenach dla całej oferty – odwołujący wskazał,
żechodzi głównie o roboty drogowe, za które MPDiM zaoferował kwotę o 549.877,68 zł netto
niższą od firmy, która za te roboty zaoferowała drugą cenę, co stanowi różnicę 14,8%.
Jeśli porównać cenę MPDiM za te pozycje dośredniejz wszystkich pozostałych ofert,
to – wskazał odwołujący – różnica wynosi 977 506,48 zł netto, co stanowi 26,3%.
Zdaniem odwołującego dowodzi to, iż roboty drogowe zostały wycenione przez
MPDiM zdecydowanie najniżej w stosunku do pozostałych składowych oferty, bowiem
różnica % całej oferty MPDiM do drugiej firmy to 7,2%, a dośredniejz ofert droższych od
MPDiM wynosi 18%.
W związku z powyższym, zdaniem odwołującego, wyjaśnienia MPDiM
w kwestii udowodnienia,żezaoferowana cena nie jest rażąco niska, powinny zawierać
szczegółowe informacje dotyczące robót drogowych.
Odwołujący podkreślił,żeszczególnie duże różnice w cenach zaoferowanych przez
MPDiM występują w działach „podbudowy” i „nawierzchnie” – odpowiednio 178 259,12 zł
i 75 658,20 zł netto na korzyść MPDiM w stosunku do drugiej ceny za te działy, a w stosunku
dośredniejz cen odpowiednio 328 507,47 zł netto i 325 950,90 zł netto, co stanowi 37,6%
i 20,0%.
Wskazał,żeceny MPDiM i druga pod względem wysokości dla poszczególnych
pozycji ujętych w tych działach różnią się o kilkanaście procent (12,5-19,3%), a nawet
o 27,1% – dla podbudowy z betonu asfaltowego AC 22 WMS; różnice kwotowe dla
kluczowych pozycji sięgają 82 282,25 zł netto dla podbudowy z betonu asfaltowego
AC 22 WMS i 73 836,10 zł netto dla warstwyścieralnejSMA 11.

Odwołujący stwierdził,żez wyjaśnień MPDiM wynika,żetak niskie ceny wynikają
z niskich cen asfaltu, które firma uzyskała od dostawców oraz oświadczył,żecena
1 181,00 zł/t dla asfaltu 50/70 nie jest nadzwyczajnie niska, ponieważ odwołujący dla tego
samego asfaltu uzyskał cenę 1.144 zł/t, a więc o 37 zł/t niższą od MPDiM Oofera Orlen
Asfalt dla Skanska – w załączeniu do odwołania.
KIO 852/156

Według odwołującego również uzasadnienie ceny robót bitumicznych wyłącznie
przez pryzmat ceny asfaltu betonowego jest niepełne i niewystarczające, ponieważ koszt
asfaltu w koszcie wykonania 1 m2nawierzchni z asfaltu betonowego, w zależności od
warstwy i rodzaju użytej mieszanki waha się od 30% do nie więcej niż 50%.
Odwołujący oświadczył,żezgodnie z jego kalkulacją wartość asfaltu użytego do
realizacji przedmiotowego zadania nie przekroczy 600 tys. zł netto, co stanowi 7,4% całej
oferty MPDiM i 16,2% wartości robót drogowych MPDiM, dlatego – podniósł odwołujący –
wyjaśnianie ceny całej oferty, czy nawet samych robót drogowych wyłącznie w oparciu
o koszt asfaltu jest niewystarczające.

Kolejnymi pozycjami z zakresu robót drogowych dział „Podbudowy”, na których –
zdaniem odwołującego – występują znaczące różnice w cenach są podbudowy z kruszywa
łamanego 0/31,5mm stabilizowanego mechanicznie: oferta firmy MPDiM i druga pod
względem wysokości różnią się w przedziale 7,1%-42,6%, przy czym jako najbardziej
znaczące odwołujący wskazał dwie pozycje:
1.4.14. „Wykonanie podbudowy krawężników, z kruszywa łamanego 0/31,5mm
stabilizowanego mechanicznie, grubość warstwy po zagęszczeniu 20 cm” – różnica do
drugiej ceny jednostkowej dla tej pozycji wynosi 44 806,72, a więc 38,5% ,
1.4.15. „Wykonanie podbudowy zatok, chodników, schodów, azyli dla pieszych, ciągu
pieszo-rowerowego i opasek o naw. z kostki bet., z kruszywa łamanego 0/31,5 mm
stabilizowanego mechanicznie, grubość warstwy po zagęszczeniu 15 cm” – różnica do
drugiej ceny jednostkowej dla tej pozycji wynosi 21 494,54, a więc 42,6%.
Odwołujący uznał,żetak duże różnice powinny skłonić do analizy, czy zostały one
wycenione zgodnie z treścią SIWZ i czy zawierają wszystkie składowe kosztu wykonania
asortymentów robót ujętych w tych pozycjach – MPDiM zaoferował wykonanie pozycji 1.4.14
za cenę 14,54 zł/m2, a pozycji 1.5.15 za cenę 11,11 zł/m2.
Odwołujący podał,żew swojej ofercie skalkulował te pozycje w sposób następujący:
1. koszt materiału zgodnie z umową zawartą pomiędzy odwołującym a Przedsiębiorstwem
Produkcji Materiałów Drogowych w Rzeszowie Sp. z o.o. kształtuje się następująco:
a. dla poz. 1.4.14 -19,00 zł/t x 2,2 t/m3 x 0,20 m = 8,36 zł/m2za mieszankę 0/31,5mm
z kopalni Lipowica oddalonej od placu budowy o 84 km.
Odwołujący skomentował,żeskłonny jest uznać,żeMPDiM może posiadać
korzystniejszą umowę na zakup tego rodzaju kruszyw, ale w takim przypadku powinien był to
udowodnić na etapie udzielania wyjaśnień. Nawet gdyby – wywodził – MPDiM posiadał
nadzwyczaj korzystną ofertę, to zgodnie z Sekocenbud dla I kwartału 2015 minimalna cena
za tego typu materiał na terenie kraju wynosi 15,00 zł/t.

KIO 852/157

Wedle odwołującego ceny jednostkowe analizowanych pozycji 1.4.14 i 1.4.15
zaoferowane przez MPDiM pozwalają ewentualnie na zakup i dostawę na plac budowy
samych materiałów, natomiast nie wystarczają na pokrycie kosztów robocizny, sprzętu,
a także nie zawierają kosztów ogólnych i zysku oferenta, czego dodatkowym potwierdzeniem
jest porównanie w tym zakresie ofert złożonych przez MPDiM w ostatnim czasie na innych
przetargach w Rzeszowie i jego okolicach – MPDiM zaoferował za wykonanie warstwy
podbudowy z kruszywa łamanego 0/31,5mm:
•gr. 20 cm:
a. 18,97 zł/m2netto, tj. o 30% więcej, na przetargu dla tego samego zamawiającego
pn. Budowa publicznych dróg gminnych KD-G, 1KD-Z, 2KD-Z i 2KD-L realizowana
w ramach zadań inwestycyjnych pn.: 1. „Budowa drogi KDG i KDZ do terenów
inwestycyjnych Rzeszów – Dworzysko – etap F,2.„Budowa drogi 2KD-Z do terenów
inwestycyjnych Rzeszów – Dworzysko – etap II”,
b. 20,00 zł/m2netto, tj. o 37,5% więcej, na przetargu dla tego samego zamawiającego
pn. Budowa publicznych dróg gminnych 6 KDD (etap I) i 7KDD – od ul. Przemysłowej
do ul. Architektów, realizowana w ramach zadań inwestycyjnych pn.: 1. Budowa drogi 7 KDD
od ul. Architektów do ul. 5KDD oraz 2. Budowa drogi 6 KDD od ul. Przemysłowej
do ul. Zawiszy,
•gr. 15 cm:
a. 14,24 zł/m2netto, tj. o 28% więcej, na przetargu dla tego samego zamawiającego
pn. Budowa publicznych dróg gminnych KD-G, 1KD-Z, 2KD-Z i 2KD-L realizowana
w ramach zadań inwestycyjnych pn.: 1. „Budowa drogi KDG i KDZ do terenów
inwestycyjnych Rzeszów – Dworzysko – etap I, 2. „Budowa drogi 2KD-Z do terenów
inwestycyjnych Rzeszów – Dworzysko – etap II”,
b. 15,00 zł/m2netto, tj. o 35% więcej, na przetargu dla tego samego zamawiającego
pn. Budowa publicznych dróg gminnych 6 KDD (etap I) i 7KDD - od ul. Przemysłowej do
ul. Architektów, realizowana w ramach zadań inwestycyjnych pn.: 1. Budowa drogi 7 KDD od
ul. Architektów do ul. 5KDD oraz 2. Budowa drogi 6 KDD od ul. Przemysłowej do ul. Zawiszy.

Zdaniem odwołującego, również cena pozycji kosztorysowej 1.2.7. „Wykonanie
nasypów (wymiana gruntu) w postaci gruntu niewysadzinowego G1 o CBR=min. 25% oraz
profilowanie i zagęszczanie podłoża pod wymianę została nierzetelnie obliczona.
Odwołujący podał,żewykonanie wykopów wraz z transportem uwzględniono
w poz. 2.1.3.1 „wymiana gruntu” branży drogowej. Wskazał,żena etapie przygotowywania
ofert zamawiający, udzielając odpowiedzi na pytania oferentów, kilkukrotnie wyjaśniał, jakie
parametry musi posiadać podłoże oraz,żew tej pozycji należy ująć jego ewentualne

KIO 852/158

ulepszenie; zgodnie z tymi odpowiedziami, pozycja ta winna zawierać minimum materiał
spełniający wymagania SST.
Odwołujący podał również,żecena jednostkowa firmy MPDiM wynosi 24,58zł/m3,
podnoszącżenie pokrywa kosztu zakupu i dostawy materiału spełniającego wymania
STWiORB, ponieważ cena rynkowa pospółki – materiału spełniającego wymagania
specyfikacji wynosi od 32,5 do 36,5 zł/m3(do odwołania odwołujący załączył ofertę
dostawcy).

Wskazał nadto, iż informacje mówiące o uzyskaniu wyjątkowo atrakcyjnych cen na
zakup materiałów brukarskich od CJ BLOK Fabryka Elementów Budowlanych nie mogą być
uznane za wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, ani nie wykazują
oszczędności w wykonaniu zamówienia, gdyż przedłożona oferta przedstawia ceny rynkowe
– podobny poziom cen materiałów brukarskich uzyskuje odwołujący (do odwołania załączył
zestawienie, które – jego zdaniem – to potwierdza).

Uwzględniając ten sam poziom cen materiałów, oszczędności – wywodził odwołujący
– należy szukać w wykonaniu robót, ale – wskazał – ta kwestia nie była wyjaśniana przez
MPDiM, dlatego – stwierdził odwołujący – nie zostały potwierdzone oszczędności
w wykonaniu zamówienia.

W ocenie odwołującego także wykonanie robót sanitarnych przez podwykonawcę
WOD-KAN-CO-GAZ B. D. wżadnymrazie nie może być uznane za wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonywania zamówienia, ani nie wykazuje oszczędności w wykonaniu
zamówienia, ponieważ wyjaśnienia MPDiM nie zawierają informacji o poziomie kosztów
robocizny, materiałów, sprzętu koniecznych do poniesienia w celu wykonania robót
sanitarnych. Stanął na stanowisku,żetak ogólne wyjaśnienie, tj. zaprezentowanie
podwykonawcy i ceny zaoferowanej przez niego, nie potwierdza,żezaoferowana przez
MPDiM cena w tym zakresie nie jest rażąco niska. Dodał,żesam fakt,żefirma WOD-KAN-
CO-GAZ B. D. wykonywała roboty w okolicy terenu budowy niniejszego zamówienia nie
może być uznany jako dowód wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia,
gdyż brak jest związku z niniejszym postępowaniem
i w wyjaśnieniach MPDiM nie zostały wykazane oszczędności w wykonaniu zamówienia.

Ponadto – uznał odwołujący – wykonywanie robót w okolicy terenu budowy
niniejszego zamówienia nie mażadnegoznaczenia iżadnegozwiązku z przedmiotowym
zamówieniem, także wykonywanie „wcześniejszego” zamówienia nie może wpłynąć na cenę
„obecnego” zamówienia – według odwołującego są to zupełnie inne i niezależne
KIO 852/159

zamówienia. Zaznaczył,żefakt wykonywania tego samego odcinka drogi w przeszłości
w innym postępowaniu, na który powołuje się MPDIM nie może być uznany jako dowód
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia, gdyż brak jest związku
z niniejszym postępowaniem i nie wykazano oszczędności w wykonaniu zamówienia.
Powołał się na orzeczenie KIO 439/15, zgodnie z którym „firmanie może odeprzeć
zarzutu rażąco niskiej ceny wyłącznie w ten sposób,żepokaże w postępowaniu wcześniej
zrealizowane już przez nią kontrakty”.

Odnosząc się do kolejnego wyjątkowo sprzyjającego warunku wykonania niniejszego
zamówienia wskazanego przez wykonawcę MPDiM, tj. bliskiego usytuowania terenu budowy
od odległości siedziby spółki, posiadania doświadczonej kadry, wyspecjalizowanego
własnego nowoczesnego sprzętu oraz własnego laboratorium, odwołujący stwierdził,że
informacje te oparte zostały tylko na oświadczeniu wykonawcy, bez załączeniażadnych
dowodów na poparcie oświadczenia oraz bez wykazania oszczędności w wykonaniu
zamówienia.

Podkreślił,żewświetleart. 90 ust. 1 ustawy Pzp to na wykonawcy spoczywa
obowiązek załączenia dowodów pozwalających na ocenę, czy cena nie jest rażąco niska.
Zdaniem odwołującego załączenie przez MPDiM tylko dwóch dowodów w postaci
oferty CJ BLOK Fabryka Elementów Budowlanych oraz W OD-KAN - CO - GAZ B. D. nie
wyczerpuje tych przesłanek, zaś pozostałe dowody wymienione jako załączniki do treści
wyjaśnień nie mogą być uznane za dowody na okoliczność zaoferowania ceny niskiej
usprawiedliwionej obiektywnymi czynnikami, ponieważ referencje i umowy dotyczące
realizacji wcześniejszego zamówienia takimi dowodami nie są, nie mają bowiemżadnego
znaczenia dla okoliczności udowodnienia, iż cena rażąco niska nie jest.

Stwierdził, powołując się na obowiązujące przepisy oraz orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej (m.in. KIO 189/15, KIO 1680/14),żewyjaśnienia powinny mieć charakter
kompleksowy i rzeczowy, powinny być szczegółowe i wyczerpujące, tak aby zamawiający
nie miałżadnychwątpliwości, czy cena nie jest rażąco niska; wykonawca powinien
udowodnić zamawiającemu,żezaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i to wykonawcy muszą sprostać ciężarowi
dowodowemu; wykonawca ma wskazać, w jakim stopniu wymienione przez niego
w wyjaśnieniach czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny.

KIO 852/1510

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 4 maja 2015 r.,
Odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie– pismo z dnia 8 maja 2015 r., a także
stanowisk stron, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa Dróg i Mostów
Sp. z o.o. w Rzeszowie, mimo iż oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę,
wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę potwierdziły, iż jego oferta zawiera rażąco niska
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zarzut przeprowadzenia postępowania
w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa Dróg i Mostów
Sp. z o.o. w Rzeszowie potwierdziły się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z pkt. 2.2. i 2.3.Protokołu postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego (DRUK ZP-PN)[dalej„Protokół”]wartość zamówienia została ustalona
przez zamawiającego w dniu 16 stycznia 2015 r. na kwotę 19 432 823,19 zł na podstawie
kosztorysu inwestorskiego. (Zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp:„Podstawą ustalenia
wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od
towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością”).
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2015/S 024 – 039024 z dnia 4 lutego 2015 r. (ogłoszenie
przekazane w dniu 30 stycznia 2015 r.).

W pkt. 14 ppkt 14.2. SIWZ zamawiający ustanowił dwa kryteria wyboru oferty
najkorzystniejszej, tj.„cenę’o znaczeniu 90% i„okres rękojmi za wady”o znaczeniu 10%.

Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 20 marca 2015 r. (pkt 7 ppkt 1
Protokołu).

Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał,żezamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia kwotę 15 934 915,02 zł (brutto).

KIO 852/1511

Zgodnie z pkt 9Protokołuw postępowaniu wpłynęło 7 ofert z cenami brutto:
1. 11 622 172,46 zł,
2. 9 945 220,36 zł (Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Rzeszowie),
3. 10 833 894,76 zł (Strabag Sp. z o.o.),
4. 13 963 946,60 zł,
5. 10 661 366,35 zł (Skanska S.A. – odwołujący),
6. 11 959 499,60 zł,
7. 11 393 066,22 zł.

Pismem z dnia 1 kwietnia 2015 r. wykonawca MPDiM, z powołaniem się na przepis
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, został wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień co do
cen dwóch pozycji kosztorysowych, tj. 3.6.1. – studnie kanalizacyjne GRP oraz 3.6.2. –
studnie kanalizacyjne kaskadowe. Zamawiający wskazał przy tym,że„pragnie się upewnić
czy Wykonawca wycenił prawidłowo ww pozycje kosztorysowe i czy zrealizuje zadanie
zgodnie z cenami zawartymi w kosztorysie ofertowym”.
Wykonawca MPDiM, w piśmie z dnia 2 kwietnia 2015 r., odpowiedział:„zarówno
cena ofertowa jak i wszystkie ceny w pozycjach kosztorysowych, w tym w pozycji
kosztorysowej nr 3.6.1 tj. studnie kanalizacyjne GRP i nr 3.6.2 tj. studnie kanalizacyjne
kaskadowe – zostały przez Wykonawcę wycenione prawidłowo. Wykonawca zapewnia,że
całe zadanie, w tym m.in. wyżej wymienione pozycje kosztorysowe, Wykonawca zrealizuje
zgodnie z podanymi cenami zawartymi w kosztorysie ofertowym oraz zgodnie
z dokumentacją techniczną. Wyjaśniamy również,żena wysokość cen podanych w ww.
pozycjach miały między innymi wpływ możliwe do uzyskania rabaty związane z zakupem
tych materiałów”.

Pismami z dnia 8 kwietnia 2015 r. trzej wykonawcy, tj. MPDiM, odwołujący oraz
Strabag Sp. z o.o. zostali wezwani przez zamawiającego, z powołaniem się na przepis
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień i dowodów, ponieważ – jak uzasadniał
zamawiający – złożone przez tych wykonawców ceny ofertowe budzą wątpliwości – są
niższe odpowiednio o 37,59%, 33,09% i 32,01% od„ubruttowionej wartości zamówienia
oszacowanej przez Zamawiającego”.
Wszyscy ww. wykonawcy, w tym MPDiM, w wyznaczonym przez zamawiającego
terminie odpowiedzieli na wezwanie.

KIO 852/1512

Komisja przetargowa, co wynika z protokołu posiedzenia z dnia 14 kwietnia 2015 r.,
„przyjęławyjaśnienia i dowody wniesione przez Wykonawców i uznała je jako wyjaśniające
wątpliwości Zamawiającego co do zaoferowanych cen w kosztorysach ofertowych. Komisja
przetargowa uznała,żezaoferowane ceny nie są rażąco niskie i dokonała wyboru oferty
najkorzystniejszej”.

Pismem z dnia 15 kwietnia 2015 r. zamawiający poinformował wykonawców
o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę MPDiM (100 pkt).
Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu II (93,95 pkt).

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Na rozprawie zamawiający sprostował, iż wskazana w odpowiedzi na odwołanie
„kwota przeznaczona (wartość szacunkowa): 15 934 915,02 zł”to kwota, która„obejmuje
podatek VAT, czyli jest to kwota brutto”.Do tej kwoty, jak wynika z odpowiedzi na odwołanie,
zamawiający porównywał ceny ofertowe wykonawców, w szczególności analizując istnienie
podstaw do wszczęcia postępowania wyjaśniającego na podstawie przepisu art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, pomimo iż wskazana przez zamawiającego w pkt. 2.2.Protokołuwartość
zamówienia to 19 432 823,19 zł.
Dostrzeżenia wymaga,żekwota, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia, wskazana w pkt. 8 ppkt 1Protokołuwynosi 15 934 915,02 zł, co – wobec
wskazania w odpowiedzi na odwołanie:„kwota przeznaczona (wartość szacunkowa):
15 934 915,02 zł”,przemawia za tym,żezamawiający zdaje się nie dostrzegać różnicy
pomiędzy wartością, o której mowa w art. 32 ust. 1 ustawy Pzp (wartością zamówienia)
a kwotą, o której mowa w art. 86 ust. 3 ustawy Pzp (kwotą, jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która – w odróżnieniu od wartości zamówienia –
powinna uwzględniać wartość podatku VAT, który w swoich ofertach cenowych uwzględniają
wykonawcy).

W toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ani
prawidłowość ustaleń zamawiającego co do wartości szacunkowej zamówienia (wskazanej
w pkt. 2 ppkt 2Protokołuna 19 432 823,19 zł), ani zasadność wszczęcia przez
zamawiającego postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wobec
trzech wykonawców nie była kwestionowana.
Jednocześnie jednak zwraca uwagę fakt,żewątpliwości odnośnie do prawidłowości
ustaleń zamawiającego co do wartości szacunkowej zamówienia miał wykonawca MPDiM –
w pkt. 2 wyjaśnień z dnia 10 kwietnia 2015 r. wskazał on:„przyjęta przez Zamawiającego
szacunkowa wartość zamówienia nie do końca odpowiada aktualnej wartości robót”.
KIO 852/1513

Dostrzegł to także odwołujący, wskazując w swojej odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego z dnia 8 kwietnia 2015 r.,że„wartośćzamówienia została przeszacowana
przez Zamawiającego”(str. 19, 2 akapit).
Wątpliwości te nie mogą jednak na obecnym etapie postępowania mieć znaczenia
z punktu widzenia oceny zasadności wezwania ww. trzech wykonawców do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający, wzywając wykonawcę MPDiM na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
do złożenia wyjaśnień w związku z podejrzeniem zaoferowania ceny rażąco niskiej, nie
wskazał (jak w wezwaniu z dnia 1 kwietnia 2015 r.), które ceny jednostkowe budzą jego
wątpliwości i wymagają wyjaśnień, wobec czego przyjąć należy,żeto wezwanemu
wykonawcy zamawiający pozostawił wybór co do elementów jego oferty, które mają wpływ
na wysokość ceny, i które w konsekwencji pozwolą na wykazanie zamawiającemu, poprzez
wyjaśnienia i dowody do nich się odnoszące,żeoferta tego wykonawcy nie zawiera ceny
rażąco niskiej.

Podkreślenia wymaga,żezgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp:„Obowiązek
wykazania,żeoferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy”.

Wskazać także należy,żefakt wystosowania przez zamawiającego ogólnego
wezwania (brak wskazania, które elementy oferty tego wykonawcy wymagają wyjaśnień) nie
zwalniał wykonawcy MPDiM z obowiązku szczegółowego opisania czynników, które
zadecydowały o wysokości ceny.
W ocenie składu orzekającego Izby badanie cen jednostkowych pod kątem ich
rażąco niskiego charakteru jest na gruncie przepisów ustawy Pzp możliwe (zamawiający
przyjął w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wynagrodzenia kosztorysowe – § 3 ust. 1 wzoru umowy).
Skład orzekający Izby, za wyrokiem z dnia 24 lutego 2015 r. sygn. KIO 236/15,
KIO 241/15 wskazuje:„z dniem 25 lipca 2014 r. zmieniona została definicja ceny na gruncie
ustawy Pzp. Przepis art. 2 pkt 1) ustawy Pzp, w obecnie obowiązującym brzmieniu
i mającym zastosowanie do rozpoznawanej sprawy, przesądza,żeprzez cenę należy
rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r.
o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. poz. 915). Przepis ten odsyła w równym
stopniu, tak do art. 3 ust. 1 pkt 1) powołanej ustawy, jak i do jej art. 3 ust. 1 pkt 2).
W pierwszym z powołanych przepisów zawarta została definicja ceny, zgodnie z którą to
wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę, zaś drugi z tych przepisów definiuje pojęcie ceny
KIO 852/1514

jednostkowej towaru lub usługi, jako cenę ustaloną za jednostkę określonego towaru (usługi),
którego ilość lub liczba jest wyrażona w jednostkach miar w rozumieniu przepisów o miarach.
Ma to o tyle znaczenie,żeprzepis art. 2 pkt 1) ustawy Pzp w uprzednio obowiązującym
brzemieniu odsyłał jedynie do przepisu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r.
o cenach (Dz. U. z 2013 r. poz. 385) definiującego pojęcie ceny, pomijając przy tym przepis
art. 3 ust. 1 pkt 2) tej ustawy, który podobnie jak w ustawie z dnia 9 maja 2014 r.
o informowaniu o cenach towarów i usług definiował pojęcie ceny jednostkowej. Okoliczność
ta, tj. zmiana z dniem 25 lipca 2014 r. definicji ceny na gruncie ustawy Pzp (zawarcie w tym
pojęciu również cen jednostkowych), nie mogła pozostać bez wpływu na sposób interpretacji
przepisu art. 90 ustawy Pzp. Zauważenia przy tym wymaga,żeIzba jeszcze na gruncie
uprzednio obowiązującego brzmienia definicji ceny również dopuszczała możliwość badania
w trybie art. 90 ustawy Pzp poszczególnych cen jednostkowych. Tak np. orzeczeniu
wydanym w połączonych do wspólnego rozpoznania sprawach KIO 1181/14 KIO 1182/14
KIO 1183/14 KIO 1194/14 KIO 1195/14, gdzie Izba przesądziła,że„ze wskazanej definicji
ceny zawartej w ustawie o cenach w powiązaniu ze specyfiką przedmiotowego zamówienia
publicznego wynika zasadność i celowość dokonanych przez zamawiającego analiz cen
jednostkowych za poszczególne zadania (roboty) z uwagi na fakt,żeto właśnie ceny
jednostkowe są rzeczywistymi cenami do zapłaty. Specyfika zamówienia i w istocie nieznany
rzeczywisty zakres prac w powiązaniu z wynagrodzeniem oparte na obmiarze za każde
zadanie uzasadnia takie stanowisko.”

Poddając analizie treść wyjaśnień, jakie złożył wykonawca MPDiM w piśmie z dnia
10 kwietnia 2015 r. stwierdzić należy,żeza elementy mające wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny wykonawca ten uznał:
1. roboty drogowe, a wśród nich roboty bitumiczne, w przypadku których największe
znaczenie dla wyprodukowania mieszanki mineralno-bitumicznej ma cena asfaltu
drogowego; w odniesieniu do tego elementu wykonawca MPDiM podał,żedwie
wytwórnie mas bitumicznych o zdolności produkcyjnej 300 000 Mg masy bitumicznej
rocznie, które posiada, mogą korzystać przy produkcji ww. mieszanki z asfaltu
drogowego w cenie znaczenie niższej niż w roku 2013, tj. 1181 zł netto – na
potwierdzenie wykonawca MPDiM załączył do wyjaśnień – jak sam to opisał –
„aktualną ofertę ORLEN-Asfalt sp. z o.o.”
Z„aktualnej oferty ORLEN-Asfalt sp. z o.o.”pod uwagę przy ocenie wyjaśnień
wykonawcy MPDiM poddać należało jedynie cenę asfaltu drogowego 50/70 (pomimo,
żeoferta dotyczy asfaltu drogowego: 35/50, 50/70 i 100/150 dla wytwórni
w miejscowości Bór k/Głogowa Małopolskiego), ponieważ cenę tego wyłącznie
rodzaju asfaltu wykonawca ten wyeksponował – poprzez załączenie faktury VAT
KIO 852/1515

Nr 0621153318 z dnia 30 kwietnia 2013 r. dotyczącej właśnie tylko tego asfaltu
(porównanie spadku z 2013 roku i 2015 roku dotyczyło jedynie asfaltu drogowego
50/70).
2. materiały brukarskie i roboty brukarskie; w odniesieniu do tego elementu wykonawca
MPDiM podał,żeuzyskał„wyjątkowo atrakcyjne ceny zakupu materiałów
brukarskich” –na potwierdzenie wykonawca MPDiM załączył do wyjaśnień ofertę
handlową przedsiębiorstwa CJ BLOK Fabryka Elementów Budowlanych Sp. z o.o.
w Rudnej Małej z dnia 5 marca 2015 r.
3. roboty sanitarne; w odniesieniu do tego elementu wykonawca MPDiM podał,że
roboty te zamierza wykonać za pośrednictwem podwykonawcy – Instalatorstwo
Sanitarne WOD-KAN-CO-GAZ Bogdan Duplaga, od którego uzyskał„ofertę
wykonania tych robót po korzystnych cenach ryczałtowych”– na potwierdzenie
wykonawca MPDiM załączył do wyjaśnień ofertę wskazanego podwykonawcy z dnia
18 marca 2015 r., w której zaoferował wykonawcy MPDiM wykonanie objętych
przedmiotowym zamówieniem robót w ramach branży sanitarnej za cenę:
•Branża sanitarna – Budowa odwodnienia ulicy – 1 838 973,22 zł netto,
•Branża sanitarna – przebudowa i zabezpieczenie sieci wod. i kan. – 342 834,30 zł
netto,
•Branża sanitarna – przebudowa i zabezpieczenie gazu – 55 498,69 zł netto.
4. usytuowanie terenu budowy w bliskości siedziby wykonawcy MPDiM oraz miejsca
bazy sprzętowej wykonawcy MPDiM (sprzęt, pomieszczenia biurowe, miejsce
zamieszkania pracowników); w odniesieniu do tego elementu wykonawca MPDiM
podał,żepozwala on obniżyć koszty o czynsz najmu pomieszczeń biurowych,
środkówtransportu, koszty dojazdu i delegacji pracowników i inżynierów na miejsce
budowy oraz pozwala maksymalnie wykorzystać dopuszczalny prawem czas pracy
pracowników,
5. doświadczona kadra inżynieryjno-techniczna, własny, specjalistyczny, nowoczesny
sprzęt, własne laboratorium; w odniesieniu do tego elementu wykonawca MPDiM
podał,żepozwala on obniżyć m.in. koszty o koszt najmu sprzętu budowlanego oraz
koszt laboratorium,
6. doświadczenie zdobyte w ramach umowy nr 105/Zp.342-50/07 z dnia
25 kwietnia 2007 r. dotyczące tego samego odcinka drogi, który jest przedmiotem
tego zamówienia; w odniesieniu do tego elementu wykonawca MPDiM podał,że
„Jako wcześniejszy wykonawca tego samego odcinka drogi – znamy zatem dokładnie
teren budowy, warunki miejscowe, a nadto wskazujemy,żew dużej części realizacja
robót nastąpi tymi samymi pracownikami, którzy wykonywali roboty w tym miejscu
w latach 2007-2008 – co pozwoli sprawnie przystąpić do realizacji prac, zaoszczędzić
KIO 852/1516

na czasie potrzebnym do wykonania zamówienia, co automatycznie przekłada się na
oszczędności na wynagrodzeniach dla pracowników (którzy nie będą musieli
poświęcać dodatkowego czasu na dokładne rozpoznanie terenu i warunków
miejscowych”– na potwierdzenie wykonawca MPDiM załączył do wyjaśnień umowę
nr 105/Zp.342-50/07 z dnia 25 kwietnia 2007 r., referencje z dnia 3 listopada 2008 r.
dotyczące zadania realizowanego na jej podstawie oraz mapę sytuacyjną
robót realizowanych na podstawie umowy z dnia przedstawiająca obszar
25 kwietnia 2007 r.
7. rabaty związane z realizacją równolegle dużych zamówień; w odniesieniu do tego
elementu wykonawca MPDiM podał,żena podstawie umowy z dnia
2 września 2014 r. zawartej z Podkarpackim Zarządem Dróg Wojewódzkich
w Rzeszowie realizuje (jako lider konsorcjum) duże zamówienie o wartości brutto
71 796 000,94 zł brutto, co przy zbieżności harmonogramu robót tegoż zamówienia
z zakresem robót dotyczącym niniejszego zamówienia umożliwia wykonawcy MPDiM
zakup dużych partii materiałów i surowców w niskich cenach na potrzeby obu
realizacji – na potwierdzenie wykonawca MPDiM załączył do wyjaśnień umowę ww.
umowę z dnia 2 września 2014 r. oraz dotyczący tej umowy harmonogram.

W odniesieniu do elementu 1 (roboty drogowe, a wśród nich roboty bitumiczne,
w przypadku których największe znaczenie dla wyprodukowania mieszanki mineralno-
bitumicznej ma cena asfaltu drogowego) podnieść należy,żesamo wskazanie
(i to pośrednio – konieczne jest dopasowanie w„aktualnej ofercie ORLEN-Asfalt
sp. z o.o.” ceny 1181 zł nettodo rodzaju asfaltu, któremu ta cena odpowiada, a do którego
jednocześnie odnosi się faktura z dnia 30 kwietnia 2013 r.) ceny asfaltu bez wskazania przez
wykonawcę MPDiM, w jakich ilościach asfalt tego rodzaju zostanie użyty w przypadku
wymagających tego robót – w odpowiednich pozycji kosztorysowych, pozostaje bez
znaczenie („brak przełożenia”) dla wyjaśnienia wysokości zaoferowanej przez MPDiM ceny.
Wykonawca nie może zakładać,żejakiekolwiek wyliczenia zostaną dokonane przez
samego zamawiającego – ten nie dysponuje wszystkimi niezbędnymi do takich wyliczeń
informacjami.
Co więcej, odwołujący – załączając do odwołania ofertę Orlen Asfalt Sp. z o.o. (oferta
16-22 marca 2015 r.) – wykazał,żepodana przez wykonawcę MPDiM cena 1181 zł netto za
tonę asfaltu 50/70 nie jest wyjątkowo niska skoro cena, jaką uzyskał odwołujący jest jeszcze
niższa i wynosi 1050 zł (cena Płock) i 1130 zł (cena Trzebin).
Nadto, jak podnosił odwołującemy, czemu zamawiający w toku rozprawy nie
zaprzeczył – asfalt 50/70„zgodnie z Szczegółowymi Specyfikacjami Technicznymi (SST) dla
przedmiotowego kontraktu, mógł być zastosowany wyłącznie na bardzo małym zakresie
KIO 852/1517

nawierzchni dróg podporządkowanych, natomiast nie miał prawa być zastosowany na jezdni
głównej Al. Sikorskiego będącej przedmiotem zamówienia”.Oznacza to,żeuzyskana przez
wykonawcę MPDiM cena za tonę asfaltu drogowego 50/70 mogła być odniesione jedynie dla
tego niewielkiego zakresu nawierzchni dróg podporządkowanych.
Przypomnienia w tym miejscu wymaga,żezgodnie z art. 190 ust. 1a ustawy Pzp
„Ciężar dowodu,żeoferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na (…) 2)
zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania”.
Wykonawca MPDiM nie był uczestnikiem postępowania odwoławczego (nie został do tego
postępowania dopuszczony), wobec czego to na zamawiającym spoczywał na etapie
rozprawy ciężar dowodu,żewykonawca MPDiM nie zaoferował ceny rażąco niskiej.
Zamawiający nie zaprzeczył także twierdzeniu odwołującego (str. 7 odwołania, zdanie
przedostatnie),żekoszt asfaltu w koszcie wykonania 1 m2nawierzchni asfaltu betonowego,
w zależności od warstwy i rodzaju użytej mieszanki waha się – jedynie – od 30% do nie
więcej niż 50%

W odniesieniu do elementu 2 (materiały brukarskie i roboty brukarskie) podnieść
należy,żepomimo wskazania – obok materiałów brukarskich – także robót brukarskich
wykonawca MPDiM w tym zakresie nie udzieliłżadnychinformacji – załączona oferta
handlowa dotyczy wyłączenie wskazanym w 8 pozycjach towarów. Ponownie podnieść
należy,żesamo wskazanie cen niektórych towarów – materiałów brukarskich bez wskazania
przez wykonawcę MPDiM, w jakich ilościach każdy z tych materiałów zostanie użyty
w przypadku wymagających tego robót – w odpowiednich pozycji kosztorysowych pozostaje
bez znaczenie („brak przełożenia”) dla wyjaśnienia wysokości zaoferowanej przez MPDiM
ceny.
Wykonawca nie może zakładać,żejakiekolwiek wyliczenia zostaną dokonane przez
samego zamawiającego – ten nie dysponuje wszystkimi niezbędnymi do takich wyliczeń
informacjami.

W odniesieniu do elementu 3 (roboty sanitarne) stwierdzić należy,żewskazane
w ofercie podwykonawcy roboty w ramach branży sanitarnej i przypisane im ceny należy
odpowiednio odnieść do poz. 3, 5 i 6 kosztorysu ofertowego wykonawcy MPDiM, które
zostały wycenione odpowiednio na 1 949 355,42 zł, 351 456,82 zł i 58 983,63 zł netto.
Porównanie cen tych trzech pozycji kosztorysowych do cen zaoferowanych przez ww.
podwykonawcę prowadzić musi do wniosku,żewykonawca MPDiM zaoferował w tych
pozycjach ceny wyższe, co oznacza,żedysponując ofertą na wykonanie robót ujętych
w tych pozycjach za ceny niższe wykazał,żejest w stanie wykonać – poprzez
podwykonawcę – wymienione roboty sanitarne.
KIO 852/1518

Podnieść jednocześnie należy,żew doświadczenie własne wykonawcy MPDiM
w branży drogowej jako „dalszy podwykonawcy” ww. podwykonawcy w innym zamówieniu,
na potwierdzenie czego wykonawca MPDiM załączył do wyjaśnień referencje z dnia
27 lutego 2015 r., pozostaje bez znaczenia („brak przełożenia”) dla wyjaśnienia wysokości
zaoferowanej przez MPDiM ceny w ramach branży sanitarnej.

W odniesieniu do elementu 4 (usytuowanie terenu budowy w bliskości siedziby
wykonawcy MPDiM oraz miejsca bazy sprzętowej wykonawcy MPDiM (sprzęt,
pomieszczenia biurowe, miejsce zamieszkania pracowników), w odniesieniu do elementu 5
(doświadczona kadra inżynieryjno-techniczna, własny, specjalistyczny, nowoczesny sprzęt,
własne laboratorium) oraz w odniesieniu do elementu 6 (doświadczenie zdobyte w ramach
umowy nr 105/Zp.342-50/07 z dnia 25 kwietnia 2007 r. dotyczące tego samego odcinka
drogi, który jest przedmiotem tego zamówienia) podnieść należy,żewykonawca MPDiM nie
podał nawet, jakiego rzędu oszczędności z tego tytułu powstały i jakie ostatecznie koszty
przyjął, co nie daje szans na ocenę przyjętych cen. Nie poparł także oświadczenia
w szczególności co do własnego laboratoriumżadnymdowodem.

W odniesieniu do elementu 7 (rabaty związane z realizacją równolegle dużych
zamówień) podnieść należy,żewykonawca MPDiM nie podał nawet, o jakie wysokości tych
rabatów chodzi i jakie znaczenie („przełożenie”) mają one dla wyjaśnienia wysokości
zaoferowanej przez MPDiM ceny.

Dodatkowo zauważyć należy,żewykonawca MPDiM nie wskazał, w jakiej wysokości
zysk przewidział.

Dostrzeżenia także wymaga,żefakt posiadania przez wykonawcę MPDiM dwóch
wytwórni mas bitumicznych nie może zostać zakwalifikowany jako wyjątkowo sprzyjający
wykonywaniu zamówienia warunek skoro wytwórnie takie posiadają także inni wykonawcy
(odwołanie – str. 5, 2 akapit) w tym obaj wykonawcy wezwani przez zamawiającego do
złożenia wyjaśnień na okoliczność zaoferowania ceny rażąco niskiej, a wykonawca MPDiM
nie wykazał w wyjaśnieniach (ani zamawiający w toku rozprawy),żeposiadanie dwóch
wytwórni – a nie „tylko” jednej – ma jakiekolwiek znaczenia dla zaoferowanych cen za
realizację przedmiotowego zamówienia.

Uwzględniając fakt,żeocena czy zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawcę MPDiM cena – na którą składały się
KIO 852/1519

ceny poszczególnych pozycji kosztorysowych i przypisane im ilości robót – jest realna (nie
jest rażąco niska) dokonywana jest wświetlezłożonych przez wykonawcę wyjaśnień
i załączonych doń dowodów, a jak wskazano powyżej złożone przez wykonawcę MPDiM
wyjaśnienia (pismo z dnia 10 kwietnia 2015 r.) nie zawierały informacji lub nie wskazywały na
znaczenie („przełożenie”) podawanych informacji na zaoferowaną cenę uznać należało,że
wykonawca MPDiM nie udzielił zamawiającemu kompleksowych wyjaśnień, nie sprostał
obowiązkowi wykazania,żejego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp) i nie obalił domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej (skierowane do wykonawcy
na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwanie stanowiło domniemanie,że
zaproponowana cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej).

Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał,żezarzut potwierdził się,
a zamawiający, nie odrzucając oferty wykonawcy MPDiM, naruszył przepis art. 90 ust. 3 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W konsekwencji skład orzekający Izby uznał,żezamawiający naruszył przepis
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa Dróg i Mostów
Sp. z o.o. w Rzeszowie, mimo iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ, czym
zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz zarzut przeprowadzenia
postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania w związku z naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie
potwierdziły się.

W ofercie (wraz z Formularzem ofertowym) wykonawca MPDiM ująłKosztorys
ofertowy(str. 3 – 36 oferty) zawierający wszystkie pozycje kosztorysu udostępnionego przez
zamawiającego (program „Oferent”), nie dokonując w nim jakichkolwiek zmian co do opisu
tych pozycji – odwołujący dokonania jakiejkolwiek zmiany nie podnosił.
Odwołujący, podnosząc zarzut co do niezgodności treści oferty wykonawcy MPDiM
z treścią SIWZ nie wskazał, jaka treść oferty tego wykonawcy z jaką treścią SIWZ jest
niezgodna. Wskazał natomiast,żew złożonych przez wykonawcę MPDiM wyjaśnieniach
(wyjaśnienia z dnia 10 kwietnia 2015 r. złożone na wezwanie zamawiającego z dnia
8 kwietnia 2015 r., skierowane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) wykonawca ten wykazał,
żezakres robót drogowych będzie wykonywał niezgodnie z treścią SIWZ.
Swoje twierdzenie co do niezgodności wyjaśnień Miejskiego Przedsiębiorstwa Dróg
i Mostów Sp. z o.o. w Rzeszowie z treścią SIWZ odwołującyściślewiązał z twierdzeniem
o rażąco niskim poziomie ceny asfaltu 50/70, który„zgodnie z Szczegółowymi
KIO 852/1520

Specyfikacjami Technicznymi (SST) mógł być zastosowany jedynie na bardzo małym
zakresie nawierzchni dróg podporządkowanych, natomiast nie miał prawa być zastosowany
na jezdni głównej Al. Sikorskiego będącej przedmiotem zamówienia”(str. 3 odwołania).
Na tej podstawie, iż – wedle odwołującego – wykonawca MPDiM w swoich
wyjaśnieniach z dnia 10 kwietnia 2015 r. powoływał się na argument znaczącego spadku cen
jedynie asfaltu 50/70 przyjął,żetylko ten rodzaj asfaltu – wbrew wymogom SST –
wykonawca MPDiM zamierza zastosować.

W ocenie składu orzekającego Izby fakt,żewykonawca MPDiM w swoich
wyjaśnieniach z dnia 10 kwietnia 2015 r. powoływał się na argument znaczącego spadku cen
jedynie asfaltu 50/70 sam w sobie nie pozwala przyjąć,żetylko ten rodzaj asfaltu
wykonawca ten rzeczywiście zamierzał zastosować. Nawet zaniżenie cen za niezbędne do
realizacji przedmiotu zamówienia rodzaje asfaltu nie oznacza jeszcze (nie dowodzi),że
asfalty te nie zostaną zastosowane w odpowiedniej do realizacji przedmiotu zamówienia
ilości. Wniosek odwołującego jest zbyt daleko idący i nie został popartyżadnymidowodami.

Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał,żezarzut zaniechania
odrzucenia oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Rzeszowie, mimo
iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ, czym zamawiający naruszył przepis art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się.
W konsekwencji skład orzekający Izby uznał,żenie potwierdził się zarzut
przeprowadzenia postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania postawiony przez odwołującego w związku z naruszeniem
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Ponieważ potwierdziło się naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 90 ust. 3
oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp skład orzekający Izby uwzględnił odwołanie – wybór
przez zamawiającego, jako najkorzystniejszej, oferty która winna zostać odrzucona bez
wątpienia ma wpływ na wynik przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp).

KIO 852/1521

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………………

KIO 852/1522