Wyrok KIO KIO 899/12

Sygn. akt: KIO 899/12
WYROK
z dnia 22 maja 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Członkowie:Dagmara Gałczewska-Romek
Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówieniaImpel Security Polska sp. z o.o. we Wrocławiu,
Impel Security Provider sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Impel Security Monitoring sp. z
o.o. sp.k. we Wrocławiuw postępowaniu prowadzonym przezMiejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji S.A. we Wrocławiu

orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
w tym wezwanie wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia w wyznaczonym terminie
dokumentu w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w pkt VI.B. pkt 3 SIWZ,

2. kosztami postępowania obciążaMiejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji
S.A. we Wrocławiu:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaImpel Security Polska sp. z
o.o. we Wrocławiu, Impel Security Provider sp. z o.o. we Wrocławiu oraz
Impel Security Monitoring sp. z o.o. sp.k. we Wrocławiutytułem wpisu od
odwołania,

1

2.2. zasądza odMiejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji S.A. we
Wrocławiuna rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówieniaImpel Security Polska sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Security
Provider sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Impel Security Monitoring sp. z o.o.
sp.k. we Wrocławiukwotę18.600 zł 00 gr(słownie: osiemnastu tysięcy
sześciuset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego weWrocławiu.

Przewodniczący: ………………….…

Członkowie:…………………….

…………………….

2

Sygn. akt: KIO 899/12
Uzasadnienie

Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. we
Wrocławiu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego
przedmiotem jest „kompleksowa ochrona obiektów MPWiK S.A. we Wrocławiu wraz z
okresowym przeglądem i konserwacją urządzeń elektronicznej ochrony obiektów”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu
8 marca 2012 r. nr 2012/S 47-077433.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej,
zaniechania dokonania czynności wykluczenia wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie,
ewentualnie zaniechania dokonania czynności wezwania ww. wykonawcy do złożenia w
wyznaczonym terminie dokumentu w celu wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt VI.B. pkt 3 SIWZ, wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia Impel Security Polska sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Security
Provider sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Impel Security Monitoring sp. z o.o. sp.k. we
Wrocławiu, zwani dalej „odwołującym”, wnieśli w dniu 2 maja 2012 r. odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
2) art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z § 2 ust 1 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, poprzez zaniechanie wyjaśnienia czy wybrany wykonawca nie podlega
wykluczeniu z postępowania i zaniechanie wykluczenia,
3) art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wybranego
wykonawcy oraz zaniechanie odrzucenia jego oferty, mimożenie spełnia on warunku
udziału w postępowaniu oraz złożył nieprawdziwe informacje na temat spełniania przez
siebie warunków udziału w postępowaniu,
4) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej,
5) alternatywnie - naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie
wobec wybranego wykonawcy.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3

2) wykluczenie wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie z udziału w postępowaniu,
3) na wypadek niepodzielenia stanowiska odwołującego co do obowiązku wykluczenia -
nakazanie zamawiającemu zastosowanie art. 26 ust 3 ustawy Pzp wobec wybranego
wykonawcy,
4) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty, z
uwzględnieniem oferty odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący przywołał postanowienie rozdziału VI, litera B
pkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) i wynikający z tego
postanowienia obowiązek złożenia przez wykonawcę aktualnego zaświadczenia właściwego
naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego,żewykonawca nie zalega z opłacaniem
podatków, lub zaświadczenia,żeuzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert. Podniósł,żezłożone przez wykonawcę Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie
zaświadczenie wydane przez Naczelnika II Mazowieckiego Urzędu Skarbowego dla
Warszawy potwierdza, iż na dzień 13 stycznia 2012 r. ww. wykonawca nie zalega z
opłacaniem podatków. Ponieważ termin składania ofert upływał w dniu 16 kwietnia 2012 r.
należało złożyć dokument wystawiony nie wcześniej niż 16 stycznia 2012 r. Zdaniem
odwołującego powyższa okolicznośćświadczyrównież o tym,żewykonawca złożył
niezgodne z rzeczywistością oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu co miało istotny
wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. W przypadku gdyby Izba nie podzieliła poglądu
odwołującego w powyższym zakresie, odwołujący z ostrożności procesowej wywodził,że
brak aktualnego zaświadczenia z urzędu skarbowego uniemożliwia wybór oferty jako
najkorzystniejszej, zaś zamawiający zobowiązany jest dokonać wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, czego zamawiający zaniechał.

Zamawiający przesłał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na
odwołanie (pismo z dnia 7 maja 2012 r., znak: NZ 0340.4.2012.MK.28), w której oświadczył,
żeuwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu dotyczące wadliwego wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności
polegającej na wezwaniu wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie do złożenia
aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego,że
wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub zaświadczenia,żeuzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w
całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert. Przyznał,żezłożone przez wykonawcę Ekotrade sp.
4

z o.o. w Warszawie wraz z ofertą zaświadczenie zostało wystawione wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert.

W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska.
Zamawiający sprecyzował dodatkowo,żewnosi o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów,
których nie uwzględnił w odpowiedzi na odwołanie.
Odwołujący wyjaśnił,żenieprawdziwą informacją, której złożenia miał dopuścić się
wykonawca Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie było oświadczenie tego wykonawcy o braku
podstaw do wykluczenia, w tym o niezaleganiu z opłacaniem podatków.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie, odwołanie, odpowiedź na
odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w
trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
W pierwszej kolejności ustalono,żeodwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba stwierdziła,żenie została
wypełnionażadnaz przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono nadto,żestosownie do postanowienia pkt VI. B. pkt 3 SIWZ wykonawca w
celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu obowiązany był
złożyć aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające,
żewykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie,żeuzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawione nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Termin składania ofert upływał w dniu 16
kwietnia 2012 r. (pkt XI, pkt 1 SIWZ). Do upływu terminu składania ofert ofertę złożył m.in.
wykonawca Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie z ceną ofertową brutto 4.227.115,29 zł
(poprawioną przez zamawiającego na 4.227.103,92 zł) oraz odwołujący z ceną ofertową
brutto 5.165.241,60 zł (protokół postępowania, s. 4).
Ustalono również,żewykonawca Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie złożył wraz z
ofertą oświadczenie, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (s. 5 oferty).
Nadto złożył wraz z ofertą zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach nr 1472/RP/490/-
5

150/12 z 13 stycznia 2012 r. wystawione przez Naczelnika Drugiego Urzędu Skarbowego w
Warszawie. Zgodnie z treścią tego dokumentu, na dzień 13 stycznia 2012 r. nie ujawniono
zaległości podatkowych (s. 105-107 oferty ww. wykonawcy). Zamawiający nie wzywał
wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie do złożenia dokumentu potwierdzającego
niezaleganie z uiszczaniem podatków w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (protokół
postępowania, s. 4, oświadczenie zamawiającego złożone na rozprawie). W dniu 24 kwietnia
2012 r. zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez ww. wykonawcę. W
świetlejedynego kryterium oceny ofert którym była cena, oferta odwołującego została
sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną (pismo zamawiającego z 24.04.2012 r.
w aktach sprawy).

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje.

Izba stwierdziła,żeodwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie
zarzuty okazały się zasadne.

W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Ewentualne zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu
(zaniechanie wezwania do złożenia wymaganych dokumentów) wykonawcy, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza, w sytuacji, gdy oferta odwołującego na podstawie
kryteriów oceny ofert jest ofertą sklasyfikowaną na drugim miejscu, uniemożliwia
odwołującemu uzyskanie zamówienia publicznego, a tracąc tę możliwość, może ponieść
szkodę. Ustalenie,żewykonawca którego ofertę wybrano podlega wykluczeniu z udziału w
postępowaniu bądź niezasadnie nie został wezwany do złożenia wymaganych dokumentów
prowadziłoby do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazania
wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu, względnie nakazania wezwania go
do złożenia wymaganych dokumentów. Wobec ewentualnego wykluczenia wykonawcy,
którego ofertę wybrano, w tym również wskutek możliwego niezłożenia przez tego
wykonawcężądanegodokumentu, odwołujący może uzyskać przedmiotowe zamówienie. W
świetlepowyższego stwierdzono, iż wyczerpana została materialnoprawna przesłanka
wniesienia odwołania określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami. W szczególności nie było sporne,
żewykonawca Ekotrade sp. z o. o. w Warszawie złożył oświadczenie, iż nie podlega
wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ustawy Pzp, a więc również,że
6

nie zalega on z uiszczaniem podatków (art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie przyznał,żewykonawca nie złożył wraz z ofertą aktualnego
zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego,żenie zalega z
opłacaniem podatków lub zaświadczenia,żeuzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania
decyzji właściwego organu, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert. Ponieważ termin składania ofert upływał w dniu 16 kwietnia 2012 r.,
zatem wświetlepostanowienia pkt VI. B. pkt 3 SIWZ brak podstaw do wykluczenia należało
wykazać dokumentem, wystawionym nie wcześniej niż 16 stycznia 2012 r.
Strony różniły się w ocenie skutków jakie należy wiązać ze złożeniem przez ww.
wykonawcę dokumentu, który wystawiono we wcześniejszej dacie aniżeli wymagano w
SIWZ.
Ponieważ ustawa Pzp z niezłożeniem przez wykonawcę wymaganego przez
zamawiającego dokumentu wiąże odmienne skutki uzależnione od jego charakteru, w
pierwszej kolejności wyjaśnienia wymagał status zaświadczenia. Izba stwierdziła,żena
gruncie ustawy Pzp jest to „dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania” w
rozumieniu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. O takiej kwalifikacjiświadczyto,żezaświadczenie o
niezaleganiu z opłacaniem podatków jest dokumentem wymienionym w przepisie§2ust. 1
pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817), wydanym na podstawie art. 25
ust. 2 ustawy Pzp.
Następstwem ustalenia takiego statusu było stwierdzenie,żeskutki niezłożenia
dokumentu lub złożenia obarczonego błędami dokumentu należy oceniać poprzez pryzmat
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wświetleww. przepisu, zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie. Z tego powodu przesłanka
wykluczenia z udziału w postępowaniu określona w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp (tj.
niewykazanie warunku udziału w postępowaniu) na którą powołał się odwołujący aktualizuje
się dopiero w sytuacji, gdy wykonawca nie złoży wymaganego dokumentu pomimo
prawidłowego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Każdorazowa decyzja
zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu z powodu
niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu musi być zatem poprzedzona
procedurą, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku zaktualizowania się
7

przesłanek opisanych w tym przepisie. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter
obligatoryjny na co wskazuje sformułowanie „wzywa”, a nie „może wezwać” i obliguje
zamawiającego do wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w sytuacjach
uregulowanych w tym przepisie. Co więcej, przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zarówno
doktryna, jak i orzecznictwo interpretują jednoznacznie: jeżeli z dokumentów załączonych do
oferty nie wynika,żewykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, traktuje się te
dokumenty i oświadczenia jak dokumenty ,,zawierające błąd” i zamawiający winien
zastosować art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Złożenie dokumentu, z którego treści wynika
niespełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązuje zamawiającego do wezwania
wykonawcy do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (por. przykładowo wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1915/09, publ. w
,,Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty orzecznicze”, zeszyt nr 6, Warszawa,
grudzień 2010 r., wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2011r., sygn. KIO 38/11, z
dnia 25 stycznia 2011 r., sygn. 70/2011). Takie samo stanowisko wyrażane jest w
piśmiennictwie: ,,Zasadą jest,żewezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentu jest
czynnością obligatoryjną. W każdym przypadku, gdy czynność ta, obiektywnie rzecz biorąc,
może doprowadzić do zmiany sytuacji prawnej wykonawcy, tj. wykazania,żespełnia on
warunek, zamawiający ma obowiązek takiego wezwania dokonać” (Anita Elżanowska,
,,Warunki udziału w postępowaniu”, Zamówienia Publiczne. Doradca, 26 marzec 2008 r.,
LEX 94469/1).
Izba wskazuje,żez mocy samego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw nie będzie konieczne, gdy nawet
mimo uzupełnienia postępowanie musiałoby być unieważnione, tj. wystąpiłaby którakolwiek z
przesłanek wymienionych w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto zamawiający nie jest
obowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów również w sytuacji, gdy
pomimo uzupełnienia wymaganych dokumentów oferta wykonawcy podlegać będzie
odrzuceniu. Nie było sporne pomiędzy stronami, iż oba wskazane wyjątki od zasady
wzywania nie znajdują zastosowania w rozpatrywanej sprawie. Nie zachodzą bowiem
przesłanki do unieważnienia postępowania, zaś oferta odwołującego w sytuacji uzupełnienia
wymaganych dokumentów nie będzie podlegała odrzuceniu. Przenosząc powyższe
rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należało stwierdzić,żezasadnym okazał się
podniesiony przez odwołującego zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 26
ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający wbrew wynikającemu z ww. przepisu obowiązkowi nie
wezwał wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. do złożenia prawidłowego dokumentu
potwierdzającego niezaleganie z opłacaniem podatków i wybrał ofertę tego wykonawcy jako
najkorzystniejszą. Okoliczność ta została przyznana przez zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie. Konsekwencją uchybienia zamawiającego było także naruszenie zasady
8

równego traktowania wykonawców wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający
jednakowo ocenił oferty wykonawców, którzy złożyli wymagany dokument jak i ofertę
wykonawcy, którzy nie sprostał wymaganiu opisanemu w SIWZ. W tej sytuacji, koniecznym
okazało się nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia w
wyznaczonym terminie dokumentu w celu wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt VI.B. pkt 3 SIWZ. Jednocześnie stwierdzić należało,że
niezasadnym okazał się zarzut zaniechania przez zamawiającego czynności wykluczenia
wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp. Zarzut ten należało ocenić jako przedwczesny, gdyż - jak wynika z
wcześniejszych wywodów - o niewykazaniu warunku udziału w postępowaniu (w
rozpatrywanej sprawie - stanu niezalegania z opłaceniem podatków) będzie można mówić
dopiero w sytuacji, gdy w wyznaczonym przez zamawiającego terminie wykonawca nie
uzupełniżądanegodokumentu lub gdy uzupełniony dokument obarczony będzie błędem.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,żeniezasadnym okazał się podniesiony przez
odwołującego zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. z powodu zalegania w
opłacaniu podatków. Odwołujący obowiązku wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp upatrywał wyłącznie w tym,żewykonawca nie złożył wymaganego
dokumentu mającego potwierdzać stan niezalegania. Stosownie do przywoływanego
przepisu z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy, co do
zasady, zalegają z uiszczeniem podatków. Dostrzeżenia wymaga,żewświetle
przywołanego przepisu obowiązek wykluczenia aktualizuje się wyłącznie w sytuacji, gdy
wykonawca jest w zwłoce z uiszczeniem ww. należności publicznoprawnej. Definicję
zaległości podatkowej, do której odnosi się art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zawiera zaś
ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z
późn. zm.) w Dziale III, Rozdziale 5.
W ocenie Izby, z ustalonego w sprawie stanu faktycznego nie wynika, aby
wykonawca Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie zalegał z uiszczeniem podatków. Wykonawca
Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie złożył wraz z ofertą oświadczenie,żenie zalega z
opłacaniem podatków, a jedynie okoliczności tej nie potwierdził wymaganym przez
zamawiającego dokumentem. Jednakże nie można było uznać za ustalony fakt zalegania
wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie z opłacaniem podatków wyłącznie na zasadzie
domniemania faktycznego, a mianowicie poprzez wyprowadzenie takiego wniosku z faktu
niezłożenia przez tego wykonawcę aktualnego dokumentu mającego potwierdzać
9

niezaleganie z opłacaniem podatków. Wświetlezasad wiedzy i doświadczeniażyciowego
nie sposób bowiem wykluczyć innych, odmiennych niż podane przez odwołującego
powodów nieprzedstawienia zamawiającemu wymaganego zaświadczenia (np. zaniechania
zwrócenia się do właściwego organu o wydanie takiego zaświadczenia). Uszła również
uwadze odwołującego zasadnicza różnica pomiędzy stanem zalegania z uiszczeniem
podatku, a niezłożeniem przez wykonawcę dokumentu mającego potwierdzać okoliczność
przeciwną – tj. stanu niezalegania. Pierwsza sytuacja obliguje zamawiającego do
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zaś
druga - do wykluczenia wykonawcy z powodu niewykazania warunku udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, po uprzednim wyczerpaniu
procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Nie zasługiwał na uwzględnienie również zarzut naruszenia przez zamawiającego art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Ekotrade sp. z o.o.,
który miał złożyć nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania. Stosownie
do przywoływanego przepisu, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania. Dostrzeżenia wymaga,żenorma prawna wyrażona
w powołanym wyżej przepisie jest normą iuris cogentis. Oznacza to,żezamawiający jest
zobowiązany wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, w stosunku do którego
potwierdzi się zarzut podania nieprawdziwych informacji. Przy czym za nieprawdziwą
informację uznaje się taką, która przedstawia odmienny stan od istniejącego w
rzeczywistości.
Odwołujący wywodził,żeniezgodne z rzeczywistością jest oświadczenie wykonawcy
Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie, iż nie zalega on z opłacaniem podatków. W ocenie
odwołującego miało o tymświadczyćnieaktualne zaświadczenie o niezaleganiu z
uiszczeniem podatków, jakie wykonawca złożył wraz z ofertą.
Izba stwierdziła,żeskoro odwołujący podnosił,żewbrew oświadczeniu wykonawcy
Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie zalega on z uiszczeniem podatków, to winien okoliczność
tę wykazać. Ciężar dowodu co do podania przez ww. wykonawcę informacji nieprawdziwych
spoczywał w niniejszej sprawie na odwołującym, albowiem to on twierdził,żewykonawca
Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie posiada zaległość podatkową i wywodził z tego faktu
skutek prawny tj. obowiązek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Zgodnie
bowiem z art. 188 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ponadto, zgodnie z art. 6 KC w
związku z art. 14 ustawy Pzp ciężar udowodnienia faktu spoczywa na stronie, która z faktu
wywodzi skutki prawne.
10

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,żeodwołujący nie przedstawiłżadnego
dowodu w celu potwierdzenia,żewykonawca Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie zalega z
uiszczeniem podatków. Natomiast jak wyjaśniono wcześniej, Izba nie mogła uznać za
ustalony fakt zalegania wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie z opłacaniem podatków
wyłącznie na zasadzie domniemania faktycznego, a mianowicie poprzez wyprowadzenie
takiego wniosku z faktu niezłożenia przez tego wykonawcę aktualnego dokumentu mającego
potwierdzać niezaleganie z opłacaniem podatków. W konsekwencji należało stwierdzić,że
odwołujący nie wykazał, iż oświadczenie wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie co do
niezalegania z opłacaniem podatków jest niezgodne z rzeczywistością.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie. Stwierdzone naruszenie
przepisów art. 26 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp miało istotny wpływ na wynik
postępowania. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę
Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie, pomimożewykonawca nie złożył wymaganego
dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowania. Ponadto wynik
postępowania uzależniony jest od prawidłowego uzupełnienia przez wykonawcę Ekotrade
sp. z o.o. w Warszawieżądanegodokumentu, a zatem może ulec zmianie.

Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.

11

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.

Przewodniczący: ………………….…

Członkowie:…………………….

…………………….

12