Wyrok KIO KIO 864/12

Sygn. akt: KIO 864/12

WYROK
z dnia 11 maja 2012 roku

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:
Przewodniczący:Ewa Sikorska

Protokolant:Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2012 roku odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2012 roku przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia:Instytut Archeologii i Etnologii Polskiej
Akademii Nauk w Warszawie, Uniwersytet Wrocławski we Wrocławiu, Uniwersytet im.
Adama Mickiewicza w Poznaniuw postępowaniu prowadzonym przezRegionalny Zarząd
Gospodarki Wodnej w Gliwicach
orzeka
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu –Regionalnemu Zarządowi
Gospodarki Wodnej w Gliwicachunieważnienie czynności unieważnienia
postępowania, unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:Instytut Archeologii i Etnologii
Polskiej Akademii Nauk w Warszawie, Uniwersytet Wrocławski we Wrocławiu,
Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniui dokonanie ponownej oceny ich
oferty

2. kosztami postępowania obciążaRegionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w
Gliwicachi:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:Instytut
iNauk w Archeologii Etnologii Polskiej AkademiiWarszawie,

1

Uniwersytet Wrocławski we Wrocławiu, Uniwersytet im. Adama
Mickiewicza w Poznaniutytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego –Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej
w Gliwicachna rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:Instytut Archeologii i Etnologii Polskiej Akademii Nauk w
Warszawie, Uniwersytet Wrocławski we Wrocławiu, Uniwersytet im.
Adama Mickiewicza w Poznaniukwotę19 355 zł 50 00 gr(słownie:
dziewiętnaście tysięcy trzysta pięćdziesiąt pięć złotych pięćdziesiąt groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na posiedzenie
Krajowej Izby Odwoławczej oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego wGliwicach.

Przewodniczący: ………………………..

2

Sygn. akt: KIO 864/12
Uzasadnienie

Zamawiający – Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gliwicach – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi archeologiczne.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 27 kwietnia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia –
Konsorcjum w składzie: Instytut Archeologii i Etnologii Polskiej Akademii Nauk w Warszawie,
Uniwersytet Wrocławski we Wrocławiu, Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu
(dalej: odwołujący się) wnieśli odwołanie wobec czynności zamawiającego podjętych w
przedmiotowym postępowaniu.
W ocenie odwołującego się zamawiający w sposób niezgodny z przepisami ustawy
Pzp wykluczył odwołującego się z postępowania i w następstwie tego unieważni!
postępowanie.
Zamawiający w dniu 18.04.2012 r. drogą faksową zawiadomił odwołującego się o
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz o
unieważnieniu postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zażądał :
a/ unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania;
b/ anulowanie unieważnienia postępowania
c/ ponowny wybór najkorzystniejszej oferty;
d/ wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej
W ocenie odwołującego się zamawiający naruszył przez art. 7 ust. 1 i 3 w związku z
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający wykluczył z postępowania odwołującego się nie
przedstawiającżadnegodowodu na poparcie tezy,żeusługa przedstawiona w wykazie
przez odwołującego nie może być uznana jako spełnienie wymagań postawionych przez
zamawiającego w siwz. Co więcej, jak wynika z uzasadnienia informacji o wykluczeniu z
postępowania odwołującego się, zamawiający wykluczył go nie dlatego,żestwierdził
nieprawidłowości, ale tylko dlatego,żena podstawie wyrywkowych informacji prasowych,
3

internetowych oraz sugestii i nacisków innego oferenta powziął wątpliwość co do wykonania
przez odwołującego się prac archeologicznych metodą wykopaliskową na obszarze 9000
arów.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 maja 2012 roku, złożonej na
rozprawie w tym samym dniu, wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Wniosek ten podtrzymał na rozprawie.
Zamawiający podniósł,żew dniu 18 kwietnia 2012 roku dokonał dwóch czynności –
wyklluczył wykonawców oraz unieważnił postępowanie. Są to dwie odrębne czynności i na
każdą z nich przysługujeśrodekochrony prawnej. Ustawa Pzp nie przewiduje łącznego
odwołania na dwie odrębne czynności, co do których przysługuje odrębnieśrodekochrony
prawnej. Odwołujący się winien był zatem złożyć dwa odwołania. Jedno – na swoje
wykluczenie, drugie – na unieważnienie postępowania.Tymczasem odwołujący się odwołał
się jedynie od wykluczenia z postępowania, wskazując jedynie,żezamawiający dodatkowo
unieważnił postępowanie. Tym samym decyzja zamawiającego w sprawie unieważnienia
postępowania stała się prawomocna.
Zamawiający wskazał,żeodwołujący się został wykluczony z postępowania z uwagi
na fakt,żenie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Po ocenie
dokumentów i oświadczeń przedłożonych wraz z ofertą przez odwołującego się zamawiający
powziął wątpliwość co do złożonych dokumentów i oświadczeń, po otrzymaniu pisma z dnia
17 sierpnia 2011 roku od drugiego z wykonawców. Dodatkowo zwrócił się o ekspertyzę prof.
dr. hab. Jana Chochorowskiego – Dyrektora Instytutu Archeologii Uniwersytetu
Jagiellońskiego w Krakowie. Z przedmniotowej ekspertyzy wynika,żeprace, na które
powołuje się odwołujący, mogły być wykonane, ale nie na takim obszarze jak we wskazanym
okresie (1 miesiąc) oraz nie przy zastosowaniu metody wymaganej przez zamawiającego w
dokumentacji przetargowej. Tym samym ekspertyza potwierdza prawidłowe zachowanie
zamawiającego, który stwierdził,żewyjaśnienia odwołującego (a raczej ich brak) nie
pozwoliły na uznanie,żeodwołujący się wykazał spełnienie przedmiotowego warunku
udziału w postępowaniu i tym samym zamawiający nie miał innego wyjścia, jak wykluczyć
odwołującego z postępowania.

4

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający w pkt. 9 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej:
„siwz" określił warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełnienia tych warunków.
Zgodnie z pkt. 9.1.2 siwz wykonawcy powinni:
„ ...posiadać wiedzę i doświadczenie w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia.
W szczególności Wykonawca musi spełniać następujące warunki (w przypadku wspólnego
ubiegania się o udzielenie niniejszego zamówienia przez dwóch lub więcej Wykonawców,
oceniane będą ich łączna wiedza i doświadczenie):
- wykonać w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 3 (trzy)
zamówienia na usługę, której przedmiotem było wykonanie usług badań archeologicznych, z
których co najmniej 1 (jedna) obejmowała obszar badań o powierzchni 5.000 (pięć tysięcy)
arów oraz 2 (dwie) obejmowały obszar badań o powierzchni 1.500 (jeden tysiąc pięćset)
arów;
- wykonać w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 3 (trzy)
zamówienia na usługę, której przedmiotem było wykonanie usług badań archeologicznych
obejmujących zakres co najmniej 2 (dwóch) epok spośród: epoki kamienia i/lub epoki brązu
i/lub epokiżełazai/lubśredniowieczai/lub okresu nowożytnego.
Do oferty należy załączyć dokumenty potwierdzające,żeusługi zostały wykonane
należycie..."
Zamawiający w pkt. 10 siwz podał wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z pkt. 10.1.8 wykonawcy powinni dołączyć do oferty :
„ ...wykaz wykonanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego,żete usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (w przypadku
wspólnego ubiegania się o udzielenie niniejszego zamówienia przez dwóch lub więcej
5

Wykonawców, oceniany będzie ich łączny potencjał techniczny i kadrowy oraz łączne
kwalifikacje i doświadczenie), sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 4
(załącznik 4a -jeżeli dotyczy) do niniejszego ID W... "
Odwołujący się w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania wiedzy i doświadczenie w zakresie odpowiadającym przedmiotowi
zamówienia dołączył wykaz wykonanych usług (załącznik nr 4).
W pozycji numer 1 wskazano usługę Bir Nurayet Project Sudan – wykopaliska
archeologiczne na stanowisku Bir Nurayet o powierzchni badań 9000 arów i wskazano
odbiorcę usługi: National Corporation for Antiquities and Musemus Khartoum Sudan.
Dokumentem potwierdzającym,żewskazana w wykazie usługa została należycie
wykonana było dołączone Zaświadczenie wydane przez Ministerstwo Starożytności,
Turystyki i Natury Państwowe Towarzystwo ds. Starożytności i Muzeów w Chartumie -
Sudan (zwane dalej: „ Zaświadczeniem ")
Zaświadczenie potwierdza,żeusługa obejmowała :
- prowadzenie wykopalisk archeologicznych na stanowisku Bir Nurayet,
- prowadzenie dokumentacji archeologicznej,
- sporządzenie opracowań wyników badań archeologicznych,
- została wykonana na obszarze 90 hektarów,
- została wykonana w sposób prawidłowy.
Odwołujący pismem z dnia 06.10.2012 r. został wezwany przez zamawiającego do
złożenia wyjaśnień dotyczących badań archeologicznych (wykopaliskowych) prowadzonych
na stanowisku Bir Nurayet oraz wskazania podstawy,żeZaświadczenie może potwierdzać
należyte wykonanie usługi.
Odwołujący w piśmie z dnia 12.10.2012 r. przedstawił główne uwarunkowania
dotyczące badań archeologicznych (wykopaliskowych) prowadzonych na stanowisku Bir
Nurayet wskazując na podstawowe aspekty dotyczące m.in. celu badań, terenu, kadry
technicznej, pracowników fizycznych oraz warunków badań archeologicznych w Sudanie.
W piśmie z dnia 08.11.2011 r. zamawiający zażądał przedłożenia pozwolenia na
prowadzenie wykopalisk oraz podanie terminu złożenia opracowań wyników badań
archeologicznych.
6

W swojej odpowiedzi Odwołujący podał termin złożenia opracowań wyników badań
archeologicznych (wykopaliskowych) oraz wskazał,żeZaświadczenie potwierdza dane
podane przez Konsorcjum w wykazie wykonanych usług i spełnia wymagania
Zamawiającego zawarte w siwz oraz ogłoszeniu o zamówieniu a także ustawy Pzp i
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817) (zwanego dalej: „
Rozporządzeniem ").
Jednocześnie odwołujący zaznaczył,że żądanepozwolenie na prowadzenie
wykopalisk jest wezwaniem do złożenia w postępowaniu nowego dodatkowego dokumentu
nieżądanego\wcześniej przez Zamawiającego w siwz i ogłoszeniu o zamówieniu oraz nie
mieści się w katalogu dokumentów, których możeżądaćZamawiający określonych w § 1
Rozporządzenia.
W dniu 18 kwietnia 2012 roku zamawiający poinformował odwołującego się o
wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający
stwierdził,żetreść złożonych przez odwołującego się wyjaśnień w pismach z dnia
12.10.2012 r. oraz 09.11.2012 r. oraz nieprzedłożenieżądanegoprzez zamawiającego
(wezwanie z dnia 08.11.2012 r.) pozwolenia na prowadzenie wykopalisk w Bir Nurayet jest
powodem do stwierdzenia,żezamawiający nie ma pewności iż, „ ...Wykonawca wykonał
usługę archeologiczną na stanowisku Bir Nurayet w Sudanie na obszarze 9000 arów w jeden
miesiąc, jak również, iż prace były wykonane metodą wykopaliskową... "Ponadto
zamawiający stwierdził,że„...Wświetleinformacji otrzymanych od innego Wykonawcy, jak
również w wyniku dokonanej przez Zamawiającego analizy zgromadzonych przez niego
informacji, w tym m.in. dostępnych w mediach branżowych, treść przedstawionych przez
Wykonawcę referencji dotyczących przedmiotowej usługi była sprzeczna z informacjami
dotyczącej ww. usługi posiadającymi przez Zamawiającego... ".

7

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła,żeodwołujący się jest uprawniony do wnoszenia
środkówochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

W ocenie Izby nie ma wątpliwości co do tego,żeodwołujący się wniósł odwołanie
zarówno na czynność wykluczenia go z postępowania, jak i na czynność unieważnienia
postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający w pkt. 5 odwołania
wskazał czynność, którą zarzucił zamawiającemu, tj. wykluczenie odwołującego się z
postępowania i w następstwie tego unieważnienie postępowania. Ponadto potwierdzeniem
powyższego sążądaniaodwołującego się, w tym – unieważnienie czynności wykluczenia go
z postępowania i anulowanie unieważnienia postępowania.
W ocenie Izby odwołujący się potwierdził, iż spełnia postawiony przez zamawiającego
warunek udziału w postępowaniu. Z referencji wystawionej przez Ministerstwo Starożytności,
Turystyki i Natury w Sudanie wynika,żeInstytut Archeologii i Etnografii Polskiej Akademii
Nauk Oddział w Poznaniu prowadził w roku wykopaliska archeologiczne na stanowisku Bir
Nurayet (Sudan północno-wschodni) na podstawie pozwolenia na prowadzenie wykopalisk
udzielonego w listopadzie 2010 roku. Zgodnie z pozwoleniem prace archeologiczne
obejmowały: prowadzenie wykopalisk archoelogicznych na stanowisku Bir Nurayet,
prowadzenie dokumentacji archeologicznej, sporządzenie opracowania wyników badań
archeologicznych. Prace archeologiczne zostały przeprowadzone na obszarze 90 hektarów.
W ocenie Izby referencja stanowi dowód na to,żeodwołujący się spełnia warunek w
zakresie wiedzy i doświadczenia polegający na wykazaniu,żewykonawca wykonał usługę
archeologiczną obejmującą obszar badań o powierzchni 5.000 arów. O ile zamawiający
twierdził inaczej powinien był okoliczność tę udowodnić. Zgodnie bowiem z treścią art. 190
ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Jednym dowodem, jaki złożył zamawiający jest ekspertyza prof. dr. hab. Jana
Chochorowskiego z Instytutu Archeologii Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie, z której
wynika,żewykonanie badań wykopaliskowych na stanowisku Bir Nurayet na powierzchni
minimum 5000 arów przy wskazanych warunkach jest niemożliwe. Zdaniem autora
8

ekspertyzy wystawca referencji nie określił wykonywanych prac angielskim słowem:
„excavations”, czyli „wykopaliska”, ale „archeological works”, który to termin obejmuje różne
czynności badawcze takie jak: inwentaryzację znalezisk archeologicznych, czy – w tym
konkretnym przypadku – inwentaryzację rytów naskalnych.
Izba nie dała wiary wnioskom zawartym w ekspertyzie. Analiza angielskojęycznej
treści zaświadczenia wskazuje,żeInstytut Archeologii i Etnografii PAN Oddział w Poznaniu
prowadził wykopaliska archeologiczne, określone właśnie terminem „excavations”. Termin
ten został użyty dwukrotnie w treści zaświadczenia – w pierwszym akapicie oraz w akapicie
drugim tiret pierwsze. Zdaniem Izbyświadczyto co najmniej o niestaranności w
przygotowaniu ekspertyzy i umniejsza jej wartość dowodową.
Izba wskazuje ponadto,żeodwołujący się nie może ponosić konsekwencji z tytułu nie
złożenia na wezwanie zamawiającego pozwolenia na prowadzenie wykopalisk. Zamawiający
może bowiemżądaćod wykonawców jedynie dokumentów, które wskazał w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i w ogłoszeniu o zamówieniu. Ponadtożądanedokumenty
muszą odpowiadać rodzajom dokumentów wskazanych w rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. z
2009 roku Nr 226, poz. 1817). Pozwolenie na prowadzenie wykopalisk nie jest dokumentem
dopuszczonym przez rzeczone rozporządzenie, a zatem wezwanie odwołującego do jego
przedłożenia należy uznać za nieuprawnione.

9

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

………………………………………

10